ПОСТАНОВА 
Іменем України

16 грудня 2020 року                                                         м. Кропивницький

справа № 2-10753/10
провадження № 22-ц/4809/1399/20     

Кропивницький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати в цивільних справах:
головуючий - Дьомич Л.М. (суддя - доповідач),
судді – Мурашко С. І., Письменний О. А.,
за участю секретаря судового засідання Сорокіної Н.В.,
учасники справи: 
позивач - ОСОБА_1 ;
відповідач - суб`єкт підприємницької діяльності ОСОБА_2 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за  позовом ОСОБА_1 до суб`єкта підприємницької діяльності ОСОБА_2 про виконання зобов`язань по договору, сплату неустойки та моральної шкоди за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Кіровського районного суду м. Кіровограда від 01 липня 2020 року (суддя Галаган О.В.).

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог, заперечень відповідача та інших доводів сторін 

ОСОБА_1 (далі – ОСОБА_1 ) у липні 2010 року звернувся до Кіровського районного суду м. Кіровограда з позовною заявою, згідно з якою просив:
- зобов`язати відповідача виконати умови договору у повному обсязі;
- зобов`язати відповідача сплатити неустойку, передбачену договором, визначивши її розмір на день винесення рішення судом (згідно з розрахунком в позові станом на 01 липня 2010 року – 80 300,00 грн.);
- зобов`язати відповідача відшкодувати заподіяні моральні збитки у розмірі 8000,00 грн.
Позивачем до суду подано заяву від 15 листопада 2010 року про збільшення розміру позовних вимог за неналежне виконання зобов`язань за договором, яка містить наступні вимоги:
- зобов`язати відповідача виконати умови договору у повному обсязі;
- зобов`язати відповідача сплатити неустойку, передбачену договором, в сумі 95 197,00 грн.;
- зобов`язати відповідача відшкодувати заподіяні моральні збитки у розмірі 8 000,00 грн. (а.с. 18-19 том 1). 
В обґрунтування позовних вимог зазначив, що 05 травня 2008 року між позивачем як Замовником та відповідачем як Підрядником укладено договір підряду, відповідно до умов якого відповідач зобов`язався за завданням та коштами відповідача в обумовлені цим договором строки виконати підрядні роботи по виготовленню та монтажу фонтану, а відповідач зобов`язався у визначені строки сплатити аванс та провести повний розрахунок за виконані підрядні роботи відповідно до акту прийомки виконаних робіт. 
Стверджує, що він як Замовник, свої зобов`язання за договором виконав у повному обсязі, однак, відповідач своїх зобов`язань не виконав, порушивши п. 2.1. договору. Зазначає, що не в змозі користуватися фонтаном, який відповідачем у відповідності до умов договору за актом прийому-передачі не здано. 
Вважає, що відповідач має сплатити неустойку, нараховану на підставі вимог п. 5 ст. 15 Закону України «Про захист прав споживачів» та умов п. 3.3. договору.
Крім того, просить стягнути з Підрядника моральну шкоду, яка полягає у сильних емоційних стражданнях, пов`язаних із невиконанням відповідачем договору, порушенням терміну передачі об`єкта у власність, неможливістю його використання таким об`єктом, відсутністю достовірної інформації про причини невиконання зобоязань з боку відповідача, порушення термінів передачі об`єкта. 
Заочним рішенням Кіровського районного суду м. Кіровограда від 21 грудня 2010 року позов було задоволено; зобов`язано суб`єкта підприємницької діяльності ОСОБА_2 (далі - СПД ОСОБА_2 ) виконати умови договору від 05 травня 2008 року в повному обсязі, а саме виконати підрядні роботи по виготовленню та монтажу фонтану діаметром 2,5 метрів за адресою: АДРЕСА_1 ; стягнуто з відповідача на користь позивача неустойку за невиконання умов договору у розмірі 95 197,00 грн. та моральну шкоду у розмірі 8 000,00 грн.; здійснено розподіл судових витрат (а.с. 34-36 том 1).
17 січня 2018 року відповідачем подано до суду заяву про перегляд заочного рішення, мотивовану неможливістю отримувати судову кореспонденцію за вказаною позивачем у позовній заяві адресою та необґрунтованістю позовних вимог (а.с. 56-57 том 1).
Відповідно до ухвали від 12 лютого 2018 року судом першої інстанції задоволено заяву СПД ОСОБА_2 про перегляд заочного рішення у справі; заочне рішення Кіровського районного суду м. Кіровограда від 21 грудня 2010 року скасовано, справу призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження (а.с. 78-79 том 1).
У поданому до суду відзиві на позовну заяву відповідач позовні вимоги заперечив та просив відмовити у їх задоволенні (а.с. 88-89 том 1). Стверджує, що свої зобов`язання за договором виконав у повному обсязі та належним чином. Вказує, що при візуальному огляді фонтану присутнім не був, а підпис у наданому позивачем до суду акті від 31 травня 2009 року про виявлення недоліків підрядних робіт вчинений не ним, а іншою особою. Також заперечує підписання документу, який підтверджує отримання ним претензії позивача. Акцентує увагу на суперечностях у доказах, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог. 
ОСОБА_1 у своїх письмових поясненнях вказує на те, що заява відповідача про перегляд заочного рішення суду у даній справі ґрунтується на спотворених фактичних обставинах і формальних процесуальних підставах та має на меті унеможливлення його примусового виконання.
В частині доводів позову про порушення відповідачем взятих на себе зобов`язань за договором зазначив, що складений Підрядником акт прийомки виконаних робіт від 08 жовтня 2008 року був підписаний позивачем 23 жовтня 2008 року після усунення очевидних недоліків конструкції. Проте, через місяць вийшла з ладу система підсвітлення фонтану, яку відповідач пообіцяв полагодити навесні 2009 року. У квітні 2009 року позивач за участю спеціаліста – будівельника ОСОБА_3 склав акт із зазначенням всіх виявлених недоліків підрядних робіт. Відповідач зазначений акт підписав 31 травня 2009 року та погодився із його змістом. Станом на жовтень місяць 2009 року будь-яких робіт по усуненню виявлених недоліків позивачем не проведено. 26 жовтня 2009 року позивачем передано Підряднику письмову претензію шляхом вручення її працівнику підприємства відповідача. Однак, відповідач вимоги претензії не виконав. 
Позивач щодо судової почеркознавчої експертизи, вказав, що підписуючи акт про недоліки виконаних робіт відповідач навмисно проставив свій підпис некоректно, щоб мати можливість в подальшому стверджувати про підписання документу іншою особою. Крім того, з наявних у справі вільних зразків підписів відповідача вбачається їх суттєва відмінність один від одного, що на думку позивача, свідчить про низьку ступінь виробленості підпису. Щодо підпису на претензії, позивачем не заперечується його належність не відповідачу, оскільки позивачем документ був вручений під підпис працівнику підприємства Підрядника. 
Разом з тим, вказує, що не заперечує проти укладення з відповідачем мирової угоди з можливістю відмови позивача від пред`явлених у позові штрафних санкцій за умови належного усунення Підрядником недоліків виконаних робіт за договором. Просить викликати свідком у справі ОСОБА_3 (а.с. 115-116 том 1).

Короткий зміст рішення суду

Рішенням Кіровського районного суду м. Кіровограда від 01 липня 2020 року у задоволенні позову відмовлено повністю. 
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що достовірним доказом, на підставі якого можна встановити фактичні обставини справи, є акт від 08 жовтня 2008 року. Суд дійшов до висновку, що питання якості не є підставою та предметом даного позову а підписавши акт від 08 грудня 2008 року, відповідно до ч. 1 ст. 853 ЦК України замовник втратив право у подальшому посилатися на недоліки у виконаній роботі.
Відтак, враховуючи вимоги законодавства, що регулюють відносини за договором підряду, фактичні обставини справи, які свідчать про прийняття позивачем виконаних відповідачем робіт за договором, за відсутності належних, допустимих, достатніх доказів наявності у Замовника зауважень щодо виконаних робіт, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність факту невиконання відповідачем умов договору та відповідно - відсутність обов`язку Підрядника сплатити позивачу передбачену умовами договору неустойку. Зазначено також, що позивачем здійснено нарахування штрафної санкції поза межами визначеного законом строку. 
На переконання суду першої інстанції, у задоволенні вимоги позивача про стягнення моральної шкоди слід відмовити з підстав відсутності вини відповідача, причинно - наслідкового зв`язку між діями відповідача та шкодою, недоведення у встановленому законом порядку факту заподіяння моральної шкоди позивачу. Суд керувався також тим, що умовами укладеного між сторонами договору підряду відшкодування моральної шкоди не передбачено. Крім того, оскільки зазначена позовна вимога є похідною від інших вимог, вона також не підлягає задоволенню. 

Короткий зміст вимог і доводів апеляційної скарги

Позивач подав апеляційну скаргу на рішення Кіровського районного суду м. Кіровограда у даній справі, згідно з якою просив оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.
Скаржник вважає оскаржуване рішення незаконним і необґрунтованим, оскільки судом першої інстанції помилково застосовано правові норми, які регулюють відносини за договором підряду до спірних правовідносин. Стверджує, що укладений між сторонами договір за своєю правовою природою є змішаним договором, що поєднав у собі елементи договорів поставки, надання послуг та підряду. Позивач звернувся до суду з даним позовом у зв`язку з неякісним виконанням відповідачем своїх зобов`язань, що властиво для договору про надання послуг, а тому спір мав вирішуватись на підставі відповідних норм Закону України «Про захист прав споживачів» та ЦК України. Так, відповідно до ст. 10 ЗУ «Про захист прав споживачів» вимога про усунення недоліків у виконаній роботі (наданій послузі) підлягає задоволенню у разі виявлення недоліків під час приймання виконаної роботи (наданої послуги) або під час її виконання (надання), а в разі неможливості виявлення недоліків під час приймання виконаної роботи (наданої послуги) - протягом гарантійного чи іншого строку, встановленого договором, чи протягом двох років з дня прийняття виконаної роботи (наданої послуги) у разі відсутності гарантійного чи іншого строку, встановленого законодавством або договором. Підписуючи акт прийняття виконаних робіт за договором, позивач не міг передбачити виникнення недоліків, які були виявлені в подальшому. 
Нормами ЗУ «Про захист прав споживачів», які узгоджуються з умовами договору, передбачена відповідальність виконавця за невиконання, прострочення виконання або інше неналежне виконання зобов`язання, що не звільняє його від виконання зобов`язання в натурі. Суду необхідно було врахувати також зміст постанови Пленуму ВСУ від 12 квітня 1996 року № 5 «Про практику розгляду цивільних справ за позовами про захист прав споживачів» (зі змінами та доповненнями). Акцентує увагу на тому, що відповідачем не було подано до суду заяву про застосування строку позовної давності у спорі.
Оскільки суд першої інстанції викладеного не врахував, позивач вказує на необґрунтованість відмови у задоволенні вимоги про стягнення з відповідача неустойки.
За доводами скаржника, якість виконаних відповідачем будівельно-монтажних робіт та робіт з влаштування освітлення фонтану не відповідає діючим державним нормам та умовам договору, що підтверджується висновком будівельно-технічної експертизи та поясненнями свідка - експерта ОСОБА_4 .
Переконаний, що судом першої інстанції надано неправильну оцінку акту від 31 травня 2009 року, оскільки невизнання відповідачем факту підписання зазначеного акту є цілком природнім з огляду на його процесуальний статус; відповідач спотворив власний підпис, що призвело до очікуваного висновку судового експерта; підписання акту відповідачем підтвердив допитаний судом свідок ОСОБА_3 , свідчення якого залишились поза увагою суду. Також вказує на помилковість висновку суду про те, що якість виконаних відповідачем робіт не є предметом позову, а умовами договору вимоги щодо якості робіт не визначені.
За доводами скаржника, відмова суду у задоволенні вимоги про стягнення моральної шкоди суперечить вимогам ЗУ «Про захист прав споживачів».

Рух справи у суді апеляційної інстанції

На підставі ухвали Кропивницького апеляційного суду від 21 вересня 2020 року судом першої інстанції були усунуті недоліки у оформленні матеріалів даної справи та направлено справу до суду апеляційної інстанції.
Ухвалою апеляційного суду від 05 жовтня 2020 року скаржнику поновлено строк на апеляційне оскарження рішення суду першої інстанції, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою позивача.
16 жовтня 2020 року закінчено підготовчі дії; справу призначено до розгляду в апеляційному суді на 24 листопада 2020 року, про що постановлено відповідну ухвалу.
У відповідності до вимог процесуального закону учасники справи повідомлялись про дату, час та місце апеляційного розгляду справи (а.с. 161, 163-164, 168-170 том 2).
Відповідно до ухвали апеляційного суду від 16 грудня 2020 року продовжено строк розгляду справи за апеляційною скаргою позивача.
У судовому засіданні 16 грудня 2020 року позивач підтримав вимоги скарги, просив її задовольнити. Відповідач проти задоволення апеляційної скарги заперечив та просив оскаржуване судове рішення залишити без змін.
Відповідач своїм правом на подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався, що не перешкоджає перегляду апеляційним судом рішення суду першої інстанції. 
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення позивача та відповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши оскаржуване рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, за наступного.

Обставини справи, встановлені судами

05 травня 2008 року між СПД ОСОБА_2 (Підрядник) та ОСОБА_1 (Замовник) укладено договір підряду (далі – Договір, а.с. 29 том 1), за умовами якого Підрядник зобов`язався за завданням та на кошти Замовника, в обумовлені цим Договором строки, виконати підрядні роботи по виготовленню та монтажу фонтану діаметром 2,5 метрів за адресою: АДРЕСА_1 .
У п.п. 1.2.-1.3. Договору сторони погодили, що виконання підрядних робіт здійснюється з матеріалів Підрядника з якістю відповідно до загальноприйнятих норм та стандартів; доставка, виготовлення, монтаж фонтану з насосом та його підключенням до водо- та електромережі здійснюється Підрядником за рахунок Замовника та складає суму Договору.
Строки виконання робіт, ціну та порядок розрахунків визначено стронами у розділі 2 Договору. Так, відповідно до п.п. 2.1.-2.5. Договору Підрядник зобов`язується виконати підрядні роботи у строк 45 днів з моменту одержання не менше 30% від вартості фонтану в якості попередньої оплати; вартість підрядних робіт складає 11 760,00 грн., у тому числі: вартість фонтану згідно з калькуляцією Підрядника - 8400,00 грн., вартість робіт по монтажу фонтану (40%) - 3360,00 грн.; за результатами виконаних підрядних робіт сторонами підписується акт прийомки виконаних робіт, що є підставою для розрахунків; акт прийомки виконаних робіт подається підрядником з відповідними розрахунками; Замовник у 7-денний термін проводить повний розрахунок за виконані підрядні роботи відповідно до акту прийомки виконаних робіт.
Сторони дійшли згоди, що у випадку прострочення терміну виконання робіт Підрядником та у випадку прострочення терміну розрахунку Замовником, стороною, яка допустила прострочення виконання зобов`язання на користь другої сторони сплачується неустойка у розмірі 0,5% за кожен день прострочки (п.п. 3.3.-3.4. Договору).
Договір підписаний Замовником та Підрядником, скріплений печаткою відповідача.
      06 травня 2008 року на виконання умов Договору позивач сплатив відповідачу аванс (30 % від загальної суми Договору) у сумі 4000,00 грн. (а.с. 32 том 1). Крім того, 24 серпня 2008 року Замовником сплачено Підряднику 3000,00 грн. за встановлення фонтану, а 30 серпня 2008 року - 5000,00 грн. за обладнання для фонтану, що підтверджується відповідними квитанціями (а.с. 30-31 том 1).
В подальшому сторонами без зауважень підписано акт здачі-прийняття виконаних робіт за Договором, датований 08 жовтня 2008 року.
Зі змісту наданого позивачем до суду оригіналу свого примірника акту здачі-прийняття виконаних робіт від 08 жовтня 2008 року вбачається, що Підрядник виготовив та встановив бетонні вироби, а саме фонтан № НОМЕР_1 , басейн № НОМЕР_2 на території Замовника, що розташована по вул. Бажана, 17. Договірна ціна складає: вартість земельних робіт - 800,00 грн., вартість бетонних виробів - 8400,00 грн., вартість монтажних робіт - 3360,00 грн., вартість електроустаткування - 5058,00 грн., вартість монтажних робіт електроустаткування - 900,00 грн., транспортні витрати - 993,00 грн. Загальна вартість робіт складає 19511,00 грн. Зазначено, що даний акт складений у двох примірниках і служить основою для проведення розрахунків між Замовником і Підрядником за виконані роботи; сторони претензій один до одного не мають (а.с. 16 том 1). 
За доводами позивача, після здачі об`єкту підряду 23 жовтня 2008 року, фонтан було законсервовано, у зв`язку з неможливістю подальшої експлуатації фонтану через сезонне пониження температури. 
Навесні 2009 року позивачем було виявлено недоліки у виконаних відповідачем підрядних роботах. Відповідно до змісту акту від 31 травня 2009 року, останній складений по АДРЕСА_1 Підрядником - СПД ОСОБА_2 , Замовником - ОСОБА_1 та представником Замовника - ОСОБА_3 про те, що виконані роботи за договором підряду від 05 травня 2008 року передані в експлуатацію 23 листопада 2008 року з кінцевою договірною ціною 22011,00 грн., яка сплачена Замовником. Строни шляхом візуального огляду дійшли згоди, що на момент складення зазначеного акту конструкція фонтану почала частково руйнуватись. Виявлені та перелічені у акті недоліки виключають можливість експлуатації зазначеного об`єкту. Підрядник зобов`язується у місячний строк повністю виправити зазначені недоліки та передати виконані роботи за актом приймання (а.с. 17 том 1).
Позивач стверджує, що відповідачем було лише частково усунуто виявлені недоліки по ущільненню, фарбуванню та укріпленню фонтану, а у липні 2009 року Підрядник демонтував елементи раніше встановленого на фонтані підсвітлення для перевірки та ремонту, які Замовнику не повернув та не встановив.
У зв`язку з викладеним, позивач звернувся до відповідача з претензією від 25 жовтня 2009 року, відповідно до якої запропонував Підряднику у семиденний термін у добровільному порядку сплатити неустойку, визначену п. 3.3. Договору, та здати об`єкт в експлуатацію відповідно до умов Договору (а.с. 5 том 1). За доводами позивача, ним 26 жовтня 2009 року зазначену претензію було передано ймовірно секретарю на підприємстві Підрядника для вручення відповідачу, про що свідчить підпис на тексті документа.
Оскільки вимоги претензії Підрядником виконані не були, позивач звернувся до суду з позовом у даній справі.
Заперечуючи проти задоволення позову у повному обсязі, відповідач стверджував, що умови Договору ним виконано належним чином та у повному обсязі, про що свідчить підписаний сторонами без будь-яких зауважень та застережень акт здачі-приймання виконаних робіт. Наполягав на тому, що наданий позивачем до матеріалів справи акт від 31 травня 2009 року він як Підрядник не підписував та не був присутній при візуальному огляді фонтану, оскільки з 01 квітня 2009 року прийнятий на посаду директора ПП «Гео-кадастровий центр» (а.с. 61-62 том 1) та проживає у м. Олександрія Кіровоградської області. У зв`язку з викладеним, відповідачем було заявлено клопотання про призначення у справі судової почеркознавчої експертизи.
Ухвалою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 31 липня 2019 року клопотання відповідача задоволено; призначено у справі судово-почеркознавчу експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз; на вирішення судового експерта поставлено питання: «Чи виконано підпис від імені ОСОБА_2 в акті від 31 травня 2009 року у графі «СПД ФЛ_____ ОСОБА_2 » ОСОБА_2 , чи іншою особою?» (а.с. 215-217 том 1).
За результатами проведення призначеної у справі судово-почеркознавчої експертизи судові експерти дішли висновку, що: 1) підпис від імені ОСОБА_2 в Акті від 31.05.2009, у графі «СПД ФЛ _____ ОСОБА_2 » виконано рукописним способом без попередньої технічної підготовки та застосування технічних засобів; 2) підпис від імені ОСОБА_2 в Акті від 31.05.2009, у графі «СПД ФЛ _____ ОСОБА_2 » виконано не ОСОБА_2 , а іншою особою (висновок експертів №22398-22400/19-32 від 16 жовтня 2019 року, а.с. 235- 244 том 1).
Ухвалою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 11 листопада 2019 року судом задоволено клопотання позивача та призначено у справі судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено експерту Науково-дослідної лабораторії судових експертиз; на вирішення експерта поставлено питання: «Чи відповідають виконані роботи по монтажу та освітленню фонтану по вул. Бажана, 17 у м. Кропивницький діючим державним будівельним нормам та договору підряду від 05 транвя 2008 року?» (а.с.28-31 том 2).
У наданому до суду першої інстанції висновку №55 судової будівельно-технічної експертизи від 18 лютого 2020 року судовий експерт, дослідивши матеріали даної справи та об`єкт в натурі, зазначив, що виконані будівельно-монтажні роботи та влаштування освітлення фонтану по вул. Бажана, 17 у м. Кропивницький не відповідають діючим державним нормам та договору підряду від 05 травня 2008 року, а саме: технічний стан конструкції дна та стінок великої чаші (басейну) фонтану не придатний до нормальної експлуатації, за якого об`єкт не виконує всі свої функції при строку технічної експлуатації ( з 2008 року), що не перевищує середній нормативний термін служби (30 років) - вимоги експлуатаційної придатності не забезпечені, що не відповідає п. 2.1.1.4, п. 2.1.1.6, п. 2.1.1.7 ДБН В.2.6-98:2009 «Бетонні та залізобетонні конструкції. Основні положення»; у місцях влаштування освітлення, де накопичується волога, не передбачені заходи щодо її видалення, що не відповідає п. 2.1.24 «Правила улаштування електроустановок»; невиконання робіт з якістю відповідно до загальноприйнятих норм та стандартів - нормативних вимог в галузі будівництва, що не відповідає п.1.2. Договору підряду від 08 травня 2008 року (а.с. 43-49 т. 2).
У засіданні суду першої інстанції 26 травня 2020 року судовий експерт ОСОБА_4 , якому було доручено виконання призначеної у даній справі судової будівельно-технічної експертизи, надав усні пояснення щодо свого висновку, 
зазначивши, що під час обстеження об`єкту дослідження були встановлені пошкодження та тріщини на дні фонтану та тріщини на стінках фонтану, відшарування фарби, наявність корозії у місцях, де мають бути встановлені прилади освітлення. Наявність тріщин та пошкоджень свідчить про те, що герметичність та експлуатаційна придатність об`єкта не забезпечена, що не відповідає будівельним нормам. На питання суду, чи могли виникнути виявлені експертом пошкодження в разі ідеальної експлуатації фонтану, вказав, що не може відповісти на вказане питання, оскільки воно не ставилось перед ним, як експертом.

Мотиви ухваленого апеляційним судом рішення

Відповідно до ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги . Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
В обґрунтування позову та вимог апеляційної скарги позивач як Замовник посилається на неналежне виконання відповідачем як Підрядником умов Договору в частині дотримання строку виконання робіт. Необхідність у судовому захисті порушеного права, відповідно до обраного позивачем способу захисту, зумовлена тим, що якісні недоліки виконаних Підрядником робіт не дозволяють використовувати їх результат за призначенням та у добровільному порядку відповідачем не усунуті. Наводячи нормативно-правове обґрунтування своїм вимогам, скаржник посилається на норми Закону України «Про захист прав споживачів» (далі – Закон № 1023-XII). У апеляційній скарзі зазначає, що норми ЦК України, які регулюють відносини за договором підряду, помилково застосовані судом до спірних правовідносин, оскільки умови укладеного між сторонами Договору є більш характерними для надання послуг у розумінні визначення, наведеного у Законі № 1023-XII.
Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.
Тобто, визначення предмета та підстав спору є правом позивача. Натомість, встановлення обґрунтованості позову - обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи.
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції належним чином та у повному обсязі виконано зазначений процесуальний обов`язок.
Так, відповідно до преамбули Закону № 1023-XII він регулює відносини між споживачами товарів, робіт і послуг та виробниками і продавцями товарів, виконавцями робіт і надавачами послуг різних форм власності, встановлює права споживачів, а також визначає механізм їх захисту та основи реалізації державної політики у сфері захисту прав споживачів.
У Законі № 1023-XII не визначено певних меж його дії, але з урахуванням характеру правовідносин, які ним регулюються, та виходячи з демократичних принципів цивільного судочинства і наявності в цивільних правовідносинах такого учасника як фізична особа - споживач, можна зробити висновок, що цим Законом регулюються відносини, які виникають із договорів купівлі-продажу, майнового найму (оренди), надання комунальних послуг, прокату, перевезення, зберігання, доручення, комісії, підряду, фінансово-кредитних послуг тощо. Такі відносини можуть виникати з актів законодавства або з інших угод, які не суперечать Закону. 
Суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що за своєю правовою природою укладений між сторонами Договір є договором підряду, відносини за яким регулюються главою 61 ЦК України. 
        Так, відповідно до ч.ч. 1, 2, 4 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові. До окремих видів договорів підряду, встановлених параграфами 2-4 цієї глави, положення цього параграфа застосовуються, якщо інше не встановлено положеннями цього Кодексу про ці види договорів.
      Статтею  875 ЦК України унормовано, що за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.
Строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду (ч. 1 ст. 846 ЦК України).
         За ст. 854, ч. 4 ст. 879 ЦК України, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором. Оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.
Нормами ЦК України унормовано також порядок прийняття замовником виконаної підрядником роботи. 
Згідно з ч.ч. 1-2 ст. 853 ЦК України Замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки). 
    За вимогами ч.ч. 1, 3-6 ст. 882 ЦК України, замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття. Замовник, який попередньо прийняв окремі етапи робіт, несе ризик їх знищення або пошкодження не з вини підрядника, у тому числі й у випадках, коли договором будівельного підряду передбачено виконання робіт на ризик підрядника. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною . Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими. Прийняття робіт може здійснюватися після попереднього випробування, якщо це передбачено договором будівельного підряду або випливає з характеру робіт. У цьому випадку прийняття робіт може здійснюватися лише у разі позитивного результату попереднього випробування. Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.
Враховуючи зазначені вимоги законодавства та беручи до уваги встановлені фактичні обставини справи, слід погодитись з висновком суду першої інстанції, що підписавши без зауважень акт здачі – прийняття виконаних робіт від 08 жовтня 2008 року, позивач тим самим визнав, що станом на 08 жовтня 2008 року Підрядником виконано визначені Договором роботи у повному обсязі та належним чином. 
При цьому, колегія суддів критично ставиться до доводів позивача щодо підписання ним акту здачі-прийняття виконаних робіт 23 жовтня 2008 року, оскільки достовірні докази на підтвердження таких тверджень у матеріалах справи відсутні. Так, відмітка у акті біля підпису Замовника «23.Х.2008 р.» не береться апеляційним судом до уваги, оскільки наявна лише на примірнику акту позивача (а.с. 16 том 1), тоді як на примірнику відповідача вона відсутня (а.с. 23 том 2).
У частині доводів апеляційної скарги про неналежну якість виконаних відповідачем підрядних робіт за Договором, колегія суддів зазначає наступне. 
     Відповідно до ст. 857 ЦК України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.
Частиною 1 ст. 858 ЦК України передбачено, що якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.
Способи захисту порушеного права замовника у випадку виявлення недоліків у виконаній підрядником роботі (наданій послузі) передбачені також нормами Закону № 1023-XII. Так, відповідно до положень ст. 10 Закону № 1023-XII у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, у разі виявлення недоліків у виконаній роботі (наданій послузі) споживач має право на свій вибір вимагати: 1) безоплатного усунення недоліків у виконаній роботі (наданій послузі) у розумний строк; 2) відповідного зменшення ціни виконаної роботи (наданої послуги); 3) безоплатного виготовлення іншої речі з такого ж матеріалу і такої ж якості чи повторного виконання роботи; 4) відшкодування завданих йому збитків з усуненням недоліків виконаної роботи (наданої послуги) своїми силами чи із залученням третьої особи; 5) реалізації інших прав, що передбачені чинним законодавством на день укладення відповідного договору. Зазначені вимоги підлягають задоволенню у разі виявлення недоліків під час приймання виконаної роботи (наданої послуги) або під час її виконання (надання), а в разі неможливості виявлення недоліків під час приймання виконаної роботи (наданої послуги) - протягом гарантійного чи іншого строку, встановленого договором, чи протягом двох років з дня прийняття виконаної роботи (наданої послуги) у разі відсутності гарантійного чи іншого строку, встановленого законодавством або договором. 
Водночас, за нормами ч.ч. 3-4 ст. 853 ЦК України, якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов`язаний негайно повідомити про це підрядника. У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. 
Як унормовано ч. 7 ст.10 Закону № 1023-XII у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, про відступи від умов договору та інші недоліки в роботі (послузі), що не могли бути виявлені при звичайному способі її прийняття, споживач зобов`язаний повідомити виконавцеві не пізніше трьох діб після їх виявлення. 
Разом з тим, як вбачається з фактичних обставин справи, позивач, стверджуючи, що після розконсервування фонтану у квітні місяці 2009 року виявив приховані недоліки у виконаних роботах, не дотримався визначеного законодавством порядку та у становлений строк не повідомив підрядника про виявлені недоліки. Докази, які б спростовували таке твердження, в матеріалах справи відсутні. Також, у випадку непогодження Підрядника з доводами Замовника щодо якості виконаних робіт, позивачем не доведено призначення та проведення відповідної експертизи, не надано до суду її результатів.
Згідно з нормами ст.ст. 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим кодексом.
Стаття 76 ЦПК України передбачає, що доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. 
Відповідно до ст. 78 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені засобами доказування, не можуть бути підтверджені іншими засобами доказування.
За викладених обстави, у Замовника відсутні підстави стверджувати про неналежну якість виконаних відповідачем за умовами Договору робіт.
При цьому, колегія суддів погоджується із судом першої інстанції у оцінці доказу у справі та не бере до уваги акт від 31 травня 2009 року, який за доводами позивача, складений за місцем виконання робіт Підрядником, Замовником і представником Замовника і засвідчує наявність ряду недоліків у виконаних за Договором роботах та зобов`язання відповідача щодо їх усунення у місячний строк (а.с. 17 том 1).
Апеляційним судом враховується, що мета судового дослідження полягає у з`ясуванні обставин справи, юридичній оцінці встановлених відносин і у встановленні прав і обов`язків (відповідальності) осіб, які є суб`єктами даних відносин. Судове пізнання завжди опосередковане, оскільки спрямоване на вивчення події, що мала місце в минулому. Повнота судового пізнання фактичних обставин справи передбачає, з одного боку, залучення всіх необхідних доказів, а з іншого, - виключення зайвих доказів. З усіх поданих особами, що беруть участь у справі, доказів суд повинен відібрати для подальшого дослідження та обґрунтування мотивів рішення лише ті з них, які мають зв`язок із фактами, що підлягають установленню. Отже, належність доказів нерозривно пов`язана з предметом доказування у справі, який, в свою чергу, визначається предметом позову.
Належність доказів - спроможність фактичних даних містити інформацію щодо обставин, які входять до предмета доказування, слугувати аргументами у процесі встановлення об`єктивної істини. Тобто, під належністю доказу розуміється наявність об`єктивного зв`язку між змістом судових доказів (відомості, що містяться в засобах доказування) і самими фактами, що є об`єктом судового пізнання.
Традиційно правило допустимості доказів у процесуальному праві розумілось як певне, встановлене законом обмеження у використанні доказів у процесі вирішення конкретних справ, що є наслідком наявності письмових форм фіксації правових дій та їх наслідків.
Як вбачається з висновку призначеної у справі судової почеркознавчої експертизи №22398-22400/19-32 від 16 жовтня 2019 року, підпис від імені ОСОБА_2 в акті від 31 травня 2009 року, у графі «СПД ФЛ _____ ОСОБА_2 » виконано не ОСОБА_2 , а іншою особою.
Звертає увагу на себе також невідповідність змісту цього документу встановленим судами фактичним обставинам справи, зокрема, в частині зазначення дати здачі-прийняття та вартості виконаних робіт за Договором. 
Колегія суддів зауважує, що допустимість доказів має загальний і спеціальний характер. Загальний характер полягає в тому, що незалежно від категорії справ слід дотримуватися вимоги щодо отримання інформації з визначених законом засобів доказування з додержанням порядку збирання, подання і дослідження доказів. Спеціальний характер полягає в обов`язковості певних засобів доказування для окремих категорій справ чи заборона використання деяких з них для підтвердження конкретних обставин справи.
Саме тому місцевим судом обґрунтовано не взято до уваги пояснення ОСОБА_3 , який підписав акт від 31 травня 2009 року як представник Замовника, оскільки показання свідка не є допустимим доказом на підтвердження наявності недоліків виконання підрядних робіт.
На переконання апеляційного суду, не відповідає вимогам процесуального закону щодо доказів і доказування у цивільному процесі також висновок призначеної у справі судової будівельно-технічної експертизи від 18 лютого 2020 року №55, відповідно до якого судовим експертом було встановлено невідповідність якості виконаних відповідачем робіт загальноприйнятим нормам та стандартам, а також умовам Договору.
Так, зі змісту зазначеного висновку експерта вбачається, що обстеження об`єкта дослідження – фонтану по АДРЕСА_1 проводилось експертом 27 листопада 2019 року у присутності позивача ОСОБА_1 методом аналізу, зіставлення наданих на дослідження матеріалів та результатів візуального обстеження об`єкту дослідження (а.с. 44 том 2). Тобто візуальний огляд фонтану було виконано експертом більше ніж через десять років після прийняття підрядних робіт Замовником. При цьому, з висновку експерта не вбачається, що напротязі зазначеного періоду часу об`єкт був законсервований або якимось чином захищений від негативного впливу факторів зовнішнього навколишнього середовища. 
Крім того, під час виконання дослідження експертом використовувались нормативно-правові акти, якими унормовано вимоги до елементів благоустрою населених пунктів Разом з тим, судовим експертом не враховано, що вимоги до виготовлення, монтажу, експлуатації таких об`єктів благоустрою, зокрема фонтанів, вочевидь, відрізняються від зазгальноприйнятих норм, характерних для об`єктів побутового використання, саме яким є об`єкт дослідження відповідно до підстав пред`явленого позивачем позову. Також необхідно зауважити, що вказаний у висновку середній нормативний термін служби фонтана (30 років) експертом нормативно необґрунтований, оскільки визначений відповідно до використаної судовим експертом методики «Визначення фізичного зносу нежитлових будівель», яка не є нормативно-правовим актом який відповідає виниклим спірним правовідносинам.
Як вбачається з пояснень судового експерта, наданих суду першої інстанції у судовому засіданні 26 травня 2020 року, питання впливу на стан фонтану умов його експлуатації не вирішувалось, оскільки судом на вирішення експерта не ставилось.
Колегією суддів взято до уваги, що у матеріалах даної справи відсутнє клопотання судового експерта Тарана О.С. до суду, який призначив судову експертизу у справі, про забезпечення огляду об`єкта дослідження. Таким чином, суд було позбавлено можливості вирішити питання необхідності присутності відповідача під час огляду експертом об`єкта дослідження та у відповідному випадку – повідомити останього про дату, час та місце обстеження об`єкта судовим експертом.
За викладеного, висновок судової будівельно-технічної експертизи від 18 лютого 2020 року №55 викликає обґрунтований сумнів у його об`єктивності та достовірності.
Підсумовуючи викладене, слід дійти наступних висновків.
Оскільки за умовами п. 2.1. Договору Підрядник зобов`язався виконати підрядні роботи у строк 45 днів з моменту одержання попередньої оплати, тобто до 21 червня 2008 року, прострочення виконання Підрядником робіт за Договором мало місце у період з 22 червня 2008 року по 08 жовтня 2008 року. 
Прострочення виконання підрядних робіт, зумовлене їх неналежною якістю, що за доводами Замовника мало місце після підписання сторонами Договору акту здачі-прийняття виконаних робіт від 08 жовтня 2008 року, позивачем у встановленому процесуальним законом порядку не доведене.
Таким чином, оскільки зобов`язання за Договором Підрядником виконані та припинені 08 жовтня 2008 року, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовної вимоги про зобов`язання відповідача виконати умови Договору. 
Позивачем також пред`явлено вимогу про стягнення з відповідача пені у сумі 195 197,00 грн. за період з 01 липня 2008 року до 01 липня 2010 року на підставі п. 3.3. Договору відповідно до наданого розрахунку (а.с. 19 том 1).
Статтею 610 ЦК України передбачено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). 
Згідно з ч. 1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки (п. 3 ч. 1 ст. 611 ЦК України).
Відповідно до ст. 883 ЦК України підрядник відповідає за недоліки збудованого об`єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини. За невиконання або неналежне виконання обов`язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.
       За вимогами ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
У п. 3.3. Договору сторони погодили, що за прострочку терміну виконання робіт, зазначеного у п. 2.1. Договору, Підрядник сплачує Замовнику неустойку у розмірі 0,5% за кожен день прострочки.
Разом з тим, відповідно до п.2.2 Договору виконання Підрядником своїх зобов`язань розділено на етапи, кожен з яких має свою вартість. Оскільки у п. 3.3. Договору відсутня вказівка від частини чи загальної вартості зобов`язання має вираховуватись пеня, вказане положення Договору є нікчемним, як таке, що не відповідає вимогам закону, а тому не породжує для сторін жодних правових наслідків.
Отже, вимога про стягнення з відповідача пені задоволенню не підлягає з наведених підстав.
Вирішуючи спір в частині вимог про стягнення з відовідача моральної шкоди, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не наведено обставин та не надано відповідних доказів, котрі вказують на те, що позивачу була завдана моральна шкода. Підставами для відмови у задоволенні вказаної вимоги зазначив також те, що відшкодування моральної шкоди за договірними відносинами сторін законодавством не передбачене, умови щодо відшкодування моральної шкоди відсутні в укладеному між сторонами Договорі. Крім того, з огляду на те, що вимога про стягнення моральної шкоди є похідною від первинних вимог, у задоволенні яких суд відмовив, вказана вимога також не підлягає задоволенню.
Відповідно до ч. 4 ст. 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені у відповідних постановах Верховного Суду.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 01 вересня 2020 року у справі № 216/3521/16-ц суд касаційної інстанції дійшов наступних висновків.
Виходячи з положень ст.ст. 16 і 23 ЦК України та змісту права на відшкодування моральної шкоди в цілому як способу захисту суб`єктивного цивільного права, компенсація моральної шкоди повинна відбуватися у будь-якому випадку її спричинення - право на відшкодування моральної (немайнової) шкоди виникає внаслідок порушення права особи незалежно від наявності спеціальних норм цивільного законодавства. 
Закон «Про захист прав споживачів» передбачають право споживача на відшкодування моральної шкоди у правовідносинах між споживачами та виробниками і продавцями товарів, виконавцями робіт і надавачами послуг.
Так, вирішуючи спір щодо відшкодування моральної шкоди за порушення споживчого договору, зокрема у справі про порушення банком зобов`язання з повернення вкладу, суди мають враховувати, що моральна шкода за порушення цивільно-правового договору як спосіб захисту суб`єктивного цивільного права може бути компенсована і в тому разі, якщо це прямо не передбачено законом або тим чи іншим договором, і підлягає стягненню на підставі статей 16 та 23 ЦК України і статей 4 та 22 Закону про захист прав споживачів навіть у тих випадках, коли умовами договору право на компенсацію моральної шкоди не передбачено.
З огляду на викладене, апеляційний суд не погоджується з висновками місцевого суду про відмову у задоволенні вимоги про стягнення з відповідача моральної шкоди з тієї підстави, що її стягнення не передбачене законом та умовами укладеного між сторонами Договору.
Право на відшкодування моральної шкоди є важливою гарантією захисту прав і свобод громадян та законних інтересів юридичних осіб, встановлене Конституцією та законами України.
Відповідно до ст. 23 ЦК України  особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку зі знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи. Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості. Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов`язана з розміром цього відшкодування.
Разом з тим, обґрунтовуючи відповідну позовну вимогу, позивач зазначає, що його моральні страждання та інші негативні явища спричинені невиконанням відповідачем умов Договору, односторонньою відмовою від зобов`язання та неможливістю користуватися об`єктом підрядних робіт.
Водночас, як було встановлено вище, зобов`язання відповідача за Договором було припинене його належним виконанням. Протилежного позивачем не доведено. 
Таким чином, суд першої інстанції зробив правильний висновок про відсутність всіх необхідних елементів складу цивільного правопорушення, як підстави для відповідальності, а саме: протиправності діяння відповідача, причинного зв`язку між шкодою і такими протиправними діяннями, вини відповідача у заподіянні шкоди.
Зазначене виключає можливість задоволення вимоги позивача про стягнення з відповідача моральної шкоди.
Ураховуючи вищевикладене, а також те, що доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують, на їх законність та обґрунтованість не впливають, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.
Непогодження суду апеляційної інстанції з деякими висновками суду у частині вирішення вимог про стягнення неустойки та моральної шкоди на вирішення спору по суті не впливає, тому підстав для скасування чи зміни оскаржуваного рішення немає.

Загальний висновок суду за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються як в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї, перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в цих межах.
За вимогами ст. 375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За встановлених обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а оскаржуване рішення суду першої інстанції у даній справі необхідно залишити без змін.
Керуючись ст.ст. 367, 368, 369, 374, 375, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, Кропивницький апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Кіровського районного суду м. Кіровограда від 01 липня 2020 року, -  без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Л. М. Дьомич

Судді С. І. Мурашко

О. А. Письменний