Постанова 
Іменем України 
 
30 вересня 2020 року
м. Київ
справа № 517/639/17
провадження № 51-2342 км 20
 
Верховний Суд  колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                       ОСОБА_1 , 
суддів                                    ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря 
судового засідання           ОСОБА_4 
прокурорів                          ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5 на ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 11 лютого 2020 року за обвинуваченням 
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниця, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 191 Кримінального кодексу України (далі – КК) 
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Київського районного суду міста Одеси від 18 березня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 191 КК  та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Захарівської районної державної адміністрації Одеської області суму у розмірі 65 403 грн 40 коп на р/р 35214001010128, ДКСУ в м. Київ МФО 820172, код ЄДРПОУ 04057238.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави за проведення почеркознавчої експертизи суму у розмірі  989,6 грн.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави за проведення судово-економічної експертизи суму у розмірі 20 000 гривень.
Згідно з вироком, ОСОБА_7 , обіймаючи посаду голови Захарівської районної державної адміністрації Одеської області та будучи державним службовцем, використав своє службове становище та повноваження для вчинення корупційного злочину за таких обставин. Так, приблизно в листопаді 2016 року ОСОБА_7 вирішив заволодіти бюджетними грошовими коштами шляхом зловживання своїм службовим становищем, а саме безпідставно їх перерахувати на власний банківський рахунок, як стимулюючі виплати, що передбачено статтею 50 Закону України «Про державну службу». З метою реалізації свого злочинного наміру ОСОБА_7 підготував та підписав лист на ім`я голови Одеської обласної державної адміністрації ОСОБА_8 щодо надання згоди на встановлення йому надбавки за інтенсивність праці та виконання особливо важливої роботи. У подальшому, всупереч положенням документообігу, встановленим пунктами 149, 156, 161, 176 Типової інструкції з діловодства у центральних органах виконавчої влади, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, місцевих органах виконавчої влади, отримавши на вказаному листі резолюцію заступника голови Одеської ОДА ОСОБА_9 , надав його керуючій справами Захарівської районної державної адміністрації ОСОБА_10 та повідомив, що нарахування надбавок за інтенсивність праці та виконання особливо важливої роботи погоджено, доручивши підготувати проект розпорядження голови Захарівської районної державної адміністрації про нарахування йому з вересня 2016 року надбавки за виконання особливо важливої роботи в розмірі 50 % посадового окладу і за інтенсивність праці в розмірі 50 % посадового окладу; з жовтня 2016 року - 45 % і 50 % відповідно. Після чого ОСОБА_7 викликав головного спеціаліста відділу фінансово-господарського забезпечення апарату Захарівської РДА Одеської області ОСОБА_11 та повідомив її про необхідність зробити розрахунок виплати надбавки та премії і, незважаючи на зауваження останньої щодо відсутності підстав для виплати, оскільки відсутній лист-відповідь голови Одеської ОДА про їх погодження, наказав перерахувати грошові кошти на підставі відповідного розпорядження.
У подальшому ОСОБА_7 , зловживаючи своїм службовим становищем голови Захарівської районної державної адміністрації Одеської області, діючи умисно, з метою заволодіння бюджетними грошовими коштами без належних для цього підстав, будучи обізнаним про те, що в порушення пункту 4 Положення про застосування стимулюючих виплат державним службовцям, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 289 від 06 квітня 2016 рок, встановлення надбавок не погоджено головою Одеської ОДА, усвідомлюючи неправомірність своїх дій, підписав розпорядження Захарівської районної державної адміністрації № 146/к-2016 та № 148/к-2016 від 16 листопада 2016 року, якими призначив собі з вересня 2016 року надбавку за виконання особливо важливої роботи в розмірі 50 % посадового окладу і за інтенсивність праці в розмірі 50 % посадового окладу; з жовтня 2016 року - 45 % і 50 % відповідно. У грудні 2016 року ОСОБА_7 підписав розпорядження № 155/к-2016 від 19 грудня 2016 року, яким встановив собі надбавку за виконання особливо важливої роботи в розмірі 250 % посадового окладу та за інтенсивність праці в розмірі 250 % посадового окладу.
На підставі вказаних розпоряджень голови Захарівської районної державної адміністрації ОСОБА_7 протягом листопада та грудня місяців 2016 року незаконно перераховано виплати, як надбавки, на його картковий рахунок № НОМЕР_1 в сумі 65 403,40 грн, чим завдано майнової шкоди Державному бюджету України на вказану суму.
Ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 11 лютого 2020 року вирок Київського районного суду м. Одеси від 18 березня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасовано. Кримінальне провадження №42017160000000052 від 20 січня 2017 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2  статті 191 КК, закрито на підставі пункту 2 частини 1 статті 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі– КПК) у зв`язку з відсутністю в його діях складу даного кримінального правопорушення.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_5 не погоджується з ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 11 лютого 2020 року, просить її скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
В обґрунтування власної позиції прокурор посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність судом апеляційної інстанції, що призвело до уникнення особою, винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, справедливого покарання. Зокрема, прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції не дотримався вимог частини 2 статті 419 КПК щодо необхідності зазначення в ухвалі обставин, встановлених апеляційним судом, та посилання на мотиви визнання доказів, наданих стороною обвинувачення, недопустимими чи неналежними. Таким чином, на думку прокурора, апеляційний суд дійшов необґрунтованого висновку про те, що у діях ОСОБА_7 відсутній склад інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 191 КК.
Заперечень від інших учасників кримінального провадження до Суду не надходило. 
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 у судовому засіданні підтримав свою касаційну скаргу з підстав, зазначених в ній. 
Прокурор ОСОБА_6 приєднався до позиції прокурора, який подав касаційну скаргу. Вважав ухвалу апеляційного суду незаконною, просив її скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Інших учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило. 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, думку прокурорів, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.   
Згідно зі статтею 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та  процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не  було встановлено в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не  погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи  виховного характеру. 
Згідно з частиною 1 статті 94 КПК суд повинен оцінювати докази на основі всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до вимог статті 370 КПК судове рішення має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Згідно з пунктом 1 частини 3 статті 374 КПК мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Пунктом 2 частини 1 статті 284 КПК передбачено, що кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення. Згідно з вимогами статті 417 КПК суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває провадження.
Перевіряючи вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_12 , у якій останній заперечував доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 , суд апеляційної інстанції встановив, що суд першої інстанції правильно встановивши фактичні обставини, дав їм неправильну оцінку і необґрунтовано застосував закон про кримінальну відповідальність, який застосуванню не підлягав.
Зазначені в ухвалі Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 11 лютого 2020 року обставини та мотиви, на підставі яких колегією суддів було встановлено відсутність у діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 191 КК, убачаються суду касаційної інстанції не переконливими з наступних міркувань.    
Згідно з вимогами статті 91 КПК у кримінальному провадженні, зокрема, підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. 
Так, предмет доказування у кримінальних провадженнях за частиною  2 статті 191 КК включає встановлення повноважень службової особи щодо майна, яке обертається на користь винного чи інших осіб шляхом привласнення, розтрати чи заволодіння шляхом зловживання службовим становищем, а обов`язковими ознаками зазначеного  кримінального правопорушення, є: суб`єкт – службова особа підприємства, установи, організації; суб`єктивна сторона -  прямий умисел, коли винна особа усвідомлює суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачає їх суспільно небезпечні наслідки і свідомо бажає їх настання; об`єкт – відносини, пов`язані із правом власності, та, зокрема, відносини, які складаються у сфері службової діяльності з приводу розподілу відповідних матеріальних благ; предмет – майно, яке перебуває у фондах держави або іншого суб`єкта права власності та розпорядження яким обумовлено саме спеціальними повноваженнями суб`єкта злочину; об`єктивна сторона  -   вилучення майна з володіння власника чи уповноваженої ним особи шляхом привласнення, розтрати або заволодіння та обов`язкове обернення майна на свою користь чи користь інших осіб.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, факт наявності у ОСОБА_7 відповідних  повноважень державного службовця 7 рангу на посаді державної служби, що належить, згідно з частиною 2 статті 6 Закону України «Про державну службу» № 889- VII від 10 грудня 2015 року, до категорії  «А» судами першої та апеляційної інстанцій було встановлено та стороною захисту не оскаржено.
Крім того, судами було встановлено, що об`єктом інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення є відносини у сфері його службової діяльності з приводу розподілу грошових коштів,  які не перебували у його фактичному розпорядженні, проте, були вилучені ним із фондів Державного бюджету України на власну користь.
Системне тлумачення статей 18, 364, 365, 191 КК дозволяє колегії суддів зазначити, що заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем має місце тоді, коли службова особа незаконно обертає чуже майно на свою користь чи користь третіх осіб, використовуючи при цьому своє службове становище. Його особливістю є те, що, на відміну від привласнення чи розтрати, предметом заволодіння чужим майном шляхом службового зловживання може бути і майно, яке безпосередньо не було ввірене винному чи не перебувало в його віданні. У зазначений спосіб винний може заволодівати майном, щодо якого в силу своєї посади він наділений правомочністю управління чи розпорядження через інших осіб. Тобто він має певні владні повноваження щодо впливу на осіб, яким це майно ввірене чи перебуває у їх віданні.
Зі змісту ухвали Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 11 лютого 2020 року вбачається, що судом апеляційної інстанції не встановлено належних та допустимих доказів щодо факту протиправного заволодіння ОСОБА_7 державними коштами в сумі 65 403, 40 грн  шляхом зловживання службовим становищем. Спростовуючи доводи суду першої інстанції, апеляційний суд послався, зокрема, на пункт 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 року №15, згідно з яким судам було рекомендовано відмежовувати перевищення влади або службових повноважень від зловживання владою або службовими повноваженнями, та, на підставі зазначеного встановив, що доручивши підлеглим працівникам підготувати розпорядження голови райдержадміністрації про встановлення надбавки,  ОСОБА_7 тим самим не зловживав своїм службовим становищем, а перевищив свої владні повноваження, встановлені законом, що, на думку суду апеляційної інстанції, виключає склад кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 191 КК, тобто заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.
Колегія суддів зазначає, що зловживання владою або службовим становищем, є загальною нормою, щодо якої перевищення влади або службових повноважень як було до 21 лютого 2014 року, так і залишається на теперішній час окремою формою зловживання.
Зміни до статті 365 КК, внесені Законом України № 746- VII від 21 лютого 2014 року «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції», згідно з якими суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого цією нормою, може бути лише працівник правоохоронного органу, не свідчать про декриміналізацію такої форми зловживання як перевищення влади або службових повноважень і на теперішній час охоплюється змістом статті 364 КК як загальної норми. 
Суд також зазначає, що загальною ознакою будь-якого зловживання владою або службовим становищем є спосіб вчинення злочину – використання наданих повноважень, свого становища, що утворює собою виконавчий зміст злочинів у сфері службової діяльності. Цей спосіб вчинення злочинів за своєю суттю полягає не у простому невиконанні покладеного обов`язку, а в застосуванні наданих повноважень проти покладеного обов`язку, всупереч інтересам служби та становить фактично зраду обов`язку.
Під використанням влади чи службового становища обґрунтовано, на думку колегії суддів, розуміється вчинення як дій, що безпосередньо входять до кола службових повноважень службової особи, зумовлені покладеними на неї обов`язками з виконання відповідних функцій, так і дій, зумовлених її службовим авторитетом, її зв`язками з іншими службовими особами, можливістю здійснити вплив, зумовлений її службовим становищем, на інших службових осіб. 
При цьому обов`язковою умовою притягнення до кримінальної відповідальності за статтями 364, 365, 191 КК є встановлення того, що дії винної особи були зумовлені її службовим становищем та перебували у безпосередньому зв`язку з її службовими повноваженнями, що безпосередньо походять від службового становища винного, виконуваних функцій і наданих повноважень.
Виходячи з викладеного, Суд вважає, що перевищення влади або службових повноважень працівником правоохоронного органу (стаття 365 КК) є спеціальним видом зловживання владою або службовим становищем (стаття 364 КК). Тобто зловживання владою або службовим становищем (стаття 364 КК) співвідноситься з перевищенням влади або службових повноважень працівником правоохоронного органу (стаття 365 КК) як загальна і спеціальна норми, а вчинення працівником правоохоронного органу дій, що явно перебувають поза межами його компетенції – різновидом зловживання владою чи службовим становищем, протиправного їх використання. 
Вчинення іншими службовими (не працівниками правоохоронного органу) особами дій, що явно перебувають за межами їх компетенції (вчинення дій які є компетенцією вищестоящої службової особи чи службової особи іншого відомства; вчинених дій одноосібно, якщо вони могли бути вчинені лише колегіально; вчинення дій, які дозволяється вчиняти тільки в особливих випадках, з особливого дозволу і з особливим порядком здійснення, – за відсутності цих умов; вчинення дій, які вчиняти або дозволяти ніхто не має права), мають знайти кримінально-правову оцінку в межах статті 364 або статті 364-1 КК (звісно, за відсутності ознак інших спеціальних складів злочину, наприклад, передбачених статтями 366, 368, 368-3 КК та ін.). 
Зловживання владою або службовим становищем, кримінальна відповідальність за яке передбачена статтею 364 КК, завжди пов`язане з використанням наданих службовій особі прав та повноважень всупереч інтересам служби, що, за суттю, є виходом за межі (перевищенням меж)  наданих їй влади або службових повноважень.
Крім того, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність складу кримінального правопорушення, передбаченого статтею 191 КК, встановивши під час судового розгляду наявність права у ОСОБА_7 на отримання або нарахування надбавок.
 
Проте, судом апеляційної інстанції не враховано, що навіть за наявності такого права, його реалізація повинна здійснюватися в порядку і спосіб, визначений законодавством.
 
Більш того, підвищена інтенсивність праці не є безумовною підставою для нарахування надбавок до заробітної плати, оскільки залежить і від інших критеріїв та показників, які враховуються керівництвом підприємства, установи, організації (у даному випадку – керівником Одеської ОДА).
 
У зв`язку з цим, висновок суду апеляційної інстанції про те, що нарахування і отримання ОСОБА_7 надбавок з порушенням процедури погодження органом вищого рівня не може бути кваліфіковано як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, а є лише порушенням фінансової дисципліни і можуть бути підставою для можливого притягнення керівника до дисциплінарної та фінансової відповідальності, Суд вважає безпідставним.
 
Колегія суддів також звертає увагу на те, що відповідно до положень статті 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом. Стаття 95 КПК встановлює, що суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. 
 
Про важливість дотримання принципу безпосередності дослідження доказів Верховний Суд неодноразово наголошував у своїх постановах, зокрема у справах № 264/8032/15-к; № 301/2285/16-к; № 714/476/18; № 753/15603/14-к. 
 
Так, у разі, якщо висновки суду апеляційної інстанції є відмінними від висновків суду першої інстанції, стосуються сутнісних ознак доказів – достовірності, належності, допустимості – і саме це зумовлює навіть перекваліфікацію дій особи на іншу статтю КК, то суд апеляційної інстанції зобов`язаний дослідити всі докази з дотриманням вимог статті 23 КК. Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу щодо необхідності дослідження усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів, а недотримання зазначеної засади призводить до порушення інших засад кримінального провадження, та, згідно зі змістом статті 23 та статті 86 КПК, призводить до того, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановлені судового рішення судом, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом, а отже, судове рішення, відповідно до статті 370 КПК, не може бути визнано законним і обґрунтованим, і, згідно з частиною 1 статті 412 КПК, підлягає скасуванню.    
 
У даному кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції, переглядаючи справу за апеляційною скаргою сторони захисту й ухвалюючи рішення, яке є протилежним за змістом рішенню місцевого суду, обмежився дослідженням меншої сукупності доказів порівняно з тією сукупністю, яку дослідив місцевий суд, що, з огляду на вказане вище, становить порушення вимог статті 23 КПК. 
За викладених обставин Суд дійшов висновку про те, що доводи касаційної скарги прокурора щодо наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність Апеляційною палатою Вищого антикорупційного суду України в ухвалі від 11 лютого 2020 року є обґрунтованими. Суд апеляційної інстанції дійшов передчасних висновків про невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.
У зв`язку з допущеними апеляційним судом істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність ухвала Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду України від 11 лютого 2020 року підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, під час якого потрібно усунути зазначені порушення і постановити рішення, яке відповідає вимогам закону. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5 на ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 11 лютого 2020 року задовольнити.
Ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 11 лютого 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
С у д д і:
 
ОСОБА_1                                              ОСОБА_2                         ОСОБА_3