ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

12 жовтня 2020 року	  м. Одеса	Справа № 916/3243/19	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: суддів  секретар судового засідання  Представники сторін: Від ТОВ «ДАЛІЯ ТРЕЙДІНГ»       Від ТОВ «Черкасихліб ЛТД»  Від ТОВ «Терра Плас»   Від АТ «Сбербанк»    	Богатиря К.В. Бєляновського В.В., ОСОБА_1    ОСОБА_2     адвокат Миронюк М.П., ордер ОД     № 497810,     дата видачі : 12.10.20;     адвокат Деркач А.І., довіреність     № б/н,     дата видачі : 02.12.19; ордер ЧК№178616; посвідчення № 812 від 01.12.17; адвокат Деркач А.І., довіреність     № б/н,     дата видачі : 18.05.20; ордер ЧК№178614 від 12.10.20; посвідчення № 812 від 01.12.17;     адвокат Яковлєва К.Є., довіреність     № б/н,     дата видачі : 30.01.20; свідоцтво № 829 від 2012.02; паспорт КЕ143514 від 05.02.96;	
розглянувши апеляційну скаргу 	 Товариства з обмеженою відповідальністю «ДАЛІЯ ТРЕЙДІНГ»     	
на рішення Господарського суду	 Одеської області 	
Від    у справі за позовом	05.03.2020 (суддя суду першої інстанції: Літвінов С.В..; час і місце оголошення ухвали: 05.03.2020 о 12:44, м. Одеса, просп. Шевченко, 29, Господарський суд Одеської області, зал судового засідання № 15)   № 916/3243/19 Товариства з обмеженою відповідальністю «ДАЛІЯ ТРЕЙДІНГ»	

до відповідачів  	1.Товариства з обмеженою відповідальністю «Черкасихліб ЛТД» 2.Товариства з обмеженою відповідальністю «Терра Плас» 	

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні  відповідачів про  та за зустрічним позовом до відповідача  про	   АТ «Сбербанк»  зобов`язання вчинити певні дії та стягнення 102 100,00 грн.  Товариства з обмеженою відповідальністю «Терра Плас» Товариства з обмеженою відповідальністю «ДАЛІЯ ТРЕЙДІНГ» зобов`язання вчинити певні дії	
 	 	
 	        ВСТАНОВИВ:	

01.11.2019 Товариство з обмеженою відповідальністю «ДАЛІЯ ТРЕЙДІНГ» звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «ЧЕРКАСИХЛІБ ЛТД» та до Товариства з обмеженою відповідальністю «Терра Плас», в якому просить господарський суд: зобов`язати вчинити певні дії та стягнути 102100 грн.
28.11.2019 Товариство з обмеженою відповідальністю «Терра Плас» звернулось до Господарського суду Одеської області із зустрічною позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю «ДАЛІЯ ТРЕЙДІНГ»   про зобов`язання вчинити певні дії.
Рішенням Господарського суду Одеської області від 05.03.2020 у задоволенні первісного позову ТОВ «ДАЛІЯ ТРЕЙДІНГ» до ТОВ «Черкасихліб ЛТД» та ТОВ «Терра Плас», за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні     відповідачів - АТ «Сбербанк»,     про зобов`язання вчинити певні дії та стягнення 102    100,00 грн. – відмовлено.
Зустрічну позовну заяву ТОВ «Терра Плас» до ТОВ «ДАЛІЯ ТРЕЙДІНГ» про зобов`язання вчинити певні дії – задоволено частково. 
Усунуто перешкоди у здійсненні ТОВ «Терра Плас» права користування     та розпоряджання своїм майном шляхом зобов`язання ТОВ «ДАЛІЯ ТРЕЙДІНГ» не вчиняти будь-яких дій щодо перешкоджання доступу представників/працівників ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ТЕРРА ПЛАС» до майна, торгівельні кіоски за адресами:
1. м.Одеса, вул.Філатова 86
2.    м.Одеса, вул.Академіка Вільямса 73
3.    м.Одеса,Балтська дорога 40
4.    м.Одеса, вул.Паустовського 31
5.    м.Одеса, 7-а вул.Пересипська 9
6. м.Одеса, вул.С.Ріхтера 134
7.    м.Одеса, вул.М.Жукова 30 (пр. Небесної Сотні, 30)
8. м.Одеса, вул.Академічна 3
9.    м.Одеса, вул.Ніжинська 31
10. м.Одеса, вул.Софієвська 20
11. м.Одеса, вул.Гаванна 9
12. м.Одеса, вул.Базарна 17 (вул. Канатна, 51/вул. Базарна, 30)
13. м.Одеса, вул.Леонтовича 2
14. м.Одеса, вул.Конна 22 (вул.Коблевська, 22/Кінна)
15. м. Одеса, вул.Дворянська 2
16. м.Одеса, вул.Прикордонників 7
17. м.Одеса, пр.Олександрівський - вуг.Жуковського
18. м.Одеса, вул.Семена Палія 68
19. м.Одеса, вул.Заболотного 60
20. м.Одеса, вул.Шевченко 10/1 (пров. Шампанський (біля будинку №10/1 по пр. Шевченка)
21. м.Одеса, вул.Торгова 33
22. м.Одеса, Південна дорога 172 (Миколаївська дорога, 172/1/Південна дорога)
23. м.Одеса, вул.Добровольского 147/1а
24. м.Одеса, вул.Дальницька 1 (вул.Дальницька 1/вул. Степова)
25. м.Одеса, вул.Семена Палія 94
26.    м.Одеса, вул.Семена Палія 118
27.    м.Одеса, вул.Розкидайлівська 28 (вул.Розкидайлівська 28/30)
28. м.Одеса, вул.Генерала Петрова 16
29.    м.Одеса, вул.Заболотного 3
30.    м.Одеса, вул.Ак.Воробйова 24
31.    м.Одеса, вул.Комарова 10/1
32.    м.Одеса, Люстдорфська дорога 172 (Люстдорфська дорога 170)
33. м.Одеса, вул.Грушевського 52
34.    м.Одеса, Столбова "Застава-2" (вул. Василя Стуса, 1-В)
35.    м.Одеса, вул.Космонавтів 14
36.    м.Одеса, вул.Ак.Глушка 10 (вул. Академіка Глушка, 12)
37.    м.Одеса, Адміральский 1в (вул. Суднобудівна/пр. Адміральський 1-В)
38.    м.Одеса, вул.Буніна 23
39.    м.Одеса, вул.Варненська 2/2
40.    м.Одеса, вул.Ак.Глушко 1
41. м.Одеса, вул.Єврейська 57
42.    м.Одеса, Французький бульвар 22
43.    м.Одеса, вул.Ядова 24 (вул. Сергія Ядова 24)
44.    м.Одеса, вул.Фабрична 1/2
45.    м.Одеса, вул.Армійська 5
46.    м.Одеса, вул.Добровольского 100
47.    м.Одеса, Куліково поле
48.    м.Одеса, вул.Ліманна 3 (вул. Лиманна/Миколаївська дорога, 225-А)
49.    м.Одеса, вул.М.Говорова 11а (вул.Маршала Говорова 11-Б)
50.    м.Одеса, вул.Калантаєвська 44 (вул. Колонтаївська, 44/вул. Косвена)
51. м.Одеса, вул.Бочарова 1
52.    м.Одеса, вул.Добровольского 135
53.    м.Одеса, пер.Економічний 5
54.    м.Одеса, Заболотного 20
55.    м.Одеса, вул.Чорноморського козацтва 1-13 (вул. Одарія 10/ вул. Чорноморського козацтва, 1)
56.    м.Одеса, вул.Добровольского 82 (вул. Марсельська/пр. Добровольського, 82)
57.    м.Одеса, вул.Скісна 78
58.    м.Одеса, вул.Пастера 22
59.    м.Одеса, пл.Льва Толстого (вул. Асташкіна, 18/пл. Льва Толстого)
60.    м.Одеса, Херсоньский сквер (Херсонський сквер, 1)
61. м.Одеса, вул.Середньофонтанська 34
62.    м.Одеса, вул.Маліновського 55
63.    м.Одеса, вул.Генерала Петрова 43
64.    м.Одеса, вул.Ген.Вишневського (вул. Інглезі, 20-А)
65.    м.Одеса, вул.Кутузакія 3
66.    м.Одеса, вул.Мечникова 106
67.    м.Одеса, вул.Мала Арнаутська     2
68.    м.Одеса, вул.Ак.Корольова 72
69.    м.Одеса, вул.Єфімова 21
70.    м.Одеса, вул.Пішонівська 27
71.    м.Одеса, вул.Болгарська 42 (пров.Високий, 2/вул.Болгарська)
72.    м.Одеса, вул.Стовбова 28 (вул. Стовпова,17-Б)
73.    м.Одеса, вул.Бугаєвська 46/2 (пров. 3-ий Травневий, 35)
74.    м.Одеса, вул.10 квітня
75.    м.Одеса, вул.Терешкової 26
76.    м.Одеса, вул.Ільфа та Петрова 63/1
77.    м.Одеса, вул.Вільямса 69
78.    м.Одеса, вул.Ак. Глушка     11г
79. м.Одеса, вул.Ак.Корольова 28
80.    м.Одеса, вул.Ак.Філатова 84
81.    м.Одеса, вул.Ак. Корольова 43/3 (вул. Ак. Глушка, 11/3)
82.    м.Одеса, вул.Небесної сотні 5
83. м.Одеса, вул.Картамишевська
84.    м.Одеса, вул.Генерала Петрова 61
85.    м.Одеса, вул.Ак. Глушка     17/2
86.    м.Одеса, вул.Мясоїдівська 28 (вул. Болгарська, 8)
87.    м.Одеса, вул.Рішельєвська 43-49
88.    м.Одеса, вул.Махачкалінська 2 (вул. Семена Палія, 130)
89.    м.Одеса, Дніпропетровська дорога 83 к.3     (вул. Семена Палія, 83/3)
90.    м.Одеса, 1-а ст.Фонтанської дороги
91.    м.Одеса, пл,Молоді 2 (вул. Краснослобідська/пл.Молоді, 25)
92.    м.Одеса, вул., Кримська 72
93.    м.Одеса, вул.Добровольского 125 (пр. Добровольського, 123/вул. Давида Ойстраха)
94.    м.Одеса, вул.Затонського 22 (вул. Давіда Острайха, 22)
95.    м.Одеса, вул.Добровольского 61 (пр. Добровольського, 63-А/вул. 10-та лінія Суворовська)
96.    м.Одеса, вул.Героїв Сталінграду (вул. Героїв оборони Одеси 86)
97.    м.Одеса, вул.Жоліо Кюрі 26
98.    м.Одеса, вул.Висоцького 12
99.    м.Одеса, вул.Добровольского 159 (вул. Паустовського/пр. Добровольського, 159)
100.    м.Одеса, вул.Добровольского 122
101.    м.Одеса, вул.Ак.Глушка 32
102.    м.Одеса, вул.Добровольского 109
103.    м.Одеса, Дніпропетровська дорога 123 (вул. Семена Палія, 123)
104.    м.Одеса, вул.Червона 3 (вул.Красна, 3)
105.    м.Одеса, вул.Вільямса 45
106.    м.Одеса, вул.Ак. Корольова 42
107.    м.Одеса, вул.Добровольского 75
108.    м.Одеса, вул.Заболотного 54/2
109.    м.Одеса, Дніпропетровська дорога 126
110.    м.Одеса, вул.Добровольского 139/а
111.    м.Одеса, Десантний бул. 1
112.    м.Одеса, Дніпропетровська дорога 108
113.    м.Одеса, Дальнецьке шоссе 1 (вул. Крайня, 1)
114.    м.Одеса, вул.Грецька 46 (вул.Грецька 46/пров. Віце-адмірала Жукова)
115.    м.Одеса, вул.Паркова 71
Стягнуто з ТОВ «Далія Трейдінг» на користь Товариством з обмеженою відповідальністю «Терра Плас» судовий збір у розмірі 1921 грн.
В решті позовних вимог по зустрічному позовну відмовлено.

27.07.2020 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «ДАЛІЯ ТРЕЙДІНГ» на рішення Господарського суду Одеської області від 05.03.2020 по справі №    916/3243/19. 
Товариство з обмеженою відповідальністю «Далія Трейдінг» не згодне з рішенням Господарського Одеської області від 05.03.2020 року по справі № 916/3243/19, вважає його таким, що ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, та таким, що підлягає скасуванню.
Апелянт вказує, що всі торгівельні кіоски, які є предметом первісного позову, є приватною власністю ТОВ «Далія Трейдінг» та не мають жодного відношення до взаємовідносин між ПАТ «Одеський Коровай», АТ «Сбербанк», ТОВ «Терра Плас» та ТОВ «Черкасихліб ЛТД».
Апелянт зазначає, що ТОВ «Далія Трейдінг» не купувало спірне майно у ПАТ «Одеський Коровай». Майно було придбане у інших юридичних осіб.
Окрім того, апелянт вказав, що частина торгівельних кіосків було виготовлено тільки в 2014-2015 роках, оскільки відповідно до рішення виконавчого комітету Одеської міської ради № 117 від 12.06.2014 було вирішено затвердити архетип тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності «Марсель». Вищенаведене рішення набуло чинності 12.06.2014 року. Крім того, рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради № 44 від 26.02.2015р. було вирішено затвердити архетипи тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності: «Вінтаж» - для розміщення на території історичних ареалів м. Одеси; «Отрада» і «Модуль» - для розміщення за межами території історичних ареалів м. Одеси. Вищенаведене рішення набуло чинності 10.03.2015 року.
Апелянт також зазначає, що ТОВ «Далія Трейдінг», як позивач за первісним позовом, надав до суду усі допустимі докази, які підтверджують факт майнової шкоди в розмірі 102000,00грн, які були засвідчені належним чином.
Спираючись на все вищевикладене, апелянт просить скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 05.03.2020 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовну заяву ТОВ «ДАЛІЯ ТРЕЙДІНГ». 

Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи № 916/3243/19 було визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя – Богатир К.В., судді Аленіна    О.Ю., Філінюк І.Г., що підтверджується витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.07.2020.
На момент надходження апеляційної скарги матеріали справи № 916/3243/19 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду не надходили.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 30.07.2020 відкладено вирішення питання про можливість відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «ДАЛІЯ ТРЕЙДІНГ»     на рішення Господарського суду Одеської області від 05.03.2020 по справі № 916/3243/19 до надходження матеріалів справи на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду; доручено Господарському суду Одеської області невідкладно надіслати матеріали справи № 916/3243/19     на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду.
07.08.2020 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №916/3243/19.
Розпорядженням керівника апарату Південно-західного апеляційного господарського суду № 225 від 10.08.2020, у зв`язку з відпусткою судді Аленіна О.Ю. з 03.08.2020 по 04.09.2020, призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 916/3243/19.
Відповідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.08.2020 справу №916/3243/19 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючий суддя – Богатир К.В., судді Бєляновський В.В., Філінюк І.Г.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 12.08.2020 поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю «ДАЛІЯ ТРЕЙДІНГ» строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Одеської області від 05.03.2020 по справі № 916/3243/19; прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ДАЛІЯ ТРЕЙДІНГ» на рішення Господарського суду Одеської області від 05.03.2020 по справі № 916/3243/19 до провадження колегією суддів у складі: головуючого судді – Богатиря К.В., суддів: Бєляновського В.В., Філінюка І.Г.; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «ДАЛІЯ ТРЕЙДІНГ»     на рішення Господарського суду Одеської області від 05.03.2020 по справі № 916/3243/19; встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу до 17.09.2020; роз`яснено учасникам справи про їх право до 17.09.2020 подати до суду заяви чи клопотання стосовно призначення експертизи, витребування доказів, судових доручень щодо збирання доказів, залучення у справі спеціаліста, перекладача, вжиття заходів забезпечення позову, відводів, затвердження мирових угод тощо, а також надати заперечення на заяви та клопотання інших осіб із доказами направлення копій таких заяв або заперечень іншим учасникам справи; призначено справу № 916/3243/19 до розгляду на 12 жовтня 2020 о 14:00; встановлено, що засідання відбудеться у приміщенні Південно-західного апеляційного господарського суду за адресою: м. Одеса, пр. Шевченка, 29, зал судових засідань № 7, 3-ій поверх; явка представників учасників справи не визнавалася обов`язковою; роз`яснено учасникам судового провадження їх право подавати до суду заяви про розгляд справ у їхній відсутності за наявними в справі матеріалами; зупинено дію рішення Господарського суду Одеської області від 05.03.2020 по справі № 916/3243/19.

02.09.2020 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «Черкасихліб ЛТД» надійшов відзив на апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ДАЛІЯ ТРЕЙДІНГ»     на рішення Господарського суду Одеської області від 05.03.2020 по справі № 916/3243/19.
Відповідач 1 за первісним позовом вважає, що законні підстави для скасування Рішення Господарського суду Одеської області по справі № 916/3243/19 від 05 березня 2020 року та прийняття нового рішення - відсутні.
ТОВ «Черкасихліб ЛТД» вказує, що на сторінці 8 та 9 апеляційної скарги позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом) зазначає, що є власником 50 торгівельних кіосків, у вимогах за апеляційною скаргою на сторінках 11-14 апеляційної скарги просить усунути перешкоди по 142 торгівельним кіоскам, а в позовних вимогах просить усунути перешкоди у користуванні 145 торгівельними кіосками.
При розгляді справи в Господарському суді Одеської області позивачем за первісним позовом (відповідачем за зустрічним позовом) не доведено його право власності на торгівельні кіоски, які стали предметом зустрічної позовної заяви ТОВ «Терра ІІлас», не доведено факт порушення права власності на майно відповідачами за первісним позовом та факт завдання ними будь-якої шкоди.
ТОВ «Черкасихліб ЛТД» зазначив, що Позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом) не надав жодного доказу щодо правових підстав продажу майна банка Публічним акціонерним товариством «Одеський коровай» Товариству з обмеженою відповідальністю «Тігардена Груп», підстави га докази демонтажу кіосків, транспортування, зберігання, в тому числі і щодо погодження таких дій з власником торговельних кіосків АТ «Сбербанк».
Відповідач 1 за первісним позовом вважає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому на підставі ст.276 ГПК України апеляційна скарга повинна залишитись без задоволення, а судове рішення без змін.

02.09.2020 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «Терра Плас» надійшов відзив на апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ДАЛІЯ ТРЕЙДІНГ»     на рішення Господарського суду Одеської області від 05.03.2020 по справі № 916/3243/19.
ТОВ «ДАЛІЯ ТРЕЙДІНГ» вважає дане рішення суду таким, що винесено у чіткій відповідності з вимогами чинного законодавства, з дотриманням норм матеріального та процесуального права. В розумінні ст.236 Господарського процесуального кодексу України, дане рішення є законним та обґрунтованим. А тому жодної законної підстави для скасування рішення Господарського суду Одеської області від 05 березня 2020 року по справі № 916/3243/19 не має.
Відповідач 2 за первісним позовом вказує, що позивачем за первісним позовом (відповідачем за зустрічним позовом) додано до апеляційної скарги як обґрунтування підстав для скасування рішення суду та прийняття нового - роздруківки з інтернет сайту міста Одеси від 24 липня 2020 року. Такі роздруковані електронні документи з інтернет сайту, що не відносяться до предмету позову, не є підтверджуючими право власності або порушення право власності доказами, позивачем за первісним позовом (відповідачем за зустрічним позовом) при розгляді справи в Господарському суді Одеської області не подавались, клопотання про їх витребування судом також не надавалось. Крім того, сайт міста Одеси є загальнодоступним сайтом, а тому жодних перешкод в отриманні з нього інформації та залучення їх в якості доказів у позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) не було. ТОВ «Далія Трейдінг» не надав до апеляційної скарги докази неможливості подання роздруківок з сайту міста Одеса до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. В зв`язку з цим, керуючись ч.З ст.269 ГПК України, дані роздуківки не можуть прийматися апеляційним судом в якості доказів по справі.
ТОВ «ДАЛІЯ ТРЕЙДІНГ» зазначає, що при розгляді справи позивачем за первісним позовом (відповідачем за зустрічним позовом) не доведено його право власності на торгівельні кіоски, які стали предметом зустрічної позовної зави ТОВ «Терра Плас», не доведено факт порушення права власності на майно відповідачами за первісним позовом та факт завдання ними будь-якої шкоди.
Відповідач 2 за первісним позовом зазначає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому на підставі ст.276 ГПК України апеляційна скарга повинна залишитись без задоволення, а судове рішення без змін.

17.09.2020 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Акціонерного товариства «Сбербанк» надійшов відзив на апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ДАЛІЯ ТРЕЙДІНГ»     на рішення Господарського суду Одеської області від 05.03.2020 по справі № 916/3243/19.
За переконанням Банку, рішення Господарського суду Одеської області від 05.03.2020 року у справі № 916/3243/19 прийнято у відповідності до норм чинного матеріального та процесуального законодавства. Судом належним чином досліджено надані сторонами докази, розглянуто аргументи сторін та інших учасників справи, їх пояснення та докази, надані на їх підтвердження. Банк вважає, що правових підстав для скасування або зміни прийнятого рішення немає.
АТ «Сбербанк, зазначає, що твердження апелянта про відповідність частки павільйонів певним типовим проектам архетипів тимчасових споруд, що їх зразки були затверджені відповідними рішеннями виконавчого комітету ОМУ, та визначення їх розташування за певними адресами апелянт наводить лише в апеляційній скарзі, спрямованій до суду апеляційної інстанції, що є неприпустимим згідно з вимогами ст. 258 ГПК, оскільки апелянт не надає пояснень з приводу поважності неподання ним зазначених доказів до суду першої інстанції.
Жодного разу під час розгляду справи в суді першої інстанції позивач за первісним позовом не згадував відповідні рішення ОМР та не надав інформації щодо віднесення конкретних спірних павільйонів до певного типового проекту архетипу тимчасової споруди. Зазначену інформацію, тобто тип/модель відповідної тимчасової споруди не містили договори купівлі-продажу, договори оренди, договір схову та відповідь ПАТ «Одеський коровай». За таких обставин відповідні пояснення та доводи апелянта з посиланням на відповідні рішення ОМР не можуть бути прийняті до уваги під час розгляду апеляційної скарги ТОВ «Далія Трейдинг» відповідно до ст. 269 ГПК України.
Разом з тим, інші доводи, викладені ТОВ «Далія Трейдинг» в апеляційній скарзі, цілком повторюють доводи та пояснення, що наводились ним в суді першої інстанції. Вказані доводи не були підтверджені належними та допустимими доказами, як то й зазначив суд в оскаржуваному рішенні.
На думку Банку, звертаючись з апеляційною скаргою, апелянт не довів неправильного застосування попередньою судовою інстанцією норм матеріального права та/або порушення ними норм процесуального права, які мали б наслідком скасування оскаржуваного судового рішення. За таких обставин апеляційну скаргу ТОВ «Далія Трейдінг» слід залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін за відсутності передбачених процесуальним законом підстав для їх скасування.

12.10.20202 у судове засідання з`явилися: від АТ «Сбербанк» -     адвокат Яковлєва К.Є., від ТОВ     «Терра Плас» -     адвокат Деркач А.І., від ТОВ «Черкасихліб ЛТД» -     адвокат Деркач А.І., та від ТОВ «ДАЛІЯ ТРЕЙДІНГ» -         адвокат Миронюк М.П.
Оскільки представники всіх сторін з`явилися у судове засідання, то на думку колегії суддів в даному судовому засіданні повинен відбутися розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «ДАЛІЯ ТРЕЙДІНГ»     на рішення Господарського суду Одеської області від 05.03.2020 по справі № 916/3243/19 по суті, адже у даному випадку ніщо не перешкоджає вирішенню спору та не повинно заважати здійсненню правосуддя у встановлений законом строк.

Фактичні обставини, встановлені судом.

Згідно з ч. 2  ст. 4 Господарського процесуального кодексу України  юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.
Відповідно до  ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.
Положеннями  ст. 16 ЦК України  передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу, та встановлено перелік способів захисту цивільних прав та інтересів.
Варто зауважити, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, у зв`язку з чим, суд повинен з`ясувати характер спірних правовідносин сторін (предмет та підставу позову), характер порушеного права позивача та можливість його захисту в обраний ним спосіб.
При цьому, особа, яка звертається до суду з позовом, самостійно визначає у позовній заяві, яке її право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред`явлено позов, та зазначає, які саме дії необхідно вчинити суду для відновлення порушеного права. В свою чергу, суд має перевірити доводи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, у тому числі щодо матеріально-правового інтересу у спірних відносинах, і у разі встановлення порушеного права з`ясувати, чи буде воно відновлено у заявлений спосіб.
У Рішенні Конституційного Суду України від 01.12.2004 № 18-рп/2004 (справа про охоронюваний законом інтерес) надано офіційне тлумачення поняття "охоронюваний законом інтерес" як прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, як зумовленого загальним змістом об`єктивного і прямо не опосередкованого у суб`єктивному праві простого легітимного дозволу, що є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам.

30.08.2010 між відкритим акціонерним товариством «Одеський коровай» (Заставодавець) та публічним акціонерним товариством «Дочірний Банк Сбербанк Росії» правонаступником його АТ «Сбербанк» (Заставодержатель) було укладено договір застави, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Морозовою С.В. та зареєстрованим в реєстрі №8474, відповідно до п.1.1 якого, в забезпечення виконання зобов`язань Застоводавця, які випливають, в тому числі, договору про відкриття кредитної лінії номер 17-В/10, укладеного між Заставодавцем та Заставодержателем 24.06.2010р., з усіма змінами та доповненнями до нього, укладеним протягом терміну дії цього договору; договору про відкриття кредитної лінії номер 18-В/10, укладеного між Заставодавцем та Заставодержателем 24.06.2010р., з усіма змінами та доповненнями до нього укладеним протягом дії цього договору. (т. 4 а.с 160-175.)
Згідно п.3.1 договір застави, предметом застави за цим договором є обладнання та інші основні засоби, які належать Заставодавцю на праві власності, що підтверджується балансовою довідкою №04-00/30-9 від 30.08.2010р. Предмет застави, що передається в момент підписання цього договору в заставу Заставодержателю, перелічений у додатку 1 (т. 4 а.с. 176-209) до цього договору, який є невід`ємною частиною цього договору.
До договору застави, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Морозовою С.В. та зареєстрованим в реєстрі №8474 від 30.08.2010, укладено: договори про внесення змін №1 від 12.12.2010 (т. 5 а.с. 1-2); №2 від 08.02.2011 (т. 5 а.с.3-4); №3 від 12.09.2011р. (т. 5 а.с. 5-6); №4 від 21.03.2012р. (т. 5 а.с. 7-10); №5 від 28.03.2012 (т. 5 а.с. 11-12); №6 від 23.07.2012 та додаток №1 до договору про внесення змін №6 - опис предмета застави, що передається в момент підписання цього договору в заставу Заставодержателю, який є невід`ємною частиною цього договору(т. 5 а.с. 13-40); договір про внесення змін №7 від 05.12.2013 (т. 5 а.с. 41-46).
Як вбачається з опису предмета застави, що передається в момент підписання цього договору в заставу Заставодержателю, до даного переліку увійшли, окрім іншого, павільйони, торгівельні павільйони, торговельні кіоски, хлібні павільйони, хлібні кіоски, стандартні хлібні кіоски. 
16.12.2016 Постійно діючим Третейським судом при Всеукраїнській громадській організації «Союз інвесторів України» прийнято рішення у справі №66/16 за позовом Публічного акціонерного товариства «Сбербанк» до товариства з обмеженою відповідальністю «Одеський Коровай», про звернення стягнення на предмет застави, яким позов задоволено: в рахунок часткового погашення заборгованості перед Публічним акціонерним товариством «Сбербанк» за договором від 24 червня 2010 року про відкриття кредитної лінії №17-В/10, укладеним між ПАТ «Дочірній банк Сбербанку Росії», правонаступником якого є ПАТ «Сбербанк», та ПАТ «Одеський коровай», розмір якої станом на 10.11.2016 становить 325 562 283,46 грн. та 33 254 183,93 грн.
31.05.2017 Господарським судом міста Києва по справі №910/24418/16 видано наказ на примусове виконання рішення Постійно діючого третейського суду при Всеукраїнській громадській організації «Союз інвесторів України» від 16.12.2016 у справі №66/16 наступного змісту (т. 4 а.с. 73-89):
«В рахунок часткового погашення заборгованості перед Публічним акціонерним товариством «Сбербанк» за договором від 24 червня 2010 року про відкриття кредитної лінії №17-В/10, укладеним між ПАТ «Дочірній банк Сбербанку Росії», правонаступником якого є ПАТ «Сбербанк», та ПАТ «Одеський коровай», розмір якої станом на 10.11.2016р. становить 325 562 283,46 грн. та 33 254 183,93 грн., з яких: заборгованості за Кредитною лінією - 226 333 682,00 російських рублів; заборгованості по процентах за користування Кредитною лінією - 96 155 807,37 російських рублів; пеня за прострочення сплати процентів за користування Кредитною лінією - 7 076 604,07 гривень; пеня за прострочення повернення заборгованості за Кредитною лінією - 26 177 579,86 гривень; та за договором від 24 червня 2010 року про відкриття кредитної лінії №18-В/10, укладеним між ПАТ «Дочірній банк Сбербанку Росії», правонаступником якого є ПАТ «Сбербанк» та ПАТ «Одеський коровай» розмір якої станом на 10.11.2016 року становить 88 228 085,47 грн., з яких: заборгованості за Кредитною лінією - 45 972 672,90 грн.; заборгованості по процентах за користування Кредитною лінією - 23 871 788,42 грн.; пеня за прострочення сплати процентів за користування Кредитною лінією - 4 578 164,56 грн.; пеня за прострочення повернення заборгованості за Кредитною лінією - 13 805 459,59 грн.; звернути стягнення на предмет застави за договором застави від 30.08.2010р., посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Морозовою С.В. №8474, укладений між ПАТ «Дочірній банк Сбербанку Росії», правонаступником якого є ПАТ «Сбербанк», та ПАТ «Одеський Коровай», а саме - на обладнання та інші основні засоби, які належать ПАТ «Одеський Коровай» на праві власності та складаються згідно переліку, серед іншого, з: павільйонів, торгівельних павільйонів, торговельних кіосків, хлібних павільйонів, хлібних кіосків, стандартних хлібних кіосків, шляхом передачі такого майна у власність ПАТ «Сбербанк» за ціною 39 395 408,05 грн., що визначена ТОВ «Оціночна компанія Аргумент» відповідно до звіту про оцінку майна №123910; вилучити у заставодавця ПАТ «Одеський Коровай» та передати Публічному акціонерному товариству «Сбербанк» вищезазначене майно».
Про приналежність даних торгівельних кіосків ПАТ «Одеський коровай» до процедури реалізації прав банка як кредитора свідчать і наступні документи: Постанова про об`єднання виконавчих проваджень у зведене виконавче провадження від 22.03.2018 ВП № 51816124 (т. 4 а.с. 62-63), Постанова про опис та арешт майна від 15.05.2018 ЗВП № 56039745 (т. 4 а.с. 52-57), Лист Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів № 441/0117 від 03.04.2018 (т. 4 а.с.58-61).
Отже, АТ «СБЕРБАНК» згідно статті 589 та статті 590 Цивільного кодексу України, статті 1,  статті 19 та статті 20 Закону України «Про заставу» добросовісно набув право власності на рухоме майно через реалізацію своїх прав як кредитор попереднього власника майна – Публічного акціонерного товариства «Одеський коровай». 
Із наведеного виходить, що з 30 серпня 2010 року майно у вигляді торгівельних кіосків  перебувало в заставі АТ «СБЕРБАНК», а тому укладення будь-яких правочинів  щодо заставного майна без згоди Третьої особи у справі є незаконним, оскільки суперечить вимогам статті 586 Цивільного кодексу України, статті 17 Закону України «Про заставу» та умовам укладеного договору застави, посвідченого Морозовою С. В. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу за реєстровим № 8474 від 30.08.2010, між Публічним акціонерним товариством «ДОЧІРНІЙ БАНК СБЕРБАНКУ РОСІЇ» та  Відкритим акціонерним товариством «ОДЕСЬКИЙ КОРОВАЙ» та договорами ро внесення змін до нього. Заставодавець  - ПАТ «Одеський коровай» не звертався до банку Третьої особи у справі  – заставодержателя з будь-якими клопотаннями щодо погодження Банком укладання заставодавцем з третіми особами будь-яких договорів щодо заставного майна. Згоди на продаж заставного майна Третя особа не надавала.
Позивачем за первісним позовом (Відповідачем за зустрічним позовом) надано до суду копії договорів купівлі-продажу торгівельних кіосків, але не надано доказів законності продажу ПАТ «Одеський коровай» заставного майна у вигляді торгівельних кіосків  іншим особам без згоди заставодержателя.
Твердження позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) ТОВ «Далія Трейдінг», що торгівельні кіоски придбані ним у ТОВ «Тіградена Груп», не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи в суді.
Безпідставним та протиправним є посилання позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) ТОВ «Далія Трейдінг» на договір купівлі-продажу від 13.09.2017р., згідно якого ПАТ «Одеський коровай» передав, в тому числі, спірні торгівельні кіоски, покупцю - ТОВ «Тігардена Груп».
Оскільки згоди на укладання договору з продажу торгівельних кіосків АТ «СБЕРБАНК» не надавала, то подальша реалізація майна заставодавцем була спрямована лише на те, щоб уникнути реалізації майна, на яке звернуто стягнення заборгованості за кредитним договором. Аналогічна позиція викладена у Постанові Верховного Суду від 06 лютого 2019 року по справі № 570/3689/16-ц (провадження № 61-18802св18).
З огляду на викладене, посилання позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) ТОВ «Далія Трейдінг» про належність зазначених торгівельних кіосків на праві власності ТОВ «Далія Трейдінг» на підставі договорів купівлі-продажу рухомого майна: №27/05/19 від 27.05.2019, №29/01/18 від 29.01.2018, №22/10/2018 від 22.10.2018, №31/08/19 від 31.08.2019 є протиправним, оскільки станом на дати укладання цих договорів, право власності на майно належало АТ "СБЕРБАНК".
Як зазначено в підпункті 4.3.8. пункту 4.3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 24.11.2014 № 1 «Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з кредитних договорів» договір про відчуження заставленого майна, укладений з порушенням правових норм, може бути визнаний господарським судом недійсним згідно зі статтею 215 ЦК України. Недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю частина 1 статті 216 Цивільного кодексу України).
Окрім того, колегія суддів встановила, що на спірне заставне рухоме майно у вигляді торгівельних кіосків не заявлялось будь-яких вимог до АТ «Сбербанк» від будь-яких третіх осіб, договір застави не визнано недійсним. Судових рішень щодо незаконності переходу права власності на майно від Публічного акціонерного товариства «Одеський коровай» до АТ «Сбербанк» і в подальшому від АТ «Сбербанк» до ТОВ «Терра Плас» сторонами по справі не надано, що само по собі свідчить про відсутність будь-яких правових підстав на підтвердження  законності дій Позивача по первісному позову (відповідача за зустрічним позовом) щодо розпорядження торгівельними кіосками.
З огляду на це, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до вірного висновку щодо відсутності правових підстав у задоволенні позовних вимог Позивача за первісним позовом до Відповідача 1 за первісним позовом та Відповідача 2 за первісним позовом щодо усунення останніми перешкод Позивачу за первісним позовом у здійсненні права власності на торгівельні кіоски в кількості 145 штук.

Крім того, Ухвалою про забезпечення позову Господарського суду міста Києва від 18.07.2019 по справі № 910/9495/19 заборонено ПУБЛІЧНОМУ АКЦІОНЕРНОМУ ТОВАРИСТВУ «ОДЕСЬКИЙ КОРОВАЙ» (02099, м. Київ, вул. Зрошувальна, буд. 5, ідентифікаційний код 00376886), ТОВАРИСТВУ З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ОДЕСЬКИЙ ХЛІБ» (65078, м. Одеса, вул. Генерала Петрова, буд. 14, ідентифікаційний код 41742207) в особі будь-яких їх органів, посадових осіб, працівників та представників, будь-яким іншим юридичним та фізичним особам (окрім ТОВ «ЧЕРКАСИХЛІБ ЛТД», код ЄДРПОУ 37715680), використовувати та експлуатувати вищезазначене рухоме та нерухоме майно, в тому числі здавати в оренду (найм), передавати у користування або використовувати будь-яким іншим способом.
Відповідачу 1 за первісним позовом було передано на відповідальне зберігання з правом управління та експлуатації все рухоме та нерухоме майно, в тому числі і торгівельні кіоски. 
06 серпня 2019 року АТ «Сбербанк» разом з  Відповідачем 1 за первісним позовом здійснили інвентаризацію торгівельних кіосків та склали акт інвентаризації та Акт № 4 приймання-передачі від 06 вересня 2019 року.
На виконання Постанови Північного апеляційного господарського суду від 09.09.2019 по справі № 910/9495/19 про скасування Ухвали Господарського суду м.Києва від 18.07.2019 про забезпечення позову, 19 вересня 2019 року Відповідач 1 за первісним позовом повернув торгівельні кіоски АТ «Сбербанк» з відповідального зберігання за Актом приймання-передачі від 19.09.2019.
19 вересня 2019 року Відповідач 2 за первісним позовом (Позивач за зустрічним позовом) придбав у Акціонерного товариства «Сбербанк» торгівельні кіоски в кількості 129 штук на підставі Договору купівлі-продажу рухомого майна від 19 вересня 2019 року (т. 5 а.с. 54-76) та  видаткової накладної №3300000430-1 від 19.09.2020 (т. 5 а.с. 47-53). 
Відповідно до платіжного доручення №7 від 19.09.2019р. ТОВ «Терра Плас» сплатило АТ «Сбербанк» згідно договору купівлі-продажу рухомого майна б/н від 19.09.2019р. – 11    699    185,27 грн.
Приймаючи до уваги вищевикладене, суд вірно прийшов до висновку, що після укладання зазначеного договору купівлі-продажу власником торгівельних кіосків став відповідач 2 за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом) ТОВ «Терра Плас».
19 вересня 2019 року Відповідач 2 за первісним позовом (Позивач за зустрічним позовом)  на підставі Договору №  4 оренди обладнання від 19 вересня 2019 року (т.5 а.с. 78-80) та Акту приймання-передачі майна в оренду від 19 вересня 2019 року (т.5 а.с. 81-91) передав вищевказані кіоски  в оренду Відповідачу 1 за первісним позовом.
З 19 вересня 2019 власник торгівельних кіосків Відповідач 2 за первісним позовом (Позивач за зустрічним позовом) та Відповідач 1 за первісним позовом не мають можливості використовувати торгівельні кіоски в зв`язку з порушенням права власності на них Позивачем за первісним позовом (Відповідачем за зустрічним позовом), що підтверджується наступними матеріалами справи: комісійними актами, заявами свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 від 22 листопада 2019 року, заявами до правоохоронних органів, відповідями відділів поліції на заяви.  
Суд першої інстанції встановив, що представниками Позивача за первісним позовом (Відповідачем за зустрічним позовом) в судовому засіданні підтверджено факт перешкоджання власнику Відповідачу 2 за первісним позовом (Позивачу за зустрічним позовом) у користуванні майном шляхом передачі його в оренду за договором  від імені Позивача за первісним позовом (Відповідача за зустрічним позовом) Товариству  з обмеженою відповідальністю  «Коровай Рітейл», яке здійснює в цих кіосках торгівельну діяльність.
В  добровільному порядку Позивач за первісним позовом (Відповідач за зустрічним позовом) відмовляється усувати перешкоди власнику у користуванні та розпорядженні майном, оскільки вважає, що не порушує право власності Відповідача 2 за первісним позовом (Позивача за зустрічним позовом).
Отже, суд першої інстанції дійшов до вірного висновку, що ТОВ «Далія Трейдінг» перешкоджає ТОВ «Терра Плас»  у здійсненні права власності щодо користування та розпорядження  наступними торгівельними кіосками за адресами: м.Одеса, вул.Філатова 86; м.Одеса, вул.Вільямса 73; м.Одеса,Балтська дорога 40; м.Одеса, вул.Паустовського 31; м.Одеса, 7-а вул.Пересипська 9; м.Одеса, вул.С.Ріхтера 134; м.Одеса, вул.М.Жукова 30; м.Одеса, вул.Академічна 3; м.Одеса, вул.Ніжинська 31; м.Одеса, вул.Софієвська 20; м.Одеса, вул.Гаванна 9; м.Одеса, вул.Базарна 17; м.Одеса, вул.Леонтовича 2;    м.Одеса, вул.Конна 22; м.Одеса, вул.Дворянська 2; м.Одеса, вул.Прикордонників 7; м.Одеса, пр.Олександрівський - вуг.Жуковського; м.Одеса, вул.С.Палія 68; м.Одеса, вул.Заболотного 60; м.Одеса, вул.Шевченко 10/1; м.Одеса, вул.Торгова 33; м.Одеса, Південна дорога 172; м.Одеса, вул.Добровольского 147/1а; м.Одеса, вул.Дальницька 1; м.Одеса, вул.С.Палія 94; м.Одеса, вул.С.Палія 118; м.Одеса, вул.Розкидайлівська 28; м.Одеса, вул.Генерала Петрова 16; м.Одеса, вул.Заболотного 3; м.Одеса, вул.Ак.Воробйова 24; м.Одеса, вул.Комарова 10/1; м.Одеса, Люстдорфська дорога 172; м.Одеса, вул.Грушевського 52; м.Одеса, Столбова "Застава-2"; м.Одеса, вул.Космонавтів 14; м.Одеса, вул.Ак.Глушко 10; м.Одеса, Адміральский 1в; м.Одеса, вул.Буніна 23; м.Одеса, вул.Варненська 2/2; м.Одеса, вул.Ак.Глушко 1; м.Одеса, вул.Єврейська 57; м.Одеса, Французький бульвар 22; м.Одеса, вул.Ядова 24; м.Одеса, вул.Фабрична 1/2; м.Одеса, вул.Армійська 5; м.Одеса, вул.Добровольского 100; м.Одеса, Куліково поле; м.Одеса, вул.Ліманна 3; м.Одеса, вул.М.Говорова 11а; м.Одеса, вул.Калантаєвська 44; м.Одеса, вул.Бочарова 1; м.Одеса, вул.Добровольского 135; м.Одеса, пер.Економічний 5; м.Одеса, Заболотного 20; м.Одеса, вул.Чорноморського козацтва 1-13; м.Одеса, вул.Добровольского 82; м.Одеса, вул.Скісна 78; м.Одеса, вул.Пастера 22; м.Одеса, пл.Льва Толстого; м.Одеса, Херсоньский сквер; м.Одеса, вул.Середньофонтанська 34; м.Одеса, вул.Маліновського 55; м.Одеса, вул.Генерала Петрова 43; м.Одеса, вул.Ген.Вишневського; м.Одеса, вул.Кутузакія 3; м.Одеса, вул.Мечникова 106; м.Одеса, вул.М.Арнаутська  2; м.Одеса, вул.Ак.Корольова 72; м.Одеса, вул.Єфімова 21; м.Одеса, вул.Пішонівська 27; м.Одеса, вул.Болгарська 42; м.Одеса, вул.Стовбова 28; м.Одеса, вул.Бугаєвська 46/2; м.Одеса, вул.10 квітня; м.Одеса, вул.Терешкової 26; м.Одеса, вул.Ільфа та Петрова 63/1; м.Одеса, вул.Вільямса 69; м.Одеса, вул.Ак. Глушко  11г;     м.Одеса, вул.Ак.Корольова 28; м.Одеса, вул.Ак.Філатова 84; м.Одеса, вул.Ак. Корольова 43/3; м.Одеса, вул.Небесної сотні 5; м.Одеса, вул.Картамишевська; м.Одеса, вул.Генерала Петрова 61; м.Одеса, вул.Ак. Глушко  17/2; м.Одеса, вул.Мясоїдівська 28; м.Одеса, вул.Рішельєвська 43-49; м.Одеса, вул.Махачкалінська 2; м.Одеса, Дніпропетровська дорога 83 к.3; м.Одеса, 1-а ст.Фонтанської дороги; м.Одеса, пл,Молоді 2; м.Одеса, вул., Кримська 72; м.Одеса, вул.Добровольского 125; м.Одеса, вул.Затонського 22; м.Одеса, вул.Добровольского 61; м.Одеса, вул.Героїв Сталінграду; м.Одеса, вул.Жоліо Кюрі 26; м.Одеса, вул.Висоцького 12; м.Одеса, вул.Добровольского 159; м.Одеса, вул.Добровольского 122; м.Одеса, вул.Ак.Глушка 32; м.Одеса, вул.Добровольского 109; м.Одеса, Дніпропетровська дорога 123; м.Одеса, вул.Червона 3; м.Одеса, вул.Вільямса 45; м.Одеса, вул.Ак. Корольова 42; м.Одеса, вул.Добровольского 75; м.Одеса, вул. Заболотного 54/2; м.Одеса, Дніпропетровська дорога 126; м.Одеса, вул.Добровольского 139/а; м.Одеса, Десантний бул. 1; м.Одеса, Дніпропетровська дорога 108; м.Одеса, Дальнецьке шоссе 1; м.Одеса, вул.Грецька 46; м.Одеса, вул.Паркова 71.
Таким чином ТОВ «Терра Плас»  як власник торгівельних кіосків, позбавлений права користуватись та розпоряджатись ними,  позбавлений можливості передати  їх в оренду, а отже, і отримувати відповідний дохід та відшкодування понесених витрат, використовувати своє майно для здійснення  господарської діяльності
Отже, Позивач за первісним позовом (Відповідач за зустрічним позовом) здійснює триваюче порушення права власності, що знайшло своє підтвердження доказами, наданими сторонами до суду.
Згідно зі статтею 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю.
Це конституційне положення гарантує дотримання принципу забезпечення балансу між інтересами власника, суспільства та інших власників і користувачів об`єктами власності. Держава забезпечує захист прав усіх суб`єктів права власності і господарювання та гарантує їм рівність перед законом. Порушення прав власників з боку держави, фізичної чи юридичної особи зумовлює настання відповідних правових наслідків.
Особи користуються рівними умовами захисту права власності. Володіння майном вважається правомірним, якщо інше не буде встановлено судом. Власник може вимагати усунення будь-яких порушень його права, хоч ці порушення й не призвели до позбавлення володіння майном, а також вимагати відшкодування завданих цим збитків.
Власник має право вчиняти щодо свого майна будь-які дії, що не суперечать закону. Усім власникам забезпечуються рівні умови здійснення своїх прав.
Згідно ч.3 ст.47, п.7 ст.66 Господарського кодексу України держава гарантує захист майнових прав підприємства.
Згідно ч.1 ст.147 ГКУ майнові права суб`єктів господарювання захищаються законом.
Статтею 1 Протоколу №1 до  Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод  передбачено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.
Складовою захисту права особи на мирне володіння своїм майном, гарантованого ст. 1 Першого протоколу, є превентивні способи захисту права власності. Згідно зі ст. 15 ЦК України суб`єктивне право має бути захищено в разі його порушення, невизнання або оспорювання. Превентивний захист права власності допускається в разі існування загрози порушення права, яка має носити реальний характер і бути доведена в кожному конкретному випадку.
Тлумачення і, як наслідок, застосування судами України національних правових норм у відповідній сфері повинно відповідати принципам мирного володіння майном, закладеним у ст. 1 Першого протоколу, та органічно поєднуватися з обґрунтованим (адекватним, виваженим, виправданим) застосуванням відповідних рішень ЄСПЛ для того, щоб спосіб тлумачення та застосування судом вітчизняного законодавства призводив до наслідків вирішення спору, сумісних із принципами Конвенції.
Відповідно до  ст. 13 Конституції України  держава забезпечує захист прав усіх суб`єктів права власності і господарювання, соціальну спрямованість економіки. Усі суб`єкти права власності рівні перед законом.
Відповідно до ч. 1 ст.  316, ч. 1 ст. 317  та ч.1 ст.  319 ЦК України  правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб. Власникові належать права  володіння, користування та розпорядження своїм майном. Власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд.
У відповідності до  ст. 319 ЦК України  власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд, має право вчиняти щодо свого майна будь-які дії, які не суперечать закону. У разі порушення своїх прав власник згідно зі  статтею 391 ЦК України  має право, зокрема, вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпорядження своїм майном.
Зазначена норма матеріального права визначає право власника вимагати  будь яких усунень свого порушеного права від будь яких осіб будь яким шляхом, який власник вважає прийнятним. Визначальним для захисту права на підставі  цієї норми права є наявність у позивача права власності та встановлення судом наявності перешкод у користуванні власником своєю власністю. При цьому не має значення ким саме спричинено порушене право та з яких підстав.
Згідно із частиною першою  статті 321 ЦК України  право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні. Особа може бути позбавлена права власності або обмежена у його здійсненні лише у випадках і в порядку, встановлених законом.
При цьому положення  ст. 391 вказаного Кодексу  підлягають застосуванню лише в тих випадках, коли між сторонами не існує договірних відносин і майно перебуває у користуванні відповідача не на підставі укладеного з позивачем договору.
У розумінні приписів наведеної норми право власності може бути також порушене без безпосереднього вилучення майна у власника. Власник у цьому випадку має право вимагати захисту свого права і від особи, яка перешкоджає його користуванню та розпорядженню своїм майном, тобто може звертатися до суду з негаторним позовом.
Позивачем негаторного позову може бути власник або титульний володілець, у якого знаходиться річ і щодо якої відповідач ускладнює здійснення повноважень користування або розпорядження, а відповідачем - лише та особа, яка перешкоджає позивачеві у здійсненні його законного права користування чи розпорядження річчю.
Підставою для подання негаторного позову є вчинення третьою особою перешкод власнику в реалізації ним повноважень розпорядження або (та) користування належним йому майном.
Подібна правова позиція, викладена, зокрема в постанові Великої Палати Верхового Суду №12-26гс19 від 03.04.2019 у справі №924/1220/17, а також постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 10.04.2019 у справі №904/2083/18, від 14.02.2019 у справі №916/24/18, від 16.04.2019 у справі №904/2061/18 та від 13.03.2018 у справі №916/23/17.
Другою умовою застосування негаторного позову має бути відсутність між позивачем і відповідачем договірних відносин, адже, в разі наявності таких відносин, власник здійснює захист порушеного права власності зобов`язально-правовими засобами.
Подібна правова позиція, викладена в постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 17.01.2019 у справі №903/481/17 та від 14.02.2019 у справі №916/24/18.
Отже, звертаючись до суду із негаторним позовом, відповідна особа повинна довести наявність у неї права власності на майно, усунення перешкод в користуванні та розпорядженні яким є предметом спору, а також неправомірність дій відповідача стосовно використання даного майна.
Позивачем за зустрічним позовом додано до матеріалів справи копії паспортів прив`язки на торгівельні кіоски. Дані паспорти прив`язки підтверджують правове оформлення місця розташування стаціонарних тимчасових споруд Позивачем за зустрічним позовом в Одеській міській раді.  
Судом встановлено, що з моменту переходу права власності на торгівельні кіоски від ПАТ «Одеський коровай» до АТ «Сбербанк», в місті Одеса було змінено назви вулиць та адреси прив`язок тимчасових споруд (зокрема, згідно Рішення Одеської міської ради № 638-VII від 27.04.2016р. «Про внесення змін до рішення Одеської міської ради від 09 листопада 2005 року № 4858-IV «Про найменування вулиць,  провулків, проспектів, площ, парків, скверів, мостів та інших споруд, розташованих на території міста Одеси»). 

Щодо посилання апелянта, що частина торгівельних кіосків було виготовлено тільки в 2014-2015 роках, оскільки відповідно до рішення виконавчого комітету Одеської міської ради № 117 від 12.06.2014 було вирішено затвердити архетип тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності «Марсель», то з цього приводу колегія суддів зазначає наступне.
Вищенаведене рішення набуло чинності 12.06.2014. Крім того, рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради № 44 від 26.02.2015 було вирішено затвердити архетипи тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності: «Вінтаж» - для розміщення на території історичних ареалів м. Одеси; «Отрада» і «Модуль» - для розміщення за межами території історичних ареалів м. Одеси. Вищенаведене рішення набуло чинності 10.03.2015.
Відповідно до ч. 1 ст. 270 ГПК України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.
Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до ч. 3 ст. 270 ГПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Апелянт надав суду апеляційної інстанції нові документи, які не були ним надані та не були досліджені в суді першої інстанції. Йдеться про рішення виконавчого комітету Одеської міської ради №117 від 12.06.2014 та №44 від 26.02.2015.
Однак, апелянт не пояснює, чому ним не було подано згадані докази в суді першої інстанції, та не надає пояснень з приводу поважності не подання ним зазначених доказів. При цьому, під час розгляду спору судом першої інстанції ТОВ «Далія Трейдинг» мало достатньо часу для надання цих доказів та пояснень щодо них. Таким чином, дані докази не приймаються колегією суддів до уваги.
Окрім того, колегія суддів зазначає, що дані рішення Одеської міської ради №117 від 12.06.2014 та №44 від 26.02.2015 не підтверджують право власності або порушення права власності позивача за первісним позовом (відповідачем за зустрічним позовом) на спірне рухоме майно.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає, що позовні вимоги Позивача за первісним позовом щодо усунення перешкод в користуванні майном не підлягають задоволенню з тих підстав, що Товариством з обмеженою відповідальністю "ДАЛІЯ ТРЕЙДІНГ"  не доведено наявності у неї права власності на спірне майно.

Що стосується позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "ДАЛІЯ ТРЕЙДІНГ"  стосовно стягнення збитків у розмірі 102100грн., господарський суд зазначає наступне. 
Згідно ч.1 ст.1166  ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Позивач за первісним позовом (Відповідач за зустрічним позовом) не довів, якими саме діями або бездіяльністю відповідачів завдано йому шкоди, причинного зв`язку між діями та спричиненою шкодою.
Так, після виявлення представником Позивача за первісним позовом адвокатом Миронюк Мариною Павлівною факту нібито завдання йому матеріальної шкоди Відповідачем 1 за первісним позовом, нею  складено в односторонньому порядку Акт щодо понесених збитків від 18.10.2019, яким  представник Позивача за первісним позовом  визначає спричинені  збитки за період з 04 жовтня 2019 року по 18 жовтня 2019 року на суму 50000, 00 гривень. Даний акт  не містить відомостей щодо самого спричинення шкоди, причин, наслідків; акт складено за відсутності самих відповідачів, що позбавляє їх можливості подання доказів на його спростування. Окрім того, не проведено експертного дослідженння щодо встановлення  умов, причин та наслідків завдання шкоди Відповідачем 1 за первісним позовом .
Позивачем за первісним позовом зазначено в позовній заяві про вчинення відповідачами за первісним позовом щодо Позивача погрози насильством, зупинення ними діяльності в торгівельних кіосках, поломки та зміни ними 82 замків, звільнення кіосків від працівників, завдання Позивачу за первісним позовом збитків на суму 102 100,00грн., примусового займання Відповідачем 1 за первісним позовом торгівельних кіосків, наявність злочинної змови від ТОВ «Охоронно-юридична фірма «Карабінер» та ТОВ «Черкасихліб ЛТД» з метою одержання неправомірної вигоди від незаконного заволодіння майном та грошовими коштами ТОВ «Далія Трейдінг» та ТОВ «Коровай Рітейл», виклик  нарядів поліції. Але дані обставини не знайшли свого підтвердження, належних та допустимих доказів на підтвердження вищезазначеного, Позивачем за первісним позовом не надано.
За частиною 1 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. 
Верховний Суд у Постанові від 10 червня 2019 року по справі № 591/5118/14-ц (провадження № 61-8586 св 19) нагадав, що загальні підстави відповідальності за завдану майнову шкоду передбачені нормами статі 1166 Цивільного кодексу України, відповідно до якої шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності вини. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.
Відповідно до статті 22 ЦК України особа, якій завдано збитків в результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є втрати, які особа зазнала у зв`язку із знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки). Крім того, збитками є доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). На вимогу особи, якій завдано шкоди, та відповідно до обставин справи майнова шкода може бути відшкодована в натурі (передання речі того ж роду та тієї ж якості, полагодження пошкодженої речі тощо).
Для настання деліктної відповідальності за статтею 1166 ЦК України необхідна наявність складу правопорушення, а саме: наявність шкоди; протиправна поведінка заподіювача шкоди; причинний зв`язок між шкодою та протиправною поведінкою заподіювача; вина.
Верховний Суд звернув увагу на те, що, хоча цивільне законодавство в деліктних зобов`язаннях і передбачає презумпцію вини завдавача шкоди, позивач повинен довести, що протиправні дії вчинено саме тією особою, до якого пред`явлено позов (постанова від 10.06.2019 у справі № 591/5118/14-ц).
В Постанові Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду по справі № 918/216/17 від 12 березня 2018 року Суд зазначив, що «для застосування такої міри цивільно-правової відповідальності, як відшкодування збитків, необхідною є наявність усіх чотирьох елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправна поведінка боржника, яка проявляється у невиконанні або неналежному виконанні ним зобов`язання; наявність збитків; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та завданими збитками (збитки мають бути наслідком саме даного порушення боржником зобов`язання, а не якихось інших обставин, зокрема, дій самого кредитора або третіх осіб); вина боржника. Відсутність хоча б одного з елементів складу правопорушення виключає відповідальність боржника за неналежне виконання ним зобов`язань у вигляді відшкодування збитків.  Водночас відповідно до вимог статей 42, 43, 74 ГПК України на позивача покладений обов`язок доведення обставин щодо наявності правових підстав для застосування до відповідача заходів цивільно-правової відповідальності у вигляді відшкодування збитків. Оскільки під час розгляду даної справи позивач не довів порушення відповідачем своїх господарських зобов`язань перед позивачем, причинного зв`язку між діями відповідача та збитками, самого факту понесення позивачем збитків, Суд погоджується з висновком судів першої та апеляційної інстанції про відсутність правових підстав для задоволення позову».
Згідно ст.91 ГПК України письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії, якщо інше не передбачено цим Кодексом. Якщо для вирішення спору має значення лише частина документа, подається засвідчений витяг з нього.
Копії документів вважаються засвідченими належним чином, якщо їх засвідчено в порядку, встановленому чинним законодавством.
Учасник справи, який подає письмові докази в копіях (електронних копіях), повинен зазначити про наявність у нього або іншої особи оригіналу письмового доказу.
Учасник справи підтверджує відповідність копії письмового доказу оригіналу, який знаходиться у нього, своїм підписом із зазначенням дати такого засвідчення.
Наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 07.04.2003 № 55 затверджено Національний стандарт України «Вимоги до оформлювання документів» ДСТУ 4163-2003. Пункт 5.27 даного стандарту зазначає, що відмітку про засвідчення копії документа складають зі слів “Згідно з оригіналом”, назви посади, особистого підпису особи, яка засвідчує копію, її ініціалів та прізвища, дати засвідчення копії.
Як було встановлено колегією суддів при ознайомленні з матеріалами справи, усі фактично додані до первісної позовної заяви копії документів не містять передбаченого нормативними документами запису про відповідність цих копій оригіналам документів, підпису уповноваженої особи, яка перевіряла відповідність копій документів його оригіналу, дату посвідчення копій документів, місцезнаходження оригіналу.
Сам факт того, що копії доданих до позову документів були прошиті та пронумеровані адвокатом як представником позивача за первісним позовом, не спростовує обставин того, що вищевказані копії не містять запису про відповідність їх оригіналам цих документів за підписом учасника справи із проставленням дати посвідчення копії документу. Запис «Прошито та пронумеровано» не є тотожним запису «згідно з оригіналом», що є обов`язковим для надання судом оцінки документу як письмового доказу у справі.
Вищевказану вимогу ГПК щодо порядку подання доказів по справі Позивачем за первісним позовом порушено, оскільки всі докази надані в не засвідчених в установленому порядку копіях, без зазначення місця знаходження оригіналів документів.
Як зазначає ПЛЕНУМ ВИЩОГО ГОСПОДАРСЬКОГО СУДУ УКРАЇНИ у розділі 2 «Докази» Постанови від 26.12.2011 № 18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції»:  «У разі невідповідності наданих суду копій документів згаданим вимогам вони не вважаються належними і допустимими доказами і не беруться судом до уваги у вирішенні спору».
Враховуючи викладене, на думку колегії суддів суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що  Позивач за первісним позовом належними та допустимими доказами не підтвердив факт завдання йому майнової шкоди Відповідачем 1 за первісним позовом, не довів складу, підстав та розміру завданої шкоди, не підтвердив факт порушення його права власності відповідачами за первісним позовом, що є його процесуальним обов`язком за ст.74 ГПК України, а тому суд першої інстанції правомірно відмовив Позивачу за первісним позовом у задоволенні позову в частині стягнення збитків у розмірі 102100грн.

Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про необхідність задоволення вимоги позивача за зустрічним позовом про усунення перешкод у здійсненні Товариством з обмеженою відповідальністю «Терра Плас» права користування  та розпоряджання своїм майном шляхом зобов`язання  Товариства з обмеженою відповідальністю «Далія Трейдінг» не вчиняти будь-яких дій щодо перешкоджання доступу представників/працівників Товариства з обмеженою відповідальністю «Терра Плас»  до майна, торгівельних кіосків у кількості 115шт.
Колегія суддів також вказує, що частина позовної вимоги зустрічного позову про усунення перешкод шляхом не залучення будь-яких осіб до здійснення будь-яких дій щодо перешкоджанню права власності на торгівельні кіоски, задоволенню не підлягає, оскільки поширена на осіб, яких не визначено, не конкретизовано, та яких не зазначено Товариством з обмеженою відповідальністю «Терра Плас» в якості відповідачів за його позовом, що не відповідає вимогам Господарського процесуального кодексу України.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає, що в задоволенні первісного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «ДАЛІЯ ТРЕЙДІНГ» до відповідачів: 1. Товариства з обмеженою відповідальністю «Черкасихліб ЛТД»; 2. Товариства з обмеженою відповідальністю «Терра Плас», за участтю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні  відповідачів - АТ «Сбербанк» про зобов`язання вчинити певні дії та стягнення 102100 грн. – необхідно відмовити, а зустрічну позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Терра Плас» до Товариства з обмеженою відповідальністю «ДАЛІЯ ТРЕЙДІНГ» про зобов`язання вчинити певні дії – необхідно задовольнити частково в частині усунення перешкод у здійсненні Товариством з обмеженою відповідальністю «Терра Плас» права користування та розпоряджання своїм майном шляхом зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю «Далія Трейдінг» не вчиняти будь-яких дій щодо перешкоджання доступу представників/працівників Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕРРА ПЛАС" до майна, торгівельних кіосків у кількості 115шт. В решті позовних вимог по зустрічному позову необхідно відмовити.  

Інші доводи апелянта дублюють доводи його позовної заяви та жодним чином не спростовують правомірність рішення суду першої інстанції.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «ДАЛІЯ ТРЕЙДІНГ» є необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню, оскільки будь-яких порушень норм процесуального права або неправильного застосування норм матеріального права при ухваленні рішення судом першої інстанції, апеляційним господарським судом не встановлено.

Висновки апеляційного господарського суду:

Згідно статті 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Будь-яких підстав для скасування рішення господарського суду за результатами його апеляційного перегляду колегією суддів не встановлено.
За вказаних обставин оскаржене рішення господарського суду підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга – залишенню без задоволення із віднесенням витрат на оплату судового збору за подачу апеляційної скарги на апелянта.

Керуючись статтями 269-271, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, -

                                                             ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ДАЛІЯ ТРЕЙДІНГ»   залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Одеської області від 05.03.2020 по справі №    916/3243/19 залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках і строки, передбачені ст.ст. 287, 288 ГПК України.
Повний текст постанови складено та підписано 19.10.2020.

Головуючий                                                                                  К.В. Богатир

Судді:                                                                                                       В.В. Бєляновський

 І.Г. Філінюк