ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 грудня 2020 року	Львів	Справа № 380/4892/20 пров. № А/857/12078/20	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі :

головуючого судді :                                                  Кухтея Р.В.,
суддів :                                                                      Шевчук С.М., Шинкар Т.І. 

розглянувши в порядку письмового провадження у м. Львові апеляційну скаргу представника позивача ОСОБА_1 - Ревера Сергія Васильовича на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 07 вересня 2020 року (ухвалене головуючим-суддею Клименко О.М. в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження у м. Львові) за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1   про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,
в с т а н о в и в :

У червні 2020 року ОСОБА_1 звернувся в суд із зазначеним позовом, в якому просив визнати протиправними дії Військової частини НОМЕР_1 (далі – В/ч НОМЕР_1 , відповідач) щодо не нарахування та невиплати йому індексації грошового забезпечення у період з 01.01.2016 по 04.04.2017, стягнути з відповідача на його користь індексацію грошового забезпечення за вказаний період у сумі 39834,49 грн та стягнути з відповідача на його користь понесені ним судові витрати, які складаються з витрат, пов`язаних з проведенням судово-економічної експертизи №3946 від 10.06.2020 у розмірі 1961,28 грн.
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 07.09.2020 позов було задоволено частково. Визнано протиправною бездіяльність В/ч НОМЕР_1 щодо не нарахування та невиплати індексації грошового забезпечення ОСОБА_1 за період з 01.01.2016 по 04.04.2017 та зобов`язано відповідача нарахувати та виплатити індексацію грошового забезпечення за цей період. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій через неправильне застосування норм матеріального права просить його скасувати та прийняти постанову, якою відмовити позивачу у задоволенні позову.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що розмір індексації та встановлений для її нарахування базовий місяць відповідачем не заперечується, проте, вказується на відсутність коштів для виплати належної індексації та на незаконну вказівку Департаменту фінансів щодо не проведення виплати індексації. У зв`язку з цим, позивач вважає, що він має право на задоволення його позовних вимог в частині проведення відповідачем нарахування належної індексації саме на умовах, визначених у постанові Кабінету Міністрів України №1078 від 17.07.2003, якою затверджено Порядок проведення індексації грошових доходів населення, яким визначені правила обчислення індексу споживчих цін для проведення індексації та сум індексації грошових доходів населення (далі - Порядок №1078) - із встановленим для обчислення місяцем підвищення (базовим місяцем) січень 2008 року в загальній сумі 39834,49 грн. Також вважає, що визначений у рішенні спосіб захисту прав позивача не є гарантією остаточного вирішення спору, віднесення питання розрахунку належної суми індексації грошового забезпечення до дискреції відповідача є неефективним захистом його прав.
В/ч НОМЕР_1 подала відзив на апеляційну скаргу, в якому просила апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення, оскільки нарахування суми індексації грошового забезпечення належить до дискреційних повноважень військової частини. Питання про те, які базові місяці будуть використані при нарахуванні індексації є передчасним.
Згідно п.3 ч.1 ст.311 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши наявні по справі матеріали та доводи апеляційної скарги в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, виходячи з наступного.
З матеріалів справи видно, що   відповідно до посвідчення учасника бойових дій серії НОМЕР_2 , виданого 20.04.2015 Управлінням особового складу штабу Командування Сухопутних військ, ОСОБА_1 має право на пільги, встановлені законодавством України для ветеранів війни – учасників бойових дій.
  Згідно витягу із наказу командира В/ч НОМЕР_1 (по стройовій частині) №70 від 04.04.2017, солдата військової служби за контрактом ОСОБА_1 , водія – електрика радіостанції взводу управління командира батареї 8-ої реактивної артилерійської батареї 3-го реактивного артилерійського дивізіону, звільненого наказом командира В/ч НОМЕР_1 (по особовому складу) №10-РС від 31.03.2017 з військової служби у запас відповідно до Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України №1153/2008 від 10.12.2008 та Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» №2232-ХІІ від 25.03.1992 (далі – Закон №2232-ХІІ ) на підставі п.п. «ї» п.1 ч.8 ст.26 (які в особливий період (крім проведення мобілізації та введення воєнного стану) проходять військову службу за контрактом і строк контракту яких закінчився, якщо вони не висловили бажання продовжити військову службу) з 04.04.2017 виключено зі списків особового складу частини та усіх видів забезпечення, а з продовольчого забезпечення обідами з 05.04.2017.
Листом тимчасово виконуючого обов`язки командира В/ч НОМЕР_1 №265 від 24.01.2020 позивача на його звернення від 20.01.2020, зокрема щодо виплати індексації грошового забезпечення за період проходження військової служби, повідомлено, що індексація грошових доходів населення провадиться відповідно до Закону України «Про індексацію грошових доходів населення» (далі - Закон №1282-ХІІ) та Порядку №1078. Відповідно до ст.5 Закону України та п.6 Порядку індексація грошових доходів населення здійснюється в межах фінансових ресурсів бюджетів усіх рівнів. Для виплати індексації в січні 2016 року – лютому 2018 року фінансового ресурсу в Міністерстві оборони України не було. Фінансування на виплату індексації не здійснювалося. Пунктом 14 Порядку №1078 визначено, що роз`яснення про застосування порядку проведення індексації грошових доходів населення надає Міністерство соціальної політики України (далі – Мінсоцполітики). Відповідно до роз`яснень Мінсоцполітики механізм нарахування та виплати індексації за попередні роки Порядком №1078 не передбачено. Зазначене підтверджено роз`ясненнями Мінсоцполітики №10685/0/14-15/10 від 16.07.2015, №252/10/136-16 від 09.06.2016, №15966/0/2-17/16 від 08.08.2017 та №78/0/66-17 від 08.08.2017».
Згідно довідки про доходи позивача (копії є в матеріалах справи) за період служби з 01.01.2016 по 04.04.2017, йому не нараховувалася та не виплачувалася індексація грошового забезпечення.
Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції покликався на те, що сума індексації грошового забезпечення є складовою частиною грошового забезпечення і відповідно до Закону підлягає обов`язковому нарахуванню та виплаті, а відсутність бюджетного фінансування не може бути підставою для не проведення індексації грошового забезпечення. Проте, суд відмовив у задоволенні вимоги про стягнення індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 04.04.2017 в сумі 39  834,49 грн, оскільки нарахування сум є виключними дискреційними повноваженнями відповідача.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, вважає їх вірними та такими, що ґрунтуються на правильному застосуванні норм матеріального права та з дотриманням норм процесуального права, а також при повному, всебічному та об`єктивному з`ясуванні всіх обставин, що мають значення для справи, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
У частині рішення суду першої інстанції, що не оскаржується, колегія суддів не вбачає підстав для застосування положень частини другої статті 308 КАС України.
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно ч.1 ст.9 Закону №2011-XII, держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів.
Частиною другою цієї статті передбачено, що до складу грошового забезпечення входять : посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.
Відповідно до абз.2 ч.3 ст.9 Закону №2011-XII, грошове забезпечення підлягає індексації відповідно до закону.
Згідно дефініції, наведеної у статті 1 Закону №1282-XII, індексація грошових доходів населення - встановлений законами та іншими нормативно-правовими актами України механізм підвищення грошових доходів населення, що дає можливість частково або повністю відшкодовувати подорожчання споживчих товарів і послуг.
Згідно ч.1 ст.2 Закону №1282-XII, індексації підлягають грошові доходи громадян, одержані ними в гривнях на території України і які не мають разового характеру, зокрема, оплата праці (грошове забезпечення).
Індексації підлягають грошові доходи населення у межах прожиткового мінімуму, встановленого для відповідних соціальних і демографічних груп населення.
Відповідно до ст.9 Закону №1282-XII, індексація грошових доходів населення здійснюється за місцем їх отримання за рахунок відповідних коштів.
Статтею 18 Закону України «Про державні соціальні стандарти та державні соціальні гарантії» визначено право громадян на соціальні гарантії. Відповідно до вказаної статті, Законами України з метою надання соціальної підтримки населенню України в цілому та окремим категоріям громадян встановлюються державні гарантії, зокрема, щодо індексації доходів населення з метою підтримання достатнього життєвого рівня громадян та купівельної спроможності їх грошових доходів в умовах зростання цін.
Згідно п.6 Порядку №1078, виплата сум індексації грошових доходів здійснюється за рахунок джерел, з яких провадяться відповідні грошові виплати населенню : 1) підприємства, установи та організації підвищують розміри оплати праці у зв`язку з індексацією за рахунок власних коштів; 2) підприємства, установи та організації, що фінансуються чи дотуються з державного бюджету, підвищують розміри оплати праці (грошового забезпечення) у зв`язку з індексацією за рахунок власних коштів і коштів державного бюджету.
У разі коли грошовий дохід формується з різних джерел і цим Порядком не встановлено черговості його індексації, сума додаткового доходу від індексації виплачується за рахунок кожного джерела пропорційно його частині у загальному доході.
Проведення індексації грошових доходів населення здійснюється у межах фінансових ресурсів бюджетів усіх рівнів та бюджетів фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування на відповідний рік.
Враховуючи наведене, індексація грошового забезпечення є однією з основних державних гарантій щодо оплати праці. За вимогами вказаних нормативно-правових актів проведення індексації у зв`язку зі зростанням споживчих цін (інфляцією) є обов`язковою для всіх юридичних осіб роботодавців, незалежно від форми власності та виду юридичної особи в тому числі військовослужбовців.
Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції в тому, що покликання відповідача на відсутність фінансових ресурсів для нарахування та виплати індексацій, що передбачено ч.6 ст.5 Закону №1282-XII та п.6 Порядку №1078, є безпідставними, оскільки відсутність бюджетного фінансування не може бути підставою для не проведення індексації грошового забезпечення.
Наведене підтверджується практикою Європейського Суду з прав людини, зокрема у справах «Кечко проти України», «Ромашов проти України», «Шевченко проти України».
У п. 74 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Лелас проти Хорватії» (Lelas v.Croatia) зазначено, що державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків.
Такі посилання відповідача порушують гарантоване статтею 1 Першого протоколу Конвенції право мирно володіти своїм майном, з огляду на те, що чинне правове положення передбачає індексацію грошового забезпечення, відтак, органи державної влади не можуть свідомо відмовляти в проведенні індексації, доки відповідні положення є чинними.
За таких підстав, суд першої інстанції вірно вважав, що дії відповідача, які полягали в не нарахуванні та невиплаті позивачу індексації грошового забезпечення за вищевказаний період є протиправними.
Разом з тим, колегія суддів зазначає, що розрахунок індексації грошового забезпечення, зокрема, визначення базового місяця, є компетенцією відповідача як органу, в якому позивач проходив службу і який виплачував йому грошове забезпечення. Саме на відповідача за наявності законних підстав покладається обов`язок нарахувати та виплатити позивачу індексації грошового забезпечення.
Так, згідно Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційним повноваженням необхідно розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Здійснюючи судочинство Європейський суд неодноразово аналізував наявність, межі, спосіб та законність застосування дискреційних повноважень національними органами, їх посадовими особами. Зокрема, в рішенні Європейського суду з прав людини від 17.12.2004 у справі «Педерсен і Бодсгор проти Данії» зазначено, що здійснюючи наглядову юрисдикцію, суд, не ставлячи своїм завданням підміняти компетентні національні органи, перевіряє, чи відповідають рішення національних держаних органів, які їх винесли з використанням свого дискреційного права, положенням Конвенції та Протоколів до неї. Суд є правозастосовчим органом та не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень.
У рішенні Європейського суду з прав людини від 02.06.2006 у справі «Волохи проти України» (заява № 23543/02) при наданні оцінки повноваженням державних органів суд виходив з декількох ознак, зокрема щодо наявності дискреції. Так, суд вказав, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації - регулювати свою поведінку. «…надання правової дискреції органам виконавчої влади у вигляді необмежених повноважень було б несумісним з принципом верховенства права. Отже, закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам, і порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання».
З наведеного видно, що під дискреційним повноваженням слід розуміти компетенцію суб`єкта владних повноважень на прийняття самостійного рішення в межах, визначених законодавством, та з урахуванням принципу верховенства права.
Зміст компетенції органу виконавчої влади складають його повноваження - певні права та обов`язки органу діяти, вирішуючи коло справ, визначених цією компетенцією. В одних випадках це зміст прав та обов`язків (право діяти чи утримуватися від певних дій). В інших випадках органу виконавчої влади надається свобода діяти на свій розсуд, тобто оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів дій (або утримуватися від дій) чи один з варіантів можливих рішень.
У спірних правовідносинах індексація не була нарахована та виплачена позивачеві.
Тобто питання про те, які базові місяці будуть використані відповідачем при нарахуванні індексації є передчасним, оскільки у цій частині права позивача ще не порушені.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що у спірному випадку повноваження щодо обрахунку індексації, в тому числі, щодо визначення базових місяців для такого нарахування відповідно до положень Порядку №1078 та Закону №1282-XII покладається на відповідача, а тому підстави для зобов`язання останнього здійснити виплату індексації грошового забезпечення у визначеній грошовій сумі, а також здійснити розрахунок індексації позивача з урахуванням базових місяців відсутні.
Вказане узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, висловленій у постанові від 15.10.2020 по справі №240/11882/19.
Крім того, колегія суддів не приймає до уваги доводи апелянта про те, що судом не досліджувалося питання визначення базових місяців для нарахування індексації грошового забезпечення, оскільки таке питання не зазначалось у позові, не було предметом розгляду у суді першої інстанції і не є спірним.
Отже, в обсязі встановлених у цій справі фактичних обставин, описаних вище, зважаючи на їхній зміст та юридичну природу, суд першої інстанції дійшов правильного висновку наявність підстав для часткового задоволення позову.
Згідно ст.316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуване рішення ухвалене відповідно до норм матеріального та процесуального права, а висновки суду першої інстанції ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному з`ясуванні всіх обставин, що мають значення для справи, які не спростовані доводами апеляційної скарги, у зв`язку з чим відсутні підстави для її задоволення.
Одночасно слід зазначити, що в контексті положень п.3 ч.6 ст.12 КАС України дана справа відноситься до категорій справ незначної складності, а тому судове рішення, постановлене за результатами апеляційного перегляду в касаційному порядку оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 цього Кодексу.
Керуючись ст.ст. 12, 308, 311, 315, 316, 321, 325, 328, 329 КАС України, суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу представника позивача ОСОБА_1 - Ревера   Сергія Васильовича  залишити без задоволення, а рішення   Львівського окружного адміністративного суду від 07 вересня 2020 року  по справі №380/4892/20 - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя	 	Р. В. Кухтей 	
судді	 	С. М. Шевчук 	
 	 	Т. І. Шинкар