Номер провадження: 22-ц/813/2814/20 
Номер справи місцевого суду: 502/386/18
Головуючий у першій інстанції Балан М.В.
Доповідач Комлева О. С.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.10.2020 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
Головуючого-судді Комлевої О.С., 
суддів Гірняк Л.А., Цюри Т.В., 
з участю секретаря Воронової Є.Р.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Кілійського районного суду Одеської області від 23 жовтня 2019 року, під головуванням судді Балана М.В.,
в с т а н о в и в:
У березні 2018 року Військова частина НОМЕР_1 ДПС України звернулася до суду з позовом до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 про виселення.
У своєму позові Військова частина НОМЕР_1 ДПС України зазначала, що у 2003 році військовослужбовець військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 та його сім`я заселилися у двохкімнатну службову квартиру житловою площею 27,5 кв.м. на території закритого військового містечка за адресою: АДРЕСА_1 . Наказом начальника Ізмаїльського прикордонного загону від 15.09.2008 року №125-ос ОСОБА_1 був виключений із списків загону та вибув для подальшого проходження військової служби до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військової частини НОМЕР_2 м. Котовськ) з 16.09.2008 року. В подальшому ОСОБА_1 був переведений до ІНФОРМАЦІЯ_2 (військової частини НОМЕР_3 ). З 20.08.2015 року звільнений в запас Збройних Сил України наказом начальника Могилів-Подільського прикордонного загону від 20.08.2015 року №334-ос. 
Позивач зазначає, що ст. 125 ЖК України наданий вичерпний перелік підстав, згідно яких не може бути виселено громадян із службових жилих приміщень без надання іншого житлового приміщення. На відповідачів жодна з підстав вказаної статті не поширюється. Добровільно виселятися із службового приміщення відповідачі відмовляються.
Тому, на підставі вищевикладеного, позивач просив суд виселити ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 з квартири АДРЕСА_2 без надання іншого жилого приміщення.
Рішенням Кілійського районного суду Одеської області від 23 жовтня 2019 року позов Військової частини НОМЕР_1 ДПС України задоволено. Виселений ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 з квартири АДРЕСА_2 без надання житлового приміщення.
Не погодившись з рішенням суду, ОСОБА_1 звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду скасувати, та закрити провадження у справі, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права.
У обґрунтуванні своєї апеляційної скарги апелянт зазначає, що судом не взято до уваги клопотання відповідача про застосування строку позовної давності, також відповідач зазначив, що у позивач не надав відомості про право власності на спірну житлову площу, не надав жодних підтверджень про визнання ордеру недійсним, не надав підтверджень що відповідач не проживав протягом шести місяців за вказаною адресою, крім того судом не враховано, що осіб які пропрацювали на підприємстві, установі, організації, що надали їм службове жиле приміщення не менш як 10 років не може бути виселено без надання іншого жилого приміщення.
В судове засідання призначене на 07 жовтня 2020 року, відповідачі ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 не з`явилися про розгляд справи були сповіщені належним чином (а.с. 230-232).
Частиною 2 статті 372 ЦПК України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Апеляційний суд з метою дотримання строків розгляду справи, вважає можливим слухати справу за відсутність сторін, які своєчасно і належним чином повідомлені про час і місце розгляду справи, та від яких не надійшли клопотання відкладення розгляду справи.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги і заявлених вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Згідно ст. 263 ЦПК України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Проте, зазначеним вимогам закону рішення суду не відповідає.
Відповідно до ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; як розподілити між сторонами судові витрати; чи є підстави допустити негайне виконання судового рішення; чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову.
Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги; суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право: скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
У відповідності до ст. 376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:
1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;
4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Задовольняючи позовні вимоги Військової частини НОМЕР_1 ДПС України, суд першої інстанції виходив з того, що заявлений позов є обґрунтованим, відповідачі займають службове житлове приміщення військової частини НОМЕР_1 без законних на те підстав та добровільно виселятися відмовляються.
Однак, з таким висновком колегія суддів не погоджується з наступних підстав.
Відповідно до ст. 58 ЖК України єдиною підставою для вселення в надане жиле приміщення є ордер, який видається на підставі рішення про надання жилого приміщення в будинку державного або громадського житлового фонду виконавчий комітет районної, міської, районної в місті, селищної, сільської Ради народних депутатів. Ордер може бути видано лише на вільне жиле приміщення.  
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 отримав ордер на житлову площу в будинку для малосімейних на право зайняття із сім`єю із трьох осіб двохкімнатної квартири житловою площею 27,5 кв. м. в АДРЕСА_1 (а.с. 19).
Відтак, позивач вселився у спірну квартиру, як військовослужбовець, тобто особа, яка відноситься до категорії громадян, яким житлове приміщення надається у зв`язку із характером служби. Ордер, на підставі якого відбулося вселення відповідача у спірну квартиру, недійсним не визнано.
Відповідно до витягу із наказу начальника Ізмаїльського прикордонного загону №125-ос від 15 вересня 2008 року виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення майора ОСОБА_1 (П-003185), старшого офіцера (з організації діяльності інспекторів прикордонної служби) відділу прикордонної служби штабу, який вибуває до Котовського прикордонного загону для подальшого проходження служби, з 16 вересня 2008 року (а.с. 6).
Згідно витягу з наказу начальника Могилів-Подільського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України м. Могилів-Подільський №334-ос від 20 серпня 2015 року виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення майора ОСОБА_1 , П-003185) старшого офіцера відділу оборонної, мобілізаційної роботи та організації антитерористичних заходів штабу, звільненого в запас Збройних Сил України наказом начальника Південного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України від 22 липня 2015 року №315-ос, за ст. 26 частиною 6 пунктом «и» - (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», без надання права носіння військової форми одягу, з 20 серпня 2015 року.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 разом зі своєю родиною виїхав з квартири, знявся з реєстраційного обліку та проживає у Винніцькій області, що підтверджується довідкою, виданою Кілійським РС ГУ ДМС України в Одеській області, письмовими поясненнями заступника начальника відділу з персоналу старшого лейтенанта ОСОБА_4 , заступника начальника прикордонної застави «о. Зміїний» капітана ОСОБА_5 , заступника начальника штабу – начальника відділу прикордонної служби, начальника відділу майора Гузій О.В., а також самими відповідачами, які зазначають свою адресу саме у Винніцькій області (а.с. 29-31).
Відповідно до статті 47 Конституції України кожен має право на житло. Ніхто не може бути примусово позбавлений житла інакше як на підставі закону за рішенням суду.
Держава гарантує забезпечення військовослужбовців жилими приміщеннями або за їх бажанням грошовою компенсацією за належне їм для отримання жиле приміщення на підставах, у порядку і відповідно до вимог, встановлених Житловим кодексом України та іншими нормативно-правовими актами (стаття 12 Закону України «Про соціальний і правовий статус військовослужбовців та членів їх сімей»).
Згідно зі ст. 109 ЖК України виселення із займаного жилого приміщення допускається з підстав, установлених законом. Виселення проводиться добровільно або в судовому порядку.  
Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Згідно з практикою ЄСПЛ втручання держави у право на житло є порушенням статті 8 Конвенції, якщо воно не здійснюється «згідно із законом», не переслідує легітимну мету – одну чи декілька з тих, що перелічені у пункті 2 вказаної статті, – чи не розглядається як «необхідне в демократичному суспільстві».
Формулювання «згідно із законом» не лише вимагає, щоб оскаржуваний захід мав підставу в національному законодавстві, але також звертається до якості такого закону. Зокрема, положення закону мають бути достатньо чіткими у своїх термінах та передбачати засоби юридичного захисту проти свавільного застосування ( рішення ЄСПЛ у справі «Кривіцька та Кривіцький проти України», § 43).
Втручання у право на повагу до житла має бути також «необхідним у демократичному суспільстві», тобто, воно має відповідати «нагальній суспільній необхідності» та бути співмірним переслідуваній легітимній меті (рішення у справі «Зехентнер проти Австрії» («Zehentner v. Austria»), заява № 20082/02, § 56).
Вирішуючи питання про «необхідність у демократичному суспільстві» виселення відповідачів із житла, суд має оцінити, чи існує нагальна суспільна необхідність для застосування такого заходу та чи буде таке втручання у право особи на житло пропорційним переслідуваній легітимній меті.
Крім того, принцип пропорційності у розумінні ЄСПЛ полягає в оцінці справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням у право людини на повагу до житла, й інтересами особи, яка зазнає негативних наслідків від цього втручання. Пошук такого балансу не означає обов`язкового досягнення соціальної справедливості у кожній конкретній справі, а передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між легітимною метою, досягнення якої передбачається, та засобами, які використовуються для її досягнення. Необхідний баланс не буде дотриманий, якщо особа внаслідок втручання в її право на повагу до житла несе надмірний тягар. Оцінюючи пропорційність, слід визначити, чи можливо досягти легітимної мети за допомогою заходів, які були б менш обтяжливими для прав і свобод цієї особи, оскільки обмеження її прав не повинні бути надмірними або такими, що є більшими, ніж необхідно для досягнення вказаної мети.
Навіть якщо законне право на зайняття житлового приміщення припинене, особа вправі мати можливість, щоб її виселення було оцінене судом на предмет пропорційності у світлі відповідних принципів статті 8 Конвенції (рішення ЄСПЛ від 09 жовтня 2007 року у справі «Станкова проти Словаччини» («Stankova v. Slovakia»), заява № 7205/02, § 60-63).
З моменту, коли перестали існувати правові підстави для користування житлом особою, яка володіє таким приміщенням незаконно, власник має право вимагати усунення перешкод у користуванні та розпорядженні таким майном шляхом виселення.
Така правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 04 липня 2018 року № 14-181 цс18 (справа № 653/1096/16-ц).
Відповідно до Цивільного кодексу України власник має право на усунення будь-яких порушень своїх прав будь-яким прийнятним шляхом.
Аналізуючи суспільну необхідність та пропорційність вручання в право на мирне володіння відповідачів своїм житлом, слід враховувати обставини, що встановлені судами.
Таким чином, ключовим є визначення наявності правової підстави зайняття відповідачами спірного жилого приміщення.
Доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 про те, що однією з підстав відмови у задоволенні позовних вимог є сплив позовної давності, колегія суддів вважає такими, що не підлягають задоволенню з тих підстав, що позовна давність до вимог за негаторним позовом (усунення перешкод у користуванні та розпорядженні майном шляхом виселення) не застосовується, оскільки правопорушення   є таким, що триває у часі, а тому допоки особа є власником нерухомого майна, вона не може бути обмежена у праві звернутися до суду з позовом про усунення перешкод у здійсненні права користування та розпорядження цим майном, зокрема і шляхом виселення. Негаторний позов може бути пред`явлений упродовж всього часу тривання відповідного правопорушення.
До аналогічної правової позиції дійшла Велика Палата Верховного Суду у постанові від 04 липня 2018 року у справі № 653/1096/16-ц.
Доводи апеляційної скарги про те, що позивач не є власником житлового будинку та не має право на звернення до суду, колегія суддів вважає такими, що не знайшли свого підтвердження, за наступних підстав.
Відповідно до ст. 3 Закону України «Про правовий режим майна у Збройних Силах України» військове майно закріплюється за військовими частинами Збройних Сил України на праві оперативного управління.
Відповідно до ч. 3,4 ст. 28 Закону України «Про державну прикордонну службу України» від 03.04.2003 року № 661-1V, Державна прикордонна служба України має службові приміщення та інші споруди, об`єкти охорони здоров`я, навчального, науково-дослідного, господарського та соціально-культурного призначення, службовий житловий фонд.
Майно, закріплене за центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони державного кордону, органами Державної прикордонної служби України, її навчальними закладами, установами та організаціями, є державною власністю і належить їм на праві оперативного управління.
Відповідно до наказу МВС від 14.07.2015  № 857 Про затвердження Переліку закритих військових містечок Державної прикордонної служби України, за Військовою частиною 1474 по Одеській області в Кілійському районі закріплене військове містечко (впс), м. Вилкове.
За таких підстав військова частина НОМЕР_1 наділена правами на звернення до суду за захистом майна, яке належить на праві оперативного управління.
Доводи апеляційної скарги про те, що осіб які пропрацювали на підприємстві, установі, організації, що надали їм службове жиле приміщення не менш як 10 років не може бути виселено без надання іншого жилого приміщення, колегія суддів вважає такими, що не підлягають задоволенню, з тих підстав, що відповідачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження своїх доводів. 
Згідно ч. 4 ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
З урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що відповідачі у спірному приміщенні не проживають, та не зареєстровані, проживають в іншому населеному пункті.
Будь-яких доказів знаходження речей відповідачів у приміщенні позивачем не надано.
Колегія суддів звертає увагу на те, що вибуття наймача та членів його сім`ї до іншого постійного місця проживання або відсутність їх без поважних причин в житловому приміщенні, понад шість місяців, в тому числі й службовому, відповідно до вимог ст. ст. 71, 107 ЖК України є правовою підставою для визнання особи такою, що втратила право користування жилим приміщенням, а з такими вимогами позивач до відповідачів в період їх відсутності у спірному житловому приміщенні, якщо таке мало місце, не звертався.
Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов до висновку про те, що  відсутні підстави для задоволення позову про виселення, осіб, які не проживають та не зареєстровані в спірному приміщенні.
З огляду на наведене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позову.
Керуючись ст.ст. 374, 376, 381-384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд,-
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Рішення Кілійського районного суду Одеської області від 23 жовтня 2019 року – скасувати. Прийняти постанову.
Позов Військової частини НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України ОСОБА_6 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 про виселення – залишити без задоволення.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення. 
Повний текст судового рішення складений 16 жовтня 2020 року.

Головуючий______________________________________О.С. Комлева

Судді ______________________________________ Л.А. Гірняк

______________________________________ Т.В. Цюра