ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.10.2020                                                                                                       Справа № 908/1827/19
м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 65
   
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді (доповідача) - Кузнецової І.Л.,                       
суддів - Орєшкіної Е.В., Чус О.В.,
секретар судового засідання: Мацекос І.М.,
розглянувши апеляційну скаргу Комунального підприємства "Бердянськводоканал" Бердянської міської ради на рішення Господарського суду Запорізької області від 18.06.2020 у справі №908/1827/19 (суддя Науменко А.О., повне рішення складено 23.06.2020)
за позовом Комунального підприємства "Бердянськводоканал" Бердянської міської ради,                м.     Бердянськ, Запорізька область
до Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" в особі Бердянського міського району електричних мереж, м. Бердянськ, Запорізька область
про скасування оперативно-господарської санкції

ВСТАНОВИВ:

- рішенням Господарського суду Запорізької області від 18.06.2020 у справі №908/1827/19 Комунальному підприємству (далі - КП) "Бердянськводоканал" Бердянської міської ради відмовлено в задоволенні позову про визнання недійсним рішення Публічного акціонерного товариства (далі - ПАТ) "Запоріжжяобленерго" в особі Бердянського міського району електричних мереж, оформленого протоколом №76 засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії від 12.09.2018 про застосування до позивача оперативно-господарської санкції в сумі 324 092 грн 41 коп.;
- приймаючи рішення, господарський суд виходив з обставин щодо правомірності застосування до відповідача оперативно-господарської санкції у вигляді донарахування вартості необлікованої електричної енергії в сумі 324 092 грн 41 коп., з того, що пошкодження або відсутність пломб енергопостачальника є окремим порушенням Правил роздрібного ринку електричної енергії і, в такому випадку, необхідність доведення факту споживання необлікованої електроенергії нормами чинного законодавства не передбачена, з того, що виявлене порушення не потребує додаткового встановлення факту втручання споживача в роботу приладу обліку, оскільки дане порушення за своїм змістом свідчить про наявність у споживача доступу до струмоведучих частин схеми обліку, а також з того, що акт про пломбування від 22.10.2015 є належним та допустимим доказом, який підтверджує наявність пломб відповідача на засобі обліку у визначених місцях;
- не погодившись з прийнятим рішенням, КП "Бердянськводоканал" Бердянської міської ради подало апеляційну скаргу, в якій просить це рішення скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позову повністю;
- у поданій скарзі йдеться про те, що перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, повинен бути здійснений відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 562 від 04.05.2006, про те, що Методика встановлює порядок для визначення обсягу та вартості саме необлікованої електричної енергії, тому за відсутності спричиненої певним порушенням можливості споживання необлікованої електроенергії визначення її обсягу та вартості є безпідставним, що відповідає правовій позиції Верховного Суду, викладеній в постановах від 26.06.2018 у справі № 591/5934/16, від 12.03.2019 у справі №906/513/18, про те, що сам факт зриву пломб, без встановлення факту споживання необлікованої електроенергії не є підставою для застосування оперативно-господарської санкції у вигляді донарахування вартості необлікованої електричної енергії в сумі 324 092 грн 41 коп., а також про те, що між сторонами виник спір з приводу нарахування обсягу та вартості необлікованої електроенергії лише за зрив пломб з електроустаткування, факту ж втручання позивача в роботу приладів обліку та факту безоблікового користування позивачем електричною енергією не встановлено, внаслідок чого нарахування обсягу та вартості необлікованої електроенергії не є справедливим;
- відповідач просить в задоволенні апеляційної скарги відмовити, рішення господарського суду залишити без змін, посилаючись на те, що в апеляційній скарзі позивача не зазначено, в чому саме полягає незаконність або необґрунтованість рішення суду першої інстанції, а зміст апеляційної скарги лише повторює зміст позовної заяви, на те, що предмет та обставини, зазначені позивачем в позовній заяві та апеляційній скарзі у справі №908/1827/19, а саме: рішення відповідача про нарахування позивачу обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії в сумі 324     092 грн 41 коп., оформлене протоколом №76 засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії від 12.09.2019, вже були предметом розгляду у справі №908/2049/18, по якій судове рішення набрало законної сили, а також на те, що згідно з правовою позицією Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 у справі №910/17955/17 вимога про оскарження рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформленого протоколом з розгляду акту про порушення Правил має розглядатися судом як вимога про визнання повністю або частково недійсним акту постачальника електричної енергії відповідно до ч. 2 ст. 20 Господарського кодексу України, вказані нарахування є платою за поставлену електричну енергію, розмір нарахування за недовраховану електричну енергію визначається згідно з Правилами та відповідно до Методики за встановленими нею формулами, тому норми ст.ст. 235, 237 Кодексу, на які посилається позивач, не відносяться до спірних правовідносин;
- 09.10.2020 скаржник подав до суду клопотання, в якому просив долучити до матеріалів справи та врахувати при винесенні рішення у даній справі висновки, викладені в листі Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №10476/20.3/7-20 від 06.10.2020; 
- у додаткових поясненнях відповідачем зазначено, що висновки, викладені у вказаному вище листі не відповідають дійсним обставинам, ґрунтуються виключно на неповній та недостовірній інформації та не породжують правових наслідків;
- представник скаржника з`явився в судове засідання, підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити;
- представник відповідача з`явився в судове засідання, заперечив проти апеляційної скарги та просив відмовити в її задоволенні.
Відповідно до ч. 1 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню в силу наступного.
Як вбачається з матеріалів справи, 01.06.2011 Відкритим акціонерним товариством (далі     - ВАТ) "Запоріжжяобленерго" (постачальником) та КП "Бердянськводоканал" Бердянської міської ради (споживачем) укладено договір про постачання електричної енергії №120, відповідно до п. 1 якого постачальник зобов`язався продавати  електричну енергію споживачу для забезпечення потреб його електроустановок з приєднаною потужністю, зазначеною у додатку №1 "Обсяги постачання електричної енергії споживачу", а споживач - оплачувати  постачальнику електричної енергії її вартість та здійснювати інші платежі згідно з умовами цього договору.
Згідно з п.п. 4.2.3 договору споживач зобов`язався також оплачувати постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку, споживання електроенергії поза засобами обліку, інших умов визначених Методикою.
В додатку № 9.19 до договору "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін" відображено, що постачальник електричної енергії несе відповідальність за ТП-155, споживач - за ШВР з лічильником електричної енергії в            РУ-0,4 кВ ТП-155, електрообладнання КНС № 21, вул. Курортна у м. Бердянськ.
Відповідно до акту про пломбування елементів розрахункового засобу обліку електричної енергії до 1000 В від 22.10.2015 на вхідному комутаційному пристрої (до обліку) встановлені пломби №№ 12741118, 12741119, тип ізолюючий трос та на огородженні трансформатора струму встановлена пломба № 12741117, тип ізолюючий трос.
Перелічені пломби передані на відповідальне зберігання споживачу.
27.07.2018 представниками ПАТ "Запоріжжяобленерго" в особі Бердянського міського району електричних мереж проведена перевірка об`єкта споживача КП "Бердянськводоканал" (ККС № 21 за адресою: м. Бердянськ, вул. Курортна/вул.Матросова), за результатами якої складено акт про порушення №00001036.
У вказаному акті зазначено, що споживачем порушені п.п.2.3.4, 5.5.5.8, 8.2.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії, які полягають у відсутності пломб ВАТ "Запоріжжяобленерго" на огородженні АВ № 12741118, 12741119 та огородженні трансформатора струму № 12741117, вказаних в акті пломбування від 22.10.2015 на лічильнику № 0311563, виявлено явні ознаки втручання в параметри розрахункового приладу обліку з метою зміни його показів - впливу на лічильник №0311563, що зафіксовано вбудованим індикатором впливу, внаслідок чого електрична енергія не обліковується. 
В акті міститься інформація про повідомлення споживача стосовно його права внести свої зауваження до складеного акту. В нижній частині цього акту наявна відмітка про ознайомлення представника споживача Варакіна О.М. з актом та про незгоду з ним, без викладення підстав такої незгоди.  
Попередньо в акті зазначено, що представник споживача відмовився від його підписання.
Рішенням ПАТ "Запоріжжяобленерго" в особі Бердянського міського району електричних мереж, оформленим протоколом №76 від 12.09.2018 засідання комісії з розгляду акту про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії споживачу нараховано до сплати 324     092 грн 41 коп. вартості необлікованої електричної енергії.
Нарахування проведено на підставі п. 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил роздрібного ринку електричної енергії за порушення, зазначене у п.п. 2 п. 2.1 останньої в період з 06.03.2018 по 26.07.2018, виходячи з тривалості роботи обладнання протягом доби -                      24 години.
На засіданні комісії були присутні представники споживача, яким вручено примірник цього протоколу під підпис та повідомлено про право на оскарження рішення комісії в судовому порядку.
На підставі акту про порушення № 00001036 від 27.07.2018 відповідачем виставлено позивачу до оплати рахунок № 120 від 12.09.2018 на суму 324     092 грн 41 коп..
В силу приписів ст. 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема, пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра тощо.
Згідно з п.п. 7.4 ч. 7 розд. 6 Кодексу комерційного обліку електричної енергії, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №311 від 14.03.2018 засіб вимірювальної техніки має бути опломбований на затискній кришці пломбою постачальника послуг комерційного обліку електричної енергії. Пломби з тавром постачальника мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, важелі і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, усі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку.
Взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії регулюються Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №312 від 14.03.2018.
П. 1.1.2 названих Правил визначено, що необлікована електрична енергія ? обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом в електромережі, що належать іншим власникам електричних мереж, але не врахований розрахунковими засобами комерційного обліку або врахований неправильно.
Згідно з п.п. 2.3.4 п. 2.3 Правил відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акту про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені. 
П. 8 п. 5.5.5 Правил передбачено, що споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.
Відповідно до п. 8.2.4 Правил у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.
За приписами п. 8.2.5 Правил у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення. В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача. Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта про порушення та викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які зазначаються в акті про порушення або надаються (надсилаються) оператору системи окремим письмовим повідомленням.
П. 8.2.6 Правил встановлено, що на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу. У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.
Згідно з п.п. 1.2 п. 1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією остання застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку. 
В п.п. 2 п. 2.1 зазначено, що Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог Правил користування електричною енергією та в разі виявлення таких порушень Правил: пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному Правилами, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на  збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів.
П. 2.5 Методики встановлено, що  у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у п.п. 1-3 п.2.1 цієї Методики, крім виявлення фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричних полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу визначається за формулою 2.4 шляхом множення величини потужності, тривалості роботи обладнання протягом доби та коефіцієнту використання струмоприймачів.
Ч. 1     ст. 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Відповідно до ст. 76 Кодексу належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. 
Згідно з ч. 1 ст. 77 Кодексу обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Щодо досліджуваної справи, то з урахуванням положень наведених норм та вищезазначених фактичних обставин справи, а саме: порушення відповідачем Правил роздрібного ринку електричної енергії, які полягають у відсутності пломб ВАТ "Запоріжжяобленерго" на огородженні трансформатора струму та ненадання відповідачем належних і допустимих доказів, які б спростовували таке порушення господарським судом зроблено правильний висновок про визнання позовних вимог необґрунтованими і такими, що задоволенню не підлягають.
З огляду на викладене підстави для скасування рішення місцевого господарського суду відсутні.
Одночасно слід зазначити, що Велика Палата Верховного Суду від 14.01.2020 у справі №910/17955/17 дійшла висновку, що ані нарахування вартості недоврахованої електричної енергії, ані рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом з розгляду акту про порушення     Правил не є оперативно-господарською санкцією.
Проте, у даному випадку, неправильне визначення господарським судом правової природи спірних нарахувань не призвело до прийняття незаконного рішення та неправильного вирішення спору по суті.
Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи скаржника про те, що сам факт зриву пломб, без встановлення факту споживання необлікованої електроенергії, не є підставою для застосування оперативно-господарської санкції у вигляді донарахування вартості необлікованої електричної енергії в сумі 324 092 грн 41 коп. тому, що пошкодження або відсутність пломб є окремим порушенням Правил роздрібного ринку електричної енергії, яке не потребує додаткового встановлення факту втручання споживача в роботу приладу обліку, оскільки дане порушення за своїм змістом свідчить про наявність у споживача доступу до струмоведучих частин схеми обліку.
Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд в постанові від 12.03.2020 у справі №908/1891/17.
Посилання скаржника на постанови Верховного Суду від 26.06.2018 у справі №591/5934/16 та від 12.03.2019 у справі №906/513/18 колегія суддів вважає безпідставними тому, що за результатами розгляду касаційних скарг вказані справи були направлені на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Інші доводи апеляційної скарги не впливають на юридичну оцінку обставин справи, здійснену господарським судом у відповідності до норм чинного законодавства.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що відповідно до ч.ч. 1, 3, 5 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
В розумінні положень ч. 5 вказаної статті апеляційний суд не наділений правом надавати оцінку доказам сторін, які не були надані до суду першої інстанції і не розглядалися цим судом.
Таким чином, враховуючи, що лист Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №10476/20.3/7-20 від 06.10.2020 не був предметом дослідження при розгляді справи у суді першої інстанції, він не приймається до розгляду колегією суддів.

Керуючись ст.ст. 269, 275, 276, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, суд
ПОСТАНОВИВ:

-    рішення Господарського суду Запорізької області від 18.06.2020 у справі №908/1827/19 залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення;
- постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повної постанови;
- повна постанова складена 16.11.2020

Головуючий суддя                                                                             І.Л. Кузнецова

Суддя                                                                                                             Е.В. Орєшкіна
 
Суддя                                                                                                      О.В. Чус