ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 826/10374/17                                        Суддя (судді) першої інстанції: Григорович П.О.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 жовтня 2020 року                                                                      м. Київ
          Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого - судді Земляної Г. В.
суддів: Мєзєнцева Є. І., Файдюка В. В.
за участю секретаря Скидан С. В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Департаменту з питань Державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 серпня 2020 року
у справі № 826/10374/17 (розглянуто в порядку письмового провадження)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ТАУНБУД»
до відповідача Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація)
про визнання протиправними та скасування постанов і приписів,-

В С Т А Н О В И Л А :
У серпні 2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю «ТАУНБУД» (надалі - позивач) звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) (надалі - відповідач), в якому просило суд:
- визнати протиправними та скасувати постанови про накладення штрафу від 02.08.2017 №49/17/073-7015, № 50/17/073-7016;
- визнати протиправними та скасувати приписи від 19.07.2017 про зупинення підготовчих та будівельних робіт і про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.
В обґрунтування позовних вимог позивачами зазначено, що земельна ділянка по вул. Вознесенський узвіз, 23-A у Шевченківському районі м. Києва була придбана позивачем 25.01.2017 року та на ній наявна була яма, яка однак не має відношення до будівельних робіт, оскільки будівельні роботи взагалі не ведуться, будівельна техніка і працівники відсутні.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 серпня 2020 року адміністративний позов Товариству з обмеженою відповідальністю «ТАУНБУД»  - задоволено повністю. 
Визнано протиправними та скасовано постанову про накладення штрафу від 02.08.2017 №49/17/073-7015, № 50/17/073-7016.
Визнано протиправним та скасовано припис від 19.07.2017 про зупинення підготовчих та будівельних робіт, складений головним державним інспектором інспекційного відділу №3 управління контролю за будівництвом Євдокименко А.В. за результатами позапланової перевірки проведеної на об`єкті по вул. Вознесенський узвіз, 23-А у Шевченківському районі м. Києва.
Визнано протиправним та скасовано припис від 19.07.2017 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, складений головним державним інспектором інспекційного відділу №3 управління контролю за будівництвом Євдокименко А.В. за результатами позапланової перевірки проведеної на об`єкті по вул. Вознесенський узвіз, 23-А у Шевченківському районі м. Києва .
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Департаменту з питань Державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Таунбуд" 6400,00 грн (шість тисяч чотириста грн 00 коп.) сплаченого судового збору.
Не погоджуючись з зазначеним вище судовим рішенням відповідачем (надалі - апелянт) подано апеляційну скаргу, в якій останній просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволені позовних вимог у повному обсязі. В своїй апеляційній скарзі апелянт посилається на незаконність, необґрунтованість та необ`єктивність рішення суду, порушення судом норм матеріального права, що є підставою для скасування судового рішення.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що судом першої інстанції не надано належної оцінки тим обставинам, що на земельній ділянці за адресою: вул. Вознесенський узвіз, 23-А у Шевченківському районі м. Києва розпочаті будівельні роботи (виконані роботи з влаштування котловану) без подання замовником ТОВ "ТАУНБУД" повідомлення про початок виконання будівельних робіт, що є порушенням ч. 7 ст. 34 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".
Представник відповідача у судовому засіданні підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі та просив її задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати.
В судовому засіданні представник позивача заперечував проти апеляційної скарги, з підстав викладених у письмовому відзиві на апеляційну скаргу та просив рішення першої інстанції залишить в силі.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення суду слід залишити без змін, з наступних підстав.
Відповідно до положень статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Згідно зі статтями 315, 316 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Суд першої інстанції всебічно, повно та об`єктивно розглянув справу, правильно встановив обставини справи, наданим доказам дав правильну правову оцінку і прийшов до про відмову в задоволенні позовних вимог.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, що  Відповідачем в період з 06.07.2017 року по 19.07.2017 року було проведено захід держаного нагляду (контролю) у формі позапланової перевірки на вул. Вознесенський узвіз, 23-A у Шевченківському районі м. Києва, за результатами якого 19.07.2017 року було складено Акт перевірки дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Актом перевірки встановлено наступні порушення:
- виконання будівельних робіт без подання замовником ТОВ "ТАУНБУД" повідомлення про початок виконання будівельних робіт. Відповідно до ДСТУ Б В.1.2.-16:2013 "Визначення класу наслідків (відповідальності) та категорії складності об`єктів будівництва" об`єкт будівництва належить до об`єктів з незначними наслідками (СС1); 
- біля в`їзду на будівельний майданчик відсутня схема руху транспорту; 
- не огороджено зони, які згідно пункту 4.16. ДБН А.3.2.-2-2009 "Система стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова безпека у будівництві" визначені, як зони з постійно діючими небезпечними виробничими факторами, а саме: місця поблизу перепадів по висоті 1,3 м і більше.
Департаментом з питань Державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) 02.08.2017 року було прийнято постанову про накладання штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 50/17/073-7016, якою Товариство з обмеженою відповідальністю "ТАУНБУД" визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п. 2 ч. 2 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та накладено штраф у розмірі 60624,00 грн. 
Також відповідачем було прийнято постанову про накладання штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 49/17/073-7015 від 02.08.2017 року, якою Товариство з обмеженою відповідальністю "ТАУНБУД" визнане винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п. 8 ч. 3 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та накладено штраф у розмірі 75 780,00 грн.
Окрім зазначених вище постанов відповідач 19.07.2017 року виніс два приписи, а саме: припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт і припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.
Позивач, не погоджуючись із спірними рішеннями та діями відповідача,  звернувся до суду з даним позовом.
Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що для надання виборці в ґрунті статусу котловану в межах якого ведуться будівельні роботи, необхідним є наявність доказів використання такої виборки в ґрунті з метою влаштування фундаменту, адже наявність самої по собі виборки в ґрунті не свідчить на користь того, що на земельній ділянці здійснюються будівельні роботи. Крім того, суд першої інстанції звернув увагу, що позивач тількино став власником земельної ділянки, яку перевірялося відповідачем.
Колегія суддів погоджується із зазначеним висновком суду першої інстанції, оскільки вони знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та способом, передбаченими Конституцією та законами України.
Спірні правовідносини регулюються Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011р. № 3038-VI (надалі - Закон № 3038-VI), Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 р. № 553 (надалі - Порядок № 553), Порядком виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 р. № 466 (надалі - Порядок № 466), Порядком прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 р. № 461 (надалі - Порядок № 461) (у редакціях на момент їх виникнення).
Згідно статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих і будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється інспекціями державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється інспекціями державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. На виконання зазначеного припису Закону, Кабінет Міністрів України постановою від 23.05.2011 року за № 553 затвердив Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, яким визначено процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил та ліцензійних умов провадження господарської діяльності, пов`язаної із створенням об`єктів будівництва (надалі - Порядок №533, в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
За змістом пункту 7 Порядку №533 визначено, що позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. 
Підставами для проведення позапланової перевірки є: подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органу державного архітектурно-будівельного контролю; вимога головного інспектора будівельного нагляду Держархбудінспекції щодо проведення перевірки за наявності підстав, встановлених законом; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки. 
Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні. 
Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.
Відповідно до пункту 9 Порядку № 533 Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва. 
У разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, щодо якого неможливо встановити суб`єкта містобудування, який будує чи збудував такий об`єкт, перевірка проводиться із залученням представників органів місцевого самоврядування та органів Національної поліції. Документи, оформлені за результатами такої перевірки, надсилаються до відповідного органу внутрішніх справ для встановлення особи суб`єкта містобудування. 
Так, частиною 2 статті 391 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" визначено, що у разі виявлення інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю факту подання недостовірних даних, наведених у надісланому повідомленні чи зареєстрованій декларації, які є підставою вважати об`єкт самочинним будівництвом, зокрема, якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту або будівельного паспорта, реєстрація такого повідомлення або декларації підлягає скасуванню інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Про скасування повідомлення або декларації замовник письмово повідомляється протягом трьох робочих днів з дня скасування.
Судом першої інстанції встановлено та не заперечується сторонами, що підставою для проведення позапланової перевірки слугувало звернення громадянина ОСОБА_1 .
Так, підставою для винесення відповідачем оскаржуваних постанов про накладення штрафу і приписів, стали на думку відповідача обставини виконання позивачем будівельних робіт без документу, що дає право на виконання таких робіт.
Віднесення належної позивачу земельної ділянки до будівельного майданчика здійснено з огляду на наявність на земельній ділянці «котловану», на підтвердження чого відповідачем до матеріалів справи надано матеріали фотофіксації.
Як вбачається з матеріалів справи та не спростовано сторонами, що 25.01.2017 року на підставі договору купівлі-продажу земельної ділянки №31 за позивачем зареєстровано право власності на земельну ділянку, яка знаходиться за аресою: м. Київ, Вознесенський узвіз, земельна ділянка 23-а (стор. 41, 42 том І).
За змістом Розділу 6 "Принципи проектування котлованів для влаштування фундаментів і заглиблених споруд" ДБН В.2.1-10-2009 "ОСНОВИ ТА ФУНДАМЕНТИ СПОРУД", котлован - тимчасова технологічна виборка в ґрунті пристосована для влаштування фундаментів, фундаментно-підвальних частин та підземних поверхів будівель, підземних і заглиблених споруд, яка підлягає проектуванню.
При цьому, Порядком виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 р. № 466 дане визначення понять: будівельні роботи - роботи з нового будівництва, реконструкції, технічного переоснащення, реставрації, капітального ремонту; підготовчі роботи - роботи з підготовки земельної ділянки, влаштування огородження будівельного майданчика та знесення будівель і споруд, порушення елементів благоустрою в межах відведеної земельної ділянки, вишукувальні роботи, роботи із спорудження тимчасових виробничих та побутових споруд, необхідних для організації і обслуговування будівництва, улаштування під`їзних шляхів.
Аналіз наведених норм в контексті спірних правовідносин дає змогу дійти висновку, що для надання виборці в ґрунті статусу котловану в межах якого ведуться будівельні роботи, необхідним є наявність доказів використання такої виборки в ґрунті з метою влаштування фундаменту, адже наявність самої по собі виборки в ґрунті не свідчить на користь того, що на земельній ділянці здійснюються будівельні роботи.
Суд першої інстанції зазначив, що матеріали фотофіксації встановлено наявність виборки в ґрунті невизначеного розміру та невизначеної глибини на відповідній земельній ділянці.
Надані відповідачем матеріали фотофіксації не підтверджують наявність будь-яких ознак вчинення певними особами дій, направлених на влаштування фундаменту в межах зафіксованої виборки ґрунту, тобто виборка в ґрунті, ідентифікована відповідачем як будівельний котлован не містить візуальних слідів влаштування фундаменту або конструкцій, які необхідні для влаштування фундаменту.
В судовому засіданні представник апелянта зазначав, що в матеріалах справи містяться докази проведення позивачем будівельні роботи на час проведення перевірки, а на даний час вже збудований офісний центр.
Колегією суддів досліджено матеріали справи та встановлено, що посилання апелянта на здійснення на спірній земельній ділянці будівельних робіт у 2017 році є необґрунтованими, оскільки в матеріалах справи відсутні докази ведення позивачем будівельних робіт в період з 2017 - 2018 року, а наявність фотофіксації не підтверджує дані обстави, оскільки з них не можливо встановити наявність котловану для здійснення будівельних робіт (стор. 108-113 том І).
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про передчасність висновків відповідача щодо здійснення позивачем будівельних робіт без подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт.
Також, представник позивача зазначив, що дійсно на даний час вже збудовано нежитлову приміщення на підставі отриманих документів для початку будівельних робіт та завершення даних робіт.
Щодо посилання апелянта на те, що судом першої інстанції не взято до уваги звернення громадян ОСОБА_1 та ОСОБА_2 про здійснення позивачем будівельних робіт, без отримання відповідного дозволу, колегія суддів відхиляє дані твердження, оскільки на фотофіксації відсутні особи, які здійснюють будівельні роботи та відсутня будівельна техніка, зокрема підготовчі роботи по виборці котловану.
Крім того, з фотофіксації вбачається, що дана земельна ділянка захаращена різними речами  та на ній міститься споруда, яка знаходиться в недбалому стані тривалий час, а отже в матеріалах справи відсутні докази того, що саме позивачем проводилися будь-які будівельні роботи з 30 січня 2017 року (реєстрація право власності на земельну ділянку) по серпень 2017 року (проведення перевірки).
Також, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що в зверненні громадян ОСОБА_1 та ОСОБА_2 зазначено про наявність котловану та будівлі в два поверхи, проте під час перевірки не було встановлено наявність двоповерхової будівлі на земельній ділянці позивача.
Суд апеляційної інстанції вважає, що судом першої інстанції правомірно задоволено позовні вимоги позивача та оскаржуване рішення першої інстанції прийнято у відповідності до вимог законодавства. 
Також, колегія суддів звертає увагу, що зміст апеляційної скарги є ідентичним відзиву на адміністративний позов поданих відповідачем під час розгляду справи на першій інстанції, а отже, доводи, викладені заявником в апеляційній скарзі були предметом дослідження суду першої інстанції і не знайшли свого належного підтвердження під час розгляду апеляційної скарги. 
Суд апеляційної інстанції звертає увагу на позиції Європейського Суду з прав людини, які він висловив, зокрема, в п. 53 рішення у справі «Федорченко та Лозенко проти України», п. 43 рішення у справі «Кобець проти України», відповідно до якої, суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом».
Тобто, встановлюючи істину в справі суд повинен базуватися передусім на доказах, які належно, достовірно й достатньо підтверджують ті чи інші обставини таким чином, щоби в суду не залишалося щодо них жодного обґрунтованого сумніву.
Дослідження матеріалів справи дає підстави для висновку про те, що відповідачем не спростовано доводи позивачів та не доведено наявності обставин, які стали підставою для винесення оскаржуваних постанов та не надано на обґрунтування своїх доводів жодних належних і допустимих доказів, які би могли поза розумним сумнівом підтверджувати висновки перевірки дотримання вимог у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.
З аналізу матеріалів справи та норм права, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції.
При цьому апеляційна скарга не містять посилання на обставини, передбачені статтями 317-319 Кодексу адміністративного судочинства України, за яких рішення суду підлягає скасуванню.
Відповідно до пункту першого частини першої статті 315 Кодексу адміністративного судочинства України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
За змістом частини першої статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Оскільки судове рішення ухвалене судом першої інстанції з додержанням норм матеріального і процесуального права, на підставі правильно встановлених обставин справи, а доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, то суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.
Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, дав їм належну оцінку та прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, в зв`язку з чим апеляційна скарга залишається без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
На підставі викладеного, керуючись 34, 242, 243, 246, 308, 311, 316, 321,322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу Департаменту з питань Державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) - залишити без задоволення.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 серпня 2020 року - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів із дня складання повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного суду у порядку ст. ст. 329-331 Кодексу адміністративного судочинства України.
Повний текст постанови буде складено протягом п`яти днів з моменту його проголошення.
Головуючий суддя                                                                                Г. В. Земляна

Судді:                                                                                                    Є. І. Мєзєнцев

                                                                                                              В. В. Файдюк

Повний текст постанови складено 22 жовтня 2020 року.