ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2020 р.	Справа № 520/9061/2020	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Бартош Н.С.,
Суддів: Чалого І.С. ,  Макаренко Я.М. ,
за участю секретаря судового засідання Щеглової Г.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Харківського окружного адміністративного суду (головуючий І інстанції Шляхова О.М.) від 07.10.2020 року (повний текст ухвали складено 07.10.20 року) по справі № 520/9061/2020
за позовом ОСОБА_1 
до Служби безпеки України, Міністерства юстиції України
про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом, в якому просив: 
визнати протиправними дії Служби безпеки України щодо застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої Законом України “Про очищення влади”; 
визнати протиправними дії Служби безпеки України щодо направлення до Міністерства юстиції України інформації про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої Законом України “Про очищення влади”;
визнати протиправним та скасувати Наказ Голови Служби безпеки України від 24.10.2014 № 10/24-ос у частині зарахування ОСОБА_1 відповідно до пункту 2 Прикінцевих та Перехідних положень Закону України “Про очищення влади” та Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України за підпунктом “б” пункту 48 (у зв`язку з проведенням організаційних заходів згідно з розпорядженням Центрального управління Служби безпеки України від 8 січня 2014 року №1/ДСК) в розпорядження начальника Штабу - заступника керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки України по посаді офіцера з особливих доручень IV категорії; 
визнати протиправним та скасувати Наказ Голови Служби безпеки України від 31.12.2015 № 1489-о у частині зарахування ОСОБА_1 відповідно до Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України за підпунктом “ж” пункту 48 (у зв`язку із застосуванням до військовослужбовця заборон, передбачених Законом України “Про очищення влади”) в розпорядження начальника Штабу Антитерористичного центру при Службі безпеки України по посаді офіцера з особливих доручень IV категорії;
зобов`язати Службу безпеки України проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої Законом України “Про очищення влади”;
зобов`язати Міністерство юстиції України вилучити з Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України “Про очищення влади”, відомості про ОСОБА_1 ; 
стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з відповідачів на користь ОСОБА_1 судові витрати зі сплати судового збору.
Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 07.10.2020 року по справі № 520/9061/2020 позовну заяву залишено без розгляду.
Позивач не погодився з ухвалою суду першої інстанції та подав апеляційну скаргу, в якій просить її скасувати, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права з підстав, викладених в апеляційній скарзі.
Відповідач, Міністерство юстиції України, відзив на апеляційну скаргу не подав.
Відповідач, Служба безпеки України, надав до суду пояснення, в яких просив в задоволенні апеляційної скарги відмовити.
В судовому засіданні представник позивача підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, ухвалу суду першої інстанції скасувати.
Представники відповідачів проти задоволення апеляційної скарги заперечували, просили залишити без змін ухвалу суду першої інстанції.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін у судовому засіданні, перевіривши ухвалу суду першої інстанції, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
З матеріалів справи судом встановлено, що при зверненні до суду першої інстанції позивачем заявлялося клопотання про поновлення строку звернення до суду. В обґрунтування заяви зазначено, що він ознайомився зі спірними наказами та дізнався, що до нього було застосовано заборони, передбачені Законом України “Про очищення влади”, лише отримавши такі у відповідь на адвокатський запит його представника від 03.06.2020 року. Крім того, позивач зазначав, що, знаходячись фактично на території проведення АТО, був стурбований виключно захистом інтересів Держави та не опікувався питаннями очищення влади, тобто, не був обізнаний у той час з вимогами Закону України “Про очищення влади”.
Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 21.07.2020 р. прийнято адміністративний позов до розгляду та відкрито спрощене провадження в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Служби безпеки України Міністерства юстиції України про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії.
В свою чергу, залишаючи без розгляду позовну заяву суд першої інстанції дійшов до висновку, що позивач не тільки був зобов`язаний бути обізнаним з вимогами закону і наказу, але і фактично був обізнаним з ними, що підтверджується самостійним зазначенням правового статусу позивача та вимогами Законів України “Службу безпеки України” та “Про дисциплінарний статут Збройних сил України”. Крім цього, суд вказав, що жодних реальних істотних перешкод для пропущення встановленого терміну звернення до суду позивачем не зазначено.
З приводу наведених вище висновків суду першої інстанції колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч. ч. 1-3 ст. 122 КАС України передбачено, що позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами. Для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів. Для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що законодавець виходить не тільки з факту безпосередньої обізнаності особи про факти порушення її прав, а й об`єктивної можливості цієї особи знати про ці факти. День, коли особа дізналася про порушення свого права - це встановлений доказами день, коли позивач дізнався про рішення, дію чи бездіяльність, внаслідок якої відбулося порушення її прав, свобод чи інтересів.
Що стосується висновку суду першої інстанції про те, що позивач як військовослужбовець, відповідно до нормативних актів був не тільки зобов`язаний знати та неухильно дотримуватись вимог Конституції та законів України, але і вимагати їх додержання від підлеглих, а тому не відповідають фактичній дійсності та спростовуються вимогами зазначених нормативних актів твердження позивача, як військовослужбовця ланки керівного складу регіонального органу СБУ, про необізнаність з вимогами Закону України «Про очищення влади», оскільки як зазначено вище позивач зобов`язаний був знати, виконувати та вимагати і контролювати виконання підлеглими вимог вказаного закону, колегія суддів зазначає наступне.
В клопотанні про поновлення строку звернення до суду позивач посилався на те, що йому не було відомо про застосування заходів очищення влади до нього, оскільки його не було ознайомлено з наказами, які, зокрема, є предметом спору у цій справі. Із самими наказами Голови Служби безпеки України від 24.10.2014 № 10/24-ос та від 31.12.2015 № 1489-ос позивач був ознайомлений лише після отримання від Служби безпеки України відповіді на адвокатський запит (лист-відповідь датовано 03.06.2020 р.).
Судовим розглядом встановлено, що наказом Голови Служби безпеки України від 24.10.2014 № 10/24-ос відповідно до пункту 2 Прикінцевих та Перехідних положень Закону України «Про очищення влади» та Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України ОСОБА_1 був зарахований з 24 жовтня 2014 року до 24 січня 2015 року за підпунктом «б» пункту 48 (у зв`язку з проведенням організаційних заходів згідно з розпорядженням Центрального управління Служби безпеки України від 8 січня 2014 року № 1/ДСК) в розпорядження начальника Штабу - заступника керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки України по посаді офіцера з особливих доручень IV категорії.
Наказом Голови Служби безпеки України від 31.12.2015 № 1489-ос відповідно до Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України ОСОБА_1 був зарахований з 12 серпня 2015 року за підпунктом «ж» пункту 48 (у зв`язку із застосуванням до військовослужбовця заборон, передбачених Законом України «Про очищення влади») в розпорядження начальника Штабу Антитерористичного центру при Службі безпеки України по посаді офіцера з особливих доручень IV категорії.
Згідно із п. 4.9 Наказу СБУ 14.10.2008 р. № 772 «Про затвердження Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України» (в редакції чинній на час виникнення правовідносин) (далі – Інструкція № 772) зарахування військовослужбовців у розпорядження відповідних начальників (пункт 48 Положення) - це визначення їх тимчасового службово-посадового становища, коли вони проходять військову службу у підпорядкуванні відповідних начальників, але без призначення на конкретні посади.
Зарахування у розпорядження відповідних начальників (із зазначенням їх конкретних посад) проводиться наказами по особовому складу з обов`язковим визначенням дати початку та закінчення терміну розпорядження та доводиться до відома військовослужбовців, які зараховані в зазначене розпорядження, їх начальниками в установленому порядку.
Пунктом 4.10 Інструкції № 772, зарахування військовослужбовців у розпорядження прямих начальників у разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів (підпункт "б" пункту 48 Положення) здійснюється у разі звільнення їх з посад у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням у Службі безпеки України або її органах, підрозділах, закладах, установах інших організаційних заходів (зміна організаційно-штатної побудови, передислокація, перерозподіл функціональних обов`язків та наявних сил у зв`язку із зміною покладених завдань, здійснення планових та позапланових переміщень військовослужбовців по службі у зв`язку з проведенням загальної ротації кадрів) відповідно до актів законодавства України та нормативно-правових актів чи інших розпорядчих документів Служби безпеки України, якими визначаються мета, зміст та терміни проведення цих заходів. При проведенні організаційних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, разом з організаційно-штатними пропозиціями подаються в установленому порядку пропозиції щодо подальшого використання військовослужбовців, посади яких скорочуватимуться. З військовослужбовцем, якого звільнено з посади у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів та зараховано у розпорядження, начальник, у розпорядження якого він зарахований (з тим, який зарахований у розпорядження Голови Служби безпеки України, Голова Служби безпеки України чи за його дорученням один із його заступників або начальник Управління роботи з особовим складом), проводить бесіду, під час якої ознайомлює його з цим наказом, роз`яснює права та обов`язки, пов`язані з перебуванням у розпорядженні, а також попереджає про те, що у разі, якщо до завершення строку перебування у розпорядженні він не буде призначений на штатну посаду відповідно до пунктів 44-46 Положення, у встановленому порядку вирішуватиметься питання про можливість його подальшого використання на військовій службі. Результати цієї бесіди оформлюються довідкою (рапортом), яка (який) долучається до частини "Особова справа" матеріалів особової справи військовослужбовця.
Зі змісту наказу від 24.10.2014 р. № 10/24-ос вбачається, що ОСОБА_1 зараховано у розпорядження відповідного начальника і підставою такого зарахування зазначено підпункт «б» пункту 48 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, а саме проведення організаційних заходів. 
В свою чергу, відповідно до Інструкції № 772 до організаційних заходів належать: зміна організаційно-штатної побудови, передислокація, перерозподіл функціональних обов`язків та наявних сил у зв`язку із зміною покладених завдань, здійснення планових та позапланових переміщень військовослужбовців по службі у зв`язку з проведенням загальної ротації кадрів.
Також, наказом Голови Служби безпеки України від 31.12.2015 № 1489-о зараховано ОСОБА_1 відповідно до Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України за підпунктом “ж” пункту 48 (у зв`язку із застосуванням до військовослужбовця заборон, передбачених Законом України “Про очищення влади”) в розпорядження начальника Штабу Антитерористичного центру при Службі безпеки України по посаді офіцера з особливих доручень IV категорії.
Доказів особистого ознайомлення позивача із вказаними вище наказами до червня 2020 року матеріали справи не містять.
Посилання суду першої інстанції на те, що позивач, як особа керівного складу регіонального управління СБУ, повинен бути обізнаним з вимогами Закону України “Про очищення влади”, оскільки зобов`язаний був знати, виконувати та вимагати і контролювати виконання підлеглими вимог вказаного закону не звільняло відповідача від обов`язку довести до відома позивача зміст вказаних вище наказів.
Що стосується висновку суду першої інстанції про те, що не відповідають фактичним обставинам справи твердження позивача про його необізнаність із змістом оскаржуваних наказів під час перебування у розпорядженні начальника Штабу-заступника керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки України, оскільки відповідно до копій рапортів позивача, що надані суду відповідачем СБУ, позивач вказує свою посаду, відповідно до наказу від 24.10.2014 р. № 10/24-ос, що підготовлений на підставі пункту 2 Прикінцевих та Перехідних положень Закону України «Про очищення влади», а саме як особа, що перебуває у розпорядженні начальника Штабу-заступника керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки України по посаді офіцера з особливих доручень 4 категорії, колегія суддів зазначає, що обізнаність особи про посаду, яку він займає, жодним чином не свідчить про те, що він був ознайомлений зі змістом спірних наказів, зокрема з підставами свого звільнення.
Щодо посилань суду першої інстанції на те, що позивачем не наводиться причин, які у свою чергу, заважали йому звернутись до суду у 2017-2019 роках, а також, які обставини спонукали його звернутись за правовою допомогою тільки у 2020 році, колегія суддів зазначає, що оскільки в матеріалах справи відсутні докази про ознайомлення позивача зі змістом спірних наказів до червня 2020 року, вказана обставина сама по собі не може свідчить про пропуск строку звернення до суду із вказаними вище позовними вимогами, оскільки визначальною обставиною у цих правовідносинах, в частині, що стосується дотримання строку звернення до суду є саме день ознайомлення особи зі змістом наказів, про скасування яких ця особа звернулася до суду із відповідною позовною заявою.
Що стосується посилання суду першої інстанції на висновки Верховного Суду, викладені в постанові від 12.02.2020 р. по справі № 320/5468/18, колегія суддів зазначає, що предметом спору у цій справі було, зокрема, визнання протиправним та скасування рішення міської ради від 17 грудня 2015 року № 66-03-VII "Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в оренду по АДРЕСА_1 ТОВ "Енерго-промислова група "Югенергопромтранс".
В межах цієї справи судом касаційної інстанції зроблений висновок, що якщо цей день встановити точно неможливо, строк обчислюється з дня, коли особа повинна була дізнатися про порушення своїх прав (свобод чи інтересів). При цьому «повинна» слід тлумачити як неможливість незнання, припущення про високу вірогідність дізнатися, а не обов`язок особи дізнатися про порушення своїх прав. Зокрема, особа повинна була дізнатися про порушення своїх прав, якщо: особа знала про обставини прийняття рішення чи вчинення дій і не було перешкод для того, щоб дізнатися про те, яке рішення прийняте або які дії вчинені.
Також судом касаційної інстанції у цій справі зроблений висновок, що коли йдеться про дію нормативно-правового акта, то строк, з якого особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, починається з дня опублікування акта, незважаючи на те, що особа, на яку поширює дію цей акт, фактично ознайомилася з ним значно пізніше. Це пояснюється тим, що особа мала реальну можливість (повинна була) дізнатися про цей акт у день його опублікування, якщо таке опублікування було зроблено у встановленому порядку.
Враховуючи, що предметом спору у справі № 320/5468/18 є визнання протиправним та скасування рішення міської ради, як нормативно-правового акта, який публікується цією радою (тобто доводиться до відома всіх мешканців певної територіальної громади) у визначеному порядку, а предметом спору у справі № 520/9061/2020 є, зокрема, скасування актів індивідуальної дії (наказів що стосуються проходження військової служби), які повинні доводитися особисто до особи, щодо якої видані такі накази, колегія суддів дійшла до висновку, що суд першої інстанції помилково застосував до спірних правовідносин вказані вище висновки Верхового Суду.
На підставі цього, колегія суддів дійшла до висновку, що при вирішенні питання про дотримання позивачем строку звернення до суду судом першої інстанції не було враховано вищенаведених обставин, а тому висновок суду про пропуск цього строку є помилковим.
Також, колегія суддів зазначає, що ухвала суду не містить обґрунтувань висновку суду щодо пропуску строку звернення до суду з позовними вимогами про зобов`язання відповідачів відкликати та вилучити відомості  про застосування заборони відповідно до Закону України «Про очищення влади».
Судом першої інстанції не було враховано вищенаведених обставин, що призвело до неправильного вирішення питання про наявність підстав для залишення без розгляду позовної заяви.
Відповідно до ст. 320 КАС України підставами для скасування ухвали суду, яка перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків суду обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, які призвели до неправильного вирішення питання.
Враховуючи те, що ухвала Харківського окружного адміністративного суду від 07.10.2020 року по справі № 520/9061/2020 прийнята з порушенням норм процесуального права, вона підлягає скасуванню з направленням справи до суду першої інстанції для продовження розгляду.
Керуючись ст. ст. 243, 250, 308, 310, 315, 320, 321, 322, 325, 326, 327 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Ухвалу Харківського окружного адміністративного суду від 07.10.2020 року по справі № 520/9061/2020 скасувати.
Справу за позовом ОСОБА_1 до Служби безпеки України, Міністерства юстиції України про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії направити до Харківського окружного адміністративного суду для продовження розгляду.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя 	(підпис)	Н.С. Бартош	
Судді	(підпис)  (підпис) 	І.С. Чалий    Я.М. Макаренко   	
Повний текст постанови складено  14.12.2020 року