ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" листопада 2020 р.                             Справа № 910/15222/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Демидової А.М.
суддів:            Ходаківської І.П. 
          Владимиренко С.В. 

за участю секретаря судового засідання: Горбунової М.Є.
за участю представників учасників справи:
від позивача: Задорожний Р.В.            
від відповідача: Данилов К.О.        
від третьої особи-1: Огнев'юк Я.В., Ющенко Т.В. 
від третьої особи-2: не з'явився  

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги:
1) Компанії Бакарді Енд Компані Лімітед; 
2) Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду міста Києва від 20.08.2019 (повний текст рішення складено 23.09.2019) (суддя Бондаренко Г.П.)

у справі № 910/15222/18 Господарського суду міста Києва

за позовом Науково-виробничого підприємства "Нива" у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю
до Антимонопольного комітету України
за участі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача:
1) Компанії Бакарді Енд Компані Лімітед (третя особа-1);
2) Товариства з обмеженою відповідальністю "БАКАРДІ-МАРТІНІ ЮКРЕЙН" (третя особа-2)
про скасування рішення № 545-р від 11.10.2018,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст і підстави позовних вимог.
1. Науково-виробниче підприємство "Нива" у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю (далі - НВП "Нива" ТОВ, позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМК, Комітет, відповідач) про скасування рішення АМК від 11.10.2018 № 545-р про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу.  
2. В обґрунтування позовних вимог НВП "Нива" ТОВ послалося на те, що спірне рішення відповідача є таким, що прийняте з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, відповідачем не доведено обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, висновки, викладені в рішенні, не відповідають обставинам справи.
3. Так, спірним рішенням АМК було визнано, що НВП "Нива" ТОВ вчинило порушення, передбачене ст. 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді використання оформлення пакування (пляшки та етикетки) вермуту "FRATELLI BIANCO" виробництва НВП "Нива" ТОВ, яке є схожим з оформленням пакування (пляшки та етикетки) вермуту MARTINI BIANCO, яке представлено на території України Товариством з обмеженою відповідальністю "БАКАРДІ-МАРТІНІ ЮКРЕЙН" (далі - ТОВ "БАКАРДІ-МАРТІНІ ЮКРЕЙН", третя особа-2), яке раніше почало використовувати таке зовнішнє оформлення пакування (пляшка та етикетка) вермуту "MARTINI BIANCO", без його дозволу (згоди), що може призвести до змішування діяльності НВП "Нива" ТОВ з діяльністю ТОВ "БАКАРДІ-МАРТІНІ ЮКРЕЙН". У зв'язку з цим, АМК накладено штраф у розмірі 795 574,00 грн., зобов'язано НВП "Нива" ТОВ припинити порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції шляхом припинення використання у господарській діяльності оформлення пакування (пляшки та етикетки) вермуту "FRATELLI BIANCO", яке є схожим з оформленням пакування (пляшки та етикетки) вермуту "MARTINI BIANCO", яке представлено на території України ТОВ "БАКАРДІ-МАРТІНІ ЮКРЕЙН", без дозволу (згоди) останнього, що       може призвести до змішування з діяльністю ТОВ "БАКАРДІ-МАРТІНІ ЮКРЕЙН".
4. Разом з тим, як зазначив позивач, при оформленні упаковки (пляшки, етикеток) вермуту "FRATELLI BIANCO", НВП "Нива" ТОВ використовує знак для товарів і послуг та промисловий зразок, які були зареєстровані Товариством з обмеженою відповідальністю "ФРАТЕЛЛІ КОНСОРЦІУМ" (далі - ТОВ "ФРАТЕЛЛІ КОНСОРЦІУМ"), права якого на вказані об'єкти прав інтелектуальної власності підтверджуються свідоцтвом на знак для товарів і послуг № 213644 від 24.06.2016 та патентом на промисловий зв'язок № 31695 від 10.03.2016. Таким чином, ТОВ "ФРАТЕЛЛІ КОНСОРЦІУМ" має право використовувати вказаний знак для товарів і послуг, а також надавати дозвіл на використання такого знаку з 23.10.2015. На думку позивача, зазначені обставини виключають можливість зобов'язати ТОВ "ФРАТЕЛЛІ КОНСОРЦІУМ" припинити використовувати належні йому об'єкти інтелектуальної власності, а використання позивачем знаку для товарів і послуг та промислового зразка для оформлення упаковки (пляшки, етикеток) вермуту "FRATELLI BIANCO" не є порушенням, передбаченим ст. 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції". 
5. Крім того, позивач не погодився з висновком АМК, викладеним у п. 1 резолютивної частини спірного рішення, про те, що НВП "Нива" ТОВ використовує оформлення пакування вермуту "FRATELLI BIANCO", яке є схожим з оформленням пакування вермуту "MARTINI BIANCO", що може призвести до змішування діяльності НВП "Нива" ТОВ та ТОВ "БАКАРДІ-МАРТІНІ ЮКРЕЙН". При цьому, позивач послався на висновок № 09-02 від 30.03.2018 експертного дослідження об'єктів інтелектуальної власності, проведеного судовим експертом Петренком С.А., а також на результати соціологічного дослідження "Визначення особливостей сприйняття торговельних марок вермутів", проведеного Науково-дослідницьким центром прикладної соціології "Соціоплюс". 
6. Стосовно результатів опитування щодо сприйняття споживачами схожості оформлення пакування вермуту "FRATELLI BIANCO" та вермуту "MARTINI BIANCO", проведеного АМК для встановлення можливості змішування зовнішнього оформлення пакування (пляшки та етикетки) вказаних напоїв, позивач зазначив, що зафіксовані результати опитування не дають змоги ідентифікувати осіб, які брали участь в опитуванні в якості респондентів, та не можуть бути визнані доказами, що підтверджують факт недобросовісної конкуренції зі сторони позивача.             
Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.
7. Рішенням Господарського суду міста Києва від 20.08.2019 у справі                      № 910/15222/18 (суддя Бондаренко Г.П.) позов НВП "Нива" ТОВ до АМК, за участі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - ТОВ "БАКАРДІ-МАРТІНІ ЮКРЕЙН" та Бакарді Енд Компані Лімітед про скасування рішення задоволено повністю; визнано недійсним рішення АМК № 545-р від 11.10.2018 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу". Стягнуто з АМК на користь НВП "Нива" ТОВ 1 762,00 грн. витрат по оплаті судового збору.
8. Рішення суду мотивоване тим, що при прийнятті АМК спірного рішення          № 545-р від 11.10.2018 не було враховано ті обставини, що в даному випадку має місце конкуренція промислових зразків, які використовують позивач та треті особи, а не торгівельних знаків, що продукція позивача та третіх осіб представлена в різних цінових сегментах, що споживачами такої продукції, з огляду на те, що вона не є загальновживаною, є саме проінформований користувач, що чинним законодавством встановлені певні вимоги до маркування відповідної продукції та що така продукція має певне стилістичне оформлення. Враховуючи зазначене, висновок АМК про наявність з боку позивача акту недобросовісної конкуренції є передчасним та не підтверджується зібраними у справі доказами. Крім того, суд першої інстанції зазначив, що теоретично можливість змішування діяльності суб'єктів господарювання на певному ринку товарів можлива в будь-якому випадку, проте таке змішування має бути доведено з огляду саме на сприйняття проінформованим споживачем певної продукції та загальний зовнішній вигляд упаковки певної категорії товару в сукупності з іншими критеріями, якими керується споживач при виборі продукції (зокрема, і ціна продукції).
Короткий зміст вимог апеляційної скарги Компанії Бакарді Енд Компані Лімітед та узагальнення її доводів.
9. Не погодившись з прийнятим рішенням, Компанія Бакарді Енд Компані Лімітед звернулася до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 20.08.2019 у справі № 910/15222/18 скасувати повністю та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову у повному обсязі. Крім того, третя особа-1 просить суд апеляційної інстанції здійснити розподіл судових витрат, а саме всіх судових витрат, які третя особа-1 понесла та має понести під час розгляду апеляційної скарги в Північному апеляційному господарському          суді.
10. Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, Компанія Бакарді Енд Компані Лімітед зазначає, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, тоді як спірне рішення АМК прийнято відповідно до вимог чинного законодавства України, з дотриманням визначеної процедури розгляду справ про захист економічної конкуренції.
11. При цьому, скаржник зазначає, що при прийнятті рішення у справі про оскарження рішення АМК суд має враховувати виключну компетенцію АМК щодо оцінки та кваліфікації певних дій в якості порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та не може вдаватися до переоцінки висновків Антимонопольного комітету України.
12. За твердженням скаржника, суд першої інстанції в порушення вимог Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), зокрема ст.ст. 86 та 236 ГПК України, не надав належної правової оцінки доказам та обставинам справи і необґрунтовано ототожнив оформлення упаковки із знаками та промисловими зразками.
13. Компанія Бакарді Енд Компані Лімітед також звертає увагу, що предметом розгляду справи в Антимонопольному комітеті України було використання оформлення упаковки товарів - оформлення пакування (пляшки та етикетки) в цілому, а не використання чи порушення прав на торговельні марки (знаки для товарів і послуг) та промислові зразки. Зазначене було залишено поза увагою суду першої інстанції.
14. На думку скаржника, судом першої інстанції переоцінено значення свідоцтва на знак для товарів і послуг, а також патенту України на промисловий зразок. Реєстрація знаку для товарів і послуг хоча і надає право на маркування товару, для якого відповідний знак зареєстровано, а видача патенту на промисловий зразок хоча і надає право виготовлення виробу із застосуванням запатентованого промислового зразку, проте не надають права на поширення інформації, що призводить до змішування з діяльністю суб'єкта господарювання, який раніше почав використовувати аналогічні або схожі позначення у господарській діяльності.
15. Висновок експерта та звіт соціологічного дослідження, на які послався позивач, Компанія Бакарді Енд Компані Лімітед вважає такими, що не є належними та допустимими доказами у даній справі. Натомість, на думку скаржника, належним доказом змішування оформлення пакування вермуту "FRATELLI BIANCO" із вермутом "MARTINI BIANCO" є результати опитування АМК.  
Короткий зміст вимог апеляційної скарги АМК та узагальнення її доводів.
16. Також не погодившись з рішенням Господарського суду міста Києва від 20.08.2019 у справі № 910/15222/18, АМК звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить зазначене рішення скасувати і ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог НВП "Нива" ТОВ до АМК про скасування рішення Комітету від 11.10.2018 № 545-р повністю.
17. В обґрунтування вимог апеляційної скарги АМК зазначає, що рішення суду першої інстанції прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, без повного та всебічного дослідження обставин справи та неправильною оцінкою судом обставин, що мають значення для справи. 
18. Відповідач звертає увагу суду апеляційної інстанції, що під час розгляду АМК справи про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції досліджувалось оформлення пакування (пляшки та етикетки) вермуту "FRATELLI BIANCO" та вермуту "MARTINI BIANCO" в цілому, а не тільки знаки для товарів і послуг. Тому відповідач вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи.
19. Також АМК зазначає, що наявність прав на об'єкти інтелектуальної власності у НВП "Нива" ТОВ не свідчить про відсутність порушення ст. 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", що залишилось поза увагою суду першої інстанції. При цьому відповідач звертає увагу, що наявність будь-яких прав на об'єкти інтелектуальної власності не звільняє позивача від відповідальності за порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції. З огляду на викладене, відповідач вважає, що висновки суду першої інстанції зроблені за неправильного застосування ст. 13 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), ст. 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" та ст. 10 bis "Недобросовісна конкуренція" Паризької конвенції з охорони промислової власності від 20.03.1883.
20. Крім того, АМК зазначає, що висновки суду першої інстанції про наявність характерного типу оформлення упаковок на ринку вермутів не відповідають обставинам справи, а висновки місцевого господарського суду про наявність позиції спеціалістів стосовно п'яти груп вермутів є припущенням, що свідчить про неправильне застосування ст. 86 ГПК України.
21. Також, відповідач вважає, що висновок суду першої інстанції про те, що вирішальне значення при визначенні можливості змішування промислових зразків має загальне враження, яке він справляє саме на поінформованого користувача, яким у даному випадку є не просто споживач алкогольної продукції, а саме споживач вермутів, є необґрунтованим та таким, що фактично утискає права окремих споживачів. Так, відповідач зазначає, що висновки суду першої інстанції про необхідність проведення опитування виключно серед обізнаних споживачів суперечить обов'язку держави захищати споживачів від актів недобросовісної конкуренції незалежно від ступеня їх знань, а тому АМК правомірно проводив опитування серед всіх фізичних осіб, які придбавають або мають намір придбати вермути. Таким чином, відповідач наголошує на тому, що опитування споживачів є належним, допустимим та достатнім доказом у розумінні ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а питання під час проведення анкетування споживачів були сформульовані чітко та однозначно, що спростовує висновок суду першої інстанції про зворотнє.
Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційних скарг Компанії Бакарді Енд Компані Лімітед та АМК по суті. 
22. Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 04.11.2019 справу № 910/15222/18 передано колегії суддів у складі: Демидова А.М. - головуючий, Ходаківська І.П., Владимиренко С.В.
23. Відповідно до витягу з протоколу передачі судової справи (апеляційної скарги, заяви, картки додаткових матеріалів) раніше визначеному головуючому судді (судді-доповідачу) (складу суду) від 04.11.2019 апеляційну скаргу АМК передано раніше визначеному автоматизованою системою складу суду: Демидова А.М. - головуючий, Владимиренко С.В., Ходаківська І.П.
24. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.11.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Компанії Бакарді Енд Компані Лімітед на рішення Господарського суду міста Києва від 20.08.2019 у справі № 910/15222/18; призначено розгляд апеляційної скарги на 03.12.2019 о 10 год. 00 хв.; встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, пояснень, клопотань, заперечень - до 27.11.2019.
25. Іншою ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.11.2019 апеляційну скаргу АМК на рішення Господарського суду міста Києва від 20.08.2019 у справі № 910/15222/18 залишено без руху та роз`яснено АМК, що протягом десяти днів з дня вручення даної ухвали особа має право усунути наведені недоліки, шляхом подання до суду відповідної заяви та доказів надсилання ТОВ "БАКАРДІ-МАРТІНІ ЮКРЕЙН" копії апеляційної скарги та доданих до неї документів.
26. 25.11.2019 на адресу Північного апеляційного господарського суду від АМК надійшла заява від 21.11.2019 про усунення недоліків у відповідності до вищезазначеної ухвали суду, зокрема, надано опис вкладення у цінний лист         № 0303512516320 від 22.11.2019, накладну від 22.11.2019 та фіскальний чек поштової установивід 22.11.2019, які підтверджують надсилання апеляційної скарги з додатками на адресу ТОВ "БАКАРДІ-МАРТІНІ ЮКРЕЙН" (01023,          м. Київ, Спортивна площа, 1-А).
27. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.11.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою АМК на рішення Господарського суду міста Києва від 20.08.2019 у справі № 910/15222/18; об'єднано апеляційні скарги АМК та Компанії Бакарді Енд Компані Лімітед в одне апеляційне провадження для спільного розгляду; розгляд апеляційної скарги призначено на 03.12.2019 о 10 год. 00 хв.; встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу - до дня судового засідання (03.12.2019).
28. У судовому засіданні 03.12.2019 оголошено перерву до 10.12.2019. 
29. У судовому засіданні 10.12.2019 оголошено перерву до 18.12.2019. 
30. У судовому засіданні 18.12.2019 від позивача, відповідача, третьої особи-1 та третьої особи-2 надійшло клопотання про продовження строку розгляду апеляційних скарг у справі № 910/15222/18.
31. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.12.2019 на підставі ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод задоволено клопотання НВП "Нива" ТОВ, АМК, Компанії Бакарді Енд Компані Лімітед та ТОВ "БАКАРДІ-МАРТІНІ ЮКРЕЙН" про продовження строку розгляду апеляційних скарг у справі № 910/15222/18; продовжено строк розгляду апеляційних скарг Компанії Бакарді Енд Компані Лімітед та АМК на рішення Господарського суду міста Києва від 20.08.2019 у справі                           № 910/15222/18.
32. У судовому засіданні 18.12.2019 оголошено перерву до 15.01.2020.
33. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.01.2020 у справі № 910/15222/18 призначено судову експертизу об'єктів інтелектуальної власності, проведення якої доручено Науково-дослідному центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності; справу № 910/15222/18 надіслано у розпорядження експерта; апеляційне провадження у справі                        № 910/15222/18 зупинено до закінчення проведення судової експертизи та повернення матеріалів справи до Північного апеляційного господарського суду.
34. 13.10.2020 до Північного апеляційного господарського суду від Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності із супровідним листом від 05.10.2020 № 66/4-1-17/521 надійшла справа                          № 910/15222/18 разом з висновком експертів № 027/20 за результатами комісійної судової експертизи у сфері інтелектуальної власності у господарській справі № 910/15222/18 від 05.10.2020.
35. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.10.2020 поновлено апеляційне провадження за апеляційними скаргами Компанії Бакарді Енд Компані Лімітед та АМК на рішення Господарського суду міста Києва від 20.08.2019 у справі № 910/15222/18; розгляд апеляційних скарг призначено на 10.11.2020 о 10 год. 45 хв.; запропоновано учасникам справи у строк до 05.11.2020 надати суду остаточні письмові пояснення з урахуванням висновку експертів № 027/20 від 05.10.2020.
36. Судове засідання, призначене на 10.11.2020, не відбулося у зв'язку з перебуванням головуючого судді Демидової А.М. з 03.11.2020 по 13.11.2020 на лікарняному.
37. У перший робочий день після виходу головуючого судді Демидової А.М. з лікарняного, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.11.2020 розгляд апеляційних скарг Компанії Бакарді Енд Компані Лімітед та АМК на рішення Господарського суду міста Києва від 20.08.2019 у справі № 910/15222/18 призначено на 24.11.2020 об 11 год. 00 хв.
Позиції учасників справи. Клопотання учасників справи.
38. 02.12.2019 через відділ документального забезпечення діяльності Північного апеляційного господарського суду від НВП "Нива" ТОВ надійшов відзив на апеляційну скаргу Компанії Бакарді Енд Компані Лімітед, який було надіслано на адресу суду 27.11.2019. У зазначеному відзиві позивач проти апеляційної скарги заперечує та просить суд залишити її без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 20.08.2019 у справі № 910/15222/18 - без змін.
39. У судовому засіданні 03.12.2019 представник позивача надав суду та іншим учасникам справи відзив на апеляційну скаргу АМК. У зазначеному відзиві позивач проти апеляційної скарги заперечує і просить суд залишити її без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 20.08.2019 у справі № 910/15222/18 - без змін.
40. 10.12.2019, до початку судового засідання, через відділ документального забезпечення діяльності Північного апеляційного господарського суду надійшла заява Компанії Бакарді Енд Компані Лімітед про розподіл судових витрат по справі № 910/15222/18.
41. 17.12.2019 через відділ документального забезпечення діяльності Північного апеляційного господарського суду надійшли письмові заперечення АМК проти призначення експертизи у справі № 910/15222/18.
42. 18.12.2019, до початку судового засідання, через відділ документального забезпечення діяльності Північного апеляційного господарського суду надійшли письмові заперечення третьої особи-1 та третьої особи-2 стосовно призначення судової експертизи у сфері інтелектуальної власності по справі № 910/15222/18. 
43. 05.11.2020 Компанія Бакарді Енд Компані Лімітед надіслала до Північного апеляційного господарського суду письмові пояснення з урахуванням висновку експертів № 027/20 від 05.10.2020.
44. 10.11.2020 НВП "Нива" ТОВ подало до Північного апеляційного господарського суду письмові пояснення з урахуванням висновку експертів          № 027/20 від 05.10.2020. 
45. 24.11.2020, до початку судового засідання, Компанією Бакарді Енд Компані Лімітед подано через канцелярію Північного апеляційного господарського суду письмові заперечення щодо долучення нового доказу у справі, а також клопотання про призначення судової експертизи у справі № 910/15222/18.   
Явка представників учасників справи.
46. У судове засідання, призначене на 24.11.2020, з'явились представники позивача, відповідача та третьої особи-1. Представник третьої особи-2 у судове засідання 24.11.2020 не з'явився, хоча усі учасники справи були належним чином повідомлені про дату, час та місце судового засідання ухвалою суду від 16.11.2020. 
47. Клопотань про відкладення розгляду апеляційних скарг, який призначено на 24.11.2020, до Північного апеляційного господарського суду не надходило.
48. Зважаючи на вищевикладене, враховуючи, що явка представників учасників справи у судове засідання обов`язковою не визнавалась, колегія суддів вважає за можливе здійснити перевірку оскаржуваного рішення суду першої інстанції у даній справі в апеляційному порядку без участі в судовому засіданні представника третьої особи-2. 
49. У судовому засіданні 24.11.2020 вирішено питання щодо клопотання Компанії Бакарді Енд Компані Лімітед про призначення судової експертизи у справі № 910/15222/18, а також щодо письмових пояснень НВП "Нива" ТОВ з урахуванням висновку експертів № 027/20 від 05.10.2020 та письмових заперечень Компанії Бакарді Енд Компані Лімітед щодо долучення нового доказу у справі.
50. Стосовно клопотання Компанії Бакарді Енд Компані Лімітед про призначення судової експертизи у справі № 910/15222/18, яке подано через канцелярію Північного апеляційного господарського суду у безпосередньо у день судового засідання - 24.11.2020 об 11 год. 00 хв., колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке.

51. Як вбачається з матеріалів справи, в ухвалах Північного апеляційного господарського суду про відкриття апеляційного провадження за апеляційними скаргами Компанії Бакарді Енд Компані Лімітед та АМК на рішення Господарського суду міста Києва від 20.08.2019 у даній справі було встановлено учасникам справи строки для подання відзивів на апеляційні скарги, пояснень, клопотань, заперечень - до 27.11.2019 та до 03.12.2019. 

52. Крім того, в зазначених ухвалах було роз'яснено учасникам справи, що відповідно до приписів ст. 118 ГПК України  право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку (ч. 1); заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом (ч. 2).

53. У свою чергу, в ухвалі Північного апеляційного господарського суду від 20.10.2020 було запропоновано учасникам справи у строк до 05.11.2020 надати суду остаточні письмові пояснення з урахуванням висновку експертів № 027/20 від 05.10.2020.
54. Проте клопотання Компанії Бакарді Енд Компані Лімітед про призначення судової експертизи подане після закінчення строків, встановлених як в ухвалах про відкриття апеляційного провадження (до 27.11.2019 та до 03.12.2019), так і в ухвалі від 20.10.2020 (до 05.11.2020).
55. Обґрунтовуючи неможливість подання відповідного клопотання у строки, встановлені судом, представники Компанії Бакарді Енд Компані Лімітед в судовому засіданні 24.11.2020 усно пояснили, що попередній представник Компанії Бакарді Енд Компані Лімітед припинив надання третій особі-1 послуг з надання правової допомоги у даній справі, а новим представникам Компанії Бакарді Енд Компані Лімітед - Ющенко Т.В. та Огнев'юку Я.В. ордери на надання правової допомоги третій особі-1 в Північному апеляційному господарському суді видано лише 03.11.2020.
56. З цього приводу колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що заміна представника учасника справи не зумовлює розгляд справи спочатку та, відповідно, не змінює строки, встановлені законом та судом учасникам справи для вчинення певних процесуальних дій.  
57. Крім того, представники Компанії Бакарді Енд Компані Лімітед у судовому засіданні 24.11.2020 зазначили, що ухвали Північного апеляційного господарського суду у даній справі на адресу третьої особи-1 не надходили, а тому Компанія Бакарді Енд Компані Лімітед не була своєчасно обізнана про постановлення судом відповідних ухвал.
58. Колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що ухвали Північного апеляційного господарського суду надсилались судом Компанії Бакарді Енд Компані Лімітед за усіма адресами, зазначеними в її апеляційній скарзі, у тому числі на адресу Адвокатського об'єднання "САЄНКО ХАРЕНКО", адвокати якого представляли інтереси Компанії Бакарді Енд Компані Лімітед протягом усього апеляційного провадження у даній справі, тобто як на момент подання апеляційної скарги, так і на даний час. 
59. Зокрема, апеляційну скаргу Компанії Бакарді Енд Компані Лімітед підписано представником третьої особи-1 адвокатом Климчуком О.А. (т. 10, а.с. 35), який діяв на підставі ордера на надання правової допомоги Компанії Бакарді Енд Компані Лімітед у Північному апеляційному господарському суді, виданого Адвокатським об'єднанням "САЄНКО ХАРЕНКО" (т. 10, а.с. 43).
60. Крім того, уповноважений представник Компанії Бакарді Енд Компані Лімітед (адвокат Адвокатського об'єднання "САЄНКО ХАРЕНКО")             Кочерга Д.О. був безпосередньо присутній у всіх попередніх судових засіданнях у Північному апеляційному господарському суді у даній справі, про що свідчать відповідні протоколи судових засідань від 03.12.2019, 10.12.2019, 18.12.2019, 15.01.2020.
61. З урахуванням викладеного, вищезазначені доводи представників Компанії Бакарді Енд Компані Лімітед з приводу необізнаності третьої особи-1 щодо розгляду даної справи в суді апеляційної інстанції спростовуються матеріалами справи. 
62. Водночас, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що у клопотанні про призначення судової експертизи, поданому до Північного апеляційного господарського суду 24.11.2020, Компанія Бакарді Енд Компані Лімітед просить суд призначити у даній справі судову експертизу у сфері інтелектуальної власності.
63. Разом з тим, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.01.2020 у даній справі вже призначалась судова експертиза об'єктів інтелектуальної власності. 

64. При цьому, як вбачається з матеріалів справи, зокрема, з ухвали Північного апеляційного господарського суду від 15.01.2020 у даній справі, у судовому засіданні 10.12.2019, в якому був присутній у тому числі представник Компанії Бакарді Енд Компані Лімітед, було оголошено перерву до 18.12.2019 для надання учасникам справи часу та можливості запропонувати суду питання, роз'яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта, а також узгодження учасниками справи експертної установи. 

65. Проте учасники справи, у тому числі Компанія Бакарді Енд Компані Лімітед, представник якої був присутній у всіх попередніх судових засіданнях, не скористались правом запропонувати суду питання, які, на їхню думку, мають бути поставлені перед експертом, як і не узгодили експертну установу, яка буде проводити судову експертизу, як це передбачено ч. 3 ст. 99 ГПК України. Натомість Компанія Бакарді Енд Компані Лімітед заперечувала проти призначення судом експертизи.

66. Отже, Компанія Бакарді Енд Компані Лімітед жодним чином не була позбавлена судом  можливості як своєчасно заявити клопотання про призначення судової експертизи, так і скористатись процесуальними правами щодо експертизи, призначеної з ініціативи суду, а саме запропонувати суду питання, які мають бути поставлені перед експертом, та експертну установу, яка буде проводити судову експертизу.  

67. Таким чином, своєчасне подання Компанією Бакарді Енд Компані Лімітед клопотання про призначення судової експертизи у даній справі залежало виключно від волевиявлення заявника та мало суб'єктивний характер.

68. Відповідно до ст. 118 ГПК України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
69. За таких обставин, клопотання Компанії Бакарді Енд Компані Лімітед про призначення судової експертизи у справі № 910/15222/18 залишається без розгляду як таке, що подане після закінчення процесуальних строків.
70. З цих самих підстав залишаються без розгляду на підставі ст. 118 ГПК України письмові пояснення НВП "Нива" ТОВ з урахуванням висновку експертів № 027/20 від 05.10.2020 та письмові заперечення Компанії Бакарді Енд Компані Лімітед щодо долучення нового доказу у справі.
71. Представники відповідача та третьої особи-1 у судовому засіданні вимоги апеляційних скарг підтримали і просили суд їх задовольнити.
72. Представник позивача у судовому засіданні проти вимог апеляційних скарг заперечуав і просив суд залишити їх без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.
Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.
73. 11.10.2018 АМК за результатами розгляду справи № 127-26.4/99-17 прийнято рішення № 545-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".
74. У п. 1 резолютивної частини рішення АМК від 11.10.2018 № 545-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" визнано, що НВП "Нива" ТОВ вчинило порушення, передбачене ст. 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді використання оформлення пакування (пляшки та етикетки) вермуту "FRATELLI BIANCO" виробництва НВП "Нива" ТОВ, яке є схожим з оформленням пакування (пляшки та етикетки) вермуту "MARTINI BIANCO", яке представлено на території України ТОВ "БАКАРДІ-МАРТІНІ ЮКРЕЙН", яке раніше почало використовувати таке зовнішнє оформлення пакування (пляшка та етикетка) вермуту "MARTINI BIANCO", без його дозволу (згоди), що може призвести до змішування діяльності НВП "Нива" ТОВ з діяльністю ТОВ "БАКАРДІ-МАРТІНІ ЮКРЕЙН".
75. За порушення, визначене в п. 1 резолютивної частини вказаного рішення, накладено на НВП "Нива" ТОВ штраф у розмірі 795 574,00 грн. (п. 2 резолютивної частини рішення АМК від 11.10.2018 № 545-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу").
76. У п. 3 резолютивної частини вказаного рішення зобов'язано НВП "Нива" ТОВ припинити порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції шляхом припинення використання у господарській діяльності оформлення пакування (пляшки та етикетки) Вермуту "FRATELLI BIANCO" виробництва НВП "Нива" ТОВ, яке є схожим з оформленням пакування (пляшки та етикетки) Вермуту "MARTINI BIANCO", яке представлено на території України ТОВ "БАКАРДІ-МАРТІНІ ЮКРЕЙН", без дозволу (згоди) ТОВ "БАКАРДІ-МАРТІНІ ЮКРЕЙН", що може призвести до змішування з діяльністю ТОВ "БАКАРДІ-МАРТІНІ ЮКРЕЙН".
77. Спірне рішення АМК від 11.10.2018 № 545-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" обґрунтовано таким.
- Компанія Бакарді Енд Компані Лімітед та ТОВ "БАКАРДІ-МАРТІНІ ЮКРЕЙН" входять до групи компаній BACARDI-MARTINI.
- Відповідно до виписки з Державного реєстру свідоцтв України на знаки для товарів і послуг (далі - Витяг), відносно свідоцтва № 46148 (6223), Компанія Бакарді Енд Компані Лімітед є власником свідоцтва на знак MARTINI (далі - Свідоцтво 1).
- Відповідно до Свідоцтва 1, знак MARTINI зареєстрований 30.06.1994. Дата закінчення дії Свідоцтва 1 - 04.07.2002 з подальшим подовженням до 04.07.2022; заявником на отримання свідоцтва є Компанія "Мартіні Енд Россі С.п.А." (Martini & Rossi S.p.A.) (м. Турін, Італія); знак MARTINI зареєстрований відповідно до Свідоцтва 1 та відноситься до класу 33: Вина, вермут, спиртні напої та лікери.
- Крім того, Компанія Бакарді Енд Компані Лімітед є власником свідоцтва            № 70981 (6234) від 30.06.1994 (далі - Свідоцтво 2); термін закінчення дії Свідоцтва 2 - 17.12.2021; дія Свідоцтва 2, поширюється на клас 33: Вина, вермути, лікери, алкогольні напої, ароматичні напої, коктейлі, готові алкогольні напої тощо.
- Відповідно до Свідоцтва 1 та Свідоцтва 2, різниця у знаку MARTINI полягає, зокрема, у тому, що відповідно до Свідоцтва 2 знак виконаний у кольорі.
- З умов Ліцензійного договору вбачається, що ТОВ "БАКАРДІ-МАРТІНІ ЮКРЕЙН", якому передано право від Компанії Бакарді Енд Компані Лімітед на використання позначення MARTINI, та ТОВ "БАКАРДІ-МАРТІНІ ЮКРЕЙН" має виключне право забороняти іншим особам незаконно використовувати знаки для товарів і послуг, що визначені у додатку № 1 до цього договору          (далі - Знаки) на території України.
- Продукція під позначенням MARTINI, а саме, вермути, які реалізуються на території України, зокрема, представлені наступними видами: вермут MARTINI BIANCO, вермут MARTINI ROSATO, вермут MARTINI EXTRA DRY. За інформацією Компанії Бакарді Енд Компані Лімітед та ТОВ "БАКАРДІ-МАРТІНІ ЮКРЕЙН", компанії групи BACARDI-MARTINI були серед перших у світі, хто почав виробляти вермути. Так, зокрема, компанія Martini & Rossi S.p.A. була заснована 1863 році і почала виробляти вермути з самого початку її існування, в тому числі починаючи з 1910 року і до сьогодні виробляє вермут MARTINI BIANCO. Виробником вермутів MARTINI, зокрема, які реалізуються на території України, є компанія Martini & Rossi S.p.A. На території України вермут MARTINI BIANCO пропонується до продажу що найменше з 2007 року, що, зокрема, підтверджується інформацією щодо сертифікатів відповідності, які надані Міністерством економічного розвитку і торгівлі України.
- Пляшка вермуту "MARTINI BIANCO" є скляною та прозорою; на лицьовій стороні пляшки, у верхній частині, міститься тиснення у вигляді напису "-1863-", під яким на склі виконана складна композиція, також у вигляді тиснення; у нижній частині пляшки на лицьовій стороні міститься напис, виконаний у вигляді тиснення, великими літерами - "MARTINI"; на зворотньому боці пляшки, виконані всі ті ж елементи, у тій самій послідовності, та у тому самому масштабі. Пробка виконана у темно-синьому кольорі; у верхній частині пробки, міститься облямівка золотистого кольору, на якій зверху міститься напис; у нижній частині пробки зазначено напис великими літерами золотистого    кольору - "MARTINI". На лицьовій стороні, ближче до верху, виконаний прямокутник темно-чорного кольору, що містить напис великими латинськими літерами "MARTINI", виконаний стандартним шрифтом білого кольору з колом/півколом червоного кольору по центру та позаду прямокутника зазначена композиція має рамку золотого кольору. Трохи нижче розміщена етикетка з білим фоном та темно-синьою нижньою частиною, яка знаходиться у золотистій рамочці та містить інформацію, виконану у більшості золотистим та темно-синім кольорами; так, зокрема, на етикетці, у верхній її частині, зазначено напис "BIANCO", виконаний великими літерами синього кольору, оригінальним шрифтом на білому фоні етикетки; під ним, меншим шрифтом, у золотому прямокутнику, великими літерами зазначено напис "TORINO"; нижче, у стовпчик, великими літерами синього кольору, на білому фоні, зазначено: "MARTINI, ABASEDIES TRATTI NATURAL IDIPIUDI QUARANTAER BE AROMATICHE"; під зазначеним вище написом, на білому фоні, зазначені три різні орнаменти, під кожним із яких зазначено цифри: під першим - 1876, під другим - 1882, під третім - 1873; нижче, також на білому фоні, міститься напис, виконаний прописними іноземними літерами, у вигляді напису - "Licenzan1". Нижня частини етикетки виділена рівною стрічкою, під якою етикетка виконана вже в синьому кольорі; так, на ній, по центру містяться кругові елементи, золотистого кольору (монети), у кількості п'яти штук, різного розміру; під зазначеними монетами, зліва, міститься напис "15 % vol", а з права - "e75cl"; зазначені написи також виконані золотистим кольором на синьому фоні. На зворотньому боці пляшки міститься контретикетка, виконана у вигляді прямокутника, по боках якої міститься рамка, виконана у жовто-золотистому кольорі; загальний фон контретикетки білого кольору; у верхній частині контретикетки, міститься прямокутник темно-чорного кольору, що містить напис великими латинськими літерами, виконаний стандартним шрифтом білого кольору з колом/півколом червоного кольору по центру та позаду прямокутника зазначена композиція має рамку золотого кольору; зазначене позначення є ідентичним тому, що розміщене на лицьовій етикетці; під ним у тоненькій рамці зображений прозорий келих з-під вина, наповнений рідиною, шматочками льоду, пелюсткою м'яти та шматочком лайму; з правого боку від келиха розміщено інформацію, виконану літерами чорного кольору, а саме, щодо рекомендованого приготування коктейлю із застосуванням, зокрема, вермуту "MARTINI BIANCO"; нижче, під рамкою, міститься напис, виконаний значно більшим шрифтом у порівнянні з інформацією, що виконана на контретикетці вище, та, зокрема, містить наступне: "Вермут білий десертний Martini Bianco (Мартіні Б'янко)"; по центру контретикетки, невеликим шрифтом чорного кольору на білому фоні, розміщено інформацію про те, хто є виробником продукції, імпортером, дистриб'ютором та підприємством, що приймає претензії від споживачів, а також склад продукції, термін придатності, енергетична/поживна цінність, спосіб зберігання та застереження щодо споживання; під зазначеним вище текстом міститься штрих-код продукції, під яким зазначено дату виробництва; у нижній частині контретикетки міститься напис, виконаний невеликим шрифтом золотистого кольору - "MARTINI and the Ball & Bar logo are trademark sand/or registered trademarks"; нижче, великими літерами червоного кольору зазначено - WWW.MARTINI.COM.
- Отже, з огляду на вищевикладене, можна зробити висновок про те, що загальна кольорова гама упаковки (пляшки та етикетки) виконана білим, темно-синім/чорним, золотистим та червоним кольорами.
- Компанією Бакарді Енд Компані Лімітед з метою додаткового впізнання своєї продукції та для цілей належного захисту в Україні своїх законних прав на оформлення пакування (пляшки) вермуту "MARTINI BIANCO", було отримано патент України на промисловий зразок № 17441 від 10.10.2008 (далі - Патент). Так, відповідно до Патенту, власником зазначеного Патенту є Компанія Бакарді Енд Компані Лімітед; Патент виданий на пляшку; зображення зареєстрованого промислового зразка (пляшки) є ідентичними до пакування (пляшки) вермуту "MARTINI BIANCO".
- На початку листопада 2016 року, за результатами здійснення моніторингу ринку України на предмет можливих порушень, Компанії Бакарді Енд Компані Лімітед та ТОВ "БАКАРДІ-МАРТІНІ ЮКРЕЙН" стало відомо про те, що в Україні пропонується до продажу вермут "Фрателлі Б'янко" десертний білий" виробництва НВП "Нива" ТОВ, виготовлений за ДСТУ 6035:2008 із використанням пакування (пляшки та етикетки), яке є схожим із пакуванням (пляшкою та етикеткою) продукції Компанії Бакарді Енд Компані Лімітед та ТОВ "БАКАРДІ-МАРТІНІ ЮКРЕЙН", а саме вермуту "MARTINI BIANCO".
- НВП "Нива" ТОВ зареєстроване 28.07.1997.
- ТОВ "БАКАРДІ-МАРТІНІ ЮКРЕЙН" та НВП "Нива" ТОВ діють на одному товарному ринку - оптова торгівля напоями, роздрібна торгівля напоями в спеціалізованих магазинах, тобто ці товариства є конкурентами.
- Антимонопольним комітетом України було встановлено, що, зокрема, в торговельних мережах м. Києва, здійснюється реалізація продукції виробництва НВП "Нива" ТОВ, а саме, алкогольний напій - вермут "FRATELLI BIANCO" (далі - вермут "FRATELLI BIANCO").
- Пляшка вермуту "FRATELLI BIANCO" є скляною та прозорою; по площині всієї пляшки, зі всіх боків, міститься тиснення у вигляді смужок, розміщених як горизонтально, так і вертикально; у нижній частині пляшки, у вигляді тиснення, виконаний великим латинськими літерами напис "LARICETTA ORIGINALE". Пробка, яка знаходиться в верхній частині пляшки, виконана у темно-синьому кольорі; у верхній частині пробки міститься облямівка золотистого кольору; у нижній частині пробки зазначено напис великими літерами золотистого   кольору - "FRATELLI". На лицьовій стороні, ближче до верху, виконаний прямокутник темно-синього кольору, що містить напис великими латинськими літерами "FRATELLI", виконаний шрифтом білого кольору з півколом червоного кольору по центру та позаду прямокутника; зазначена композиція має рамку золотого кольору. Трохи нижче, розміщена етикетка з білим фоном та темно-синьою нижньою частиною, яка знаходиться у золотистій рамці, та містить інформацію, виконану у більшості золотистим та синім кольорами. На загальному фоні етикетки відображені майже не помітні блакитні полоси, направлені від центру етикетки до її країв; так, зокрема, на етикетці, у верхній її частині, зазначено напис "BIANCO", виконаний великими літерами синього кольору, оригінальним шрифтом на білому фоні етикетки; під ним, меншим шрифтом, великими літерами зазначено напис "VERMOUTH", під яким зазначено великими літерами, та виконане у кольорі, ідентичному до попереднього напису, але меншим шрифтом - "ВЕРМУТ "ФРАТЕЛЛІ БЬЯНКО" ДЕСЕРТНИЙ БІЛИЙ"; нижче, під зазначеними написами, частина етикетки виділена рівною смугою, під якою загальний її фон, виконаний у темно-синьому кольорі; так, на ній, по центру, дуже мілким шрифтом золотого кольору, розміщено інформацію про виробника зазначеного продукту - НВП "НИВА" ТОВ; з лівого боку від цієї інформації міститься напис "14 % об.", місткість 1 л, а з правого боку "вміст спирту 16 % об."; зазначені написи також виконані золотистим кольором на синьому фоні; у правому нижньому куті містяться кругові елементи золотистого кольору (монети) у кількості три штуки різного розміру. На зворотньому боці пляшки міститься контретикетка, виконана у вигляді фігури, схожої на прямокутник, але із заокругленими кутами у верхній частині та нерівним одним кутом внизу, по боках, та внизу якої міститься рамка, виконана у золотистому кольорі; загальний фон контретикетки - білий. У верхній частині контретикетки міститься прямокутник темно-синього кольору, що містить напис великими латинськими літерами "FRATELLI", виконаний шрифтом білого кольору з півколом червоного кольору по центру та позаду прямокутника; зазначена композиція має рамку золотого кольору; під ним, великими літерами синього кольору, зазначено напис - "ВЕРМУТ "ФРАТЕЛЛІ БЬЯНКО" ДЕСЕРТНИЙ БІЛИЙ"; нижче, шрифтом значно меншим у порівнянні із написом зазначеним вище, викладена інформація, зокрема, про склад напою, енергетичну цінність, гарантійний термін зберігання, застереження; під зазначеною інформацією, зазначено напис - "номінальний об'єм" та велику позначку " 1 л", під якою міститься посилання на ДСТУ 6035:2008; нижче, по центру етикетки, зазначена дата виробництва, під якою з лівого боку, у стовпчик зазначено координати виробника та адреси потужностей; з правого боку від зазначеної вище інформації, міститься штрих-код продукції, під яким, дуже маленьким шрифтом, зазначено - "Вироблено на замовлення ТОВ "Фрателлі Консорціум".
- Для з'ясування можливості змішування зовнішнього оформлення пакування (пляшки та етикетки) вермуту "MARTINI BIANCO" виробництва компанії Martini & Rossi S.p.A. та зовнішнього оформлення пакування (пляшки та етикетки) вермуту "FRATELLI BIANCO" виробництва НВП "Нива" ТОВ Антимонопольним комітетом України було проведено опитування щодо сприйняття споживачами схожості оформлення пакування вермуту "MARTINI BIANCO" та оформлення пакування вермуту "FRATELLI BIANCO", загальна кількість респондентів якого склала 1 406 чоловік. Так, 42% опитуваних зазначили, про те, що у них складається враження про приналежність вермуту "MARTINI BIANCO" та вермуту "FRATELLI BIANCO" до одного виробника; 64,7% опитуваних вважають, що зовнішнє оформлення етикеток вермуту "FRATELLI BIANCO" схоже з зовнішнім оформленням етикеток вермуту MARTINI BIANCO; на питання, чи схожий зовнішній вигляд пляшки вермуту "FRATELLI BIANCO" із зовнішнім виглядом пляшки вермуту "MARTINI BIANCO", 74,8% зазначили, що є схожими; 39,6% респондентів зазначили, що могли б придбати вермут "FRATELLI BIANCO" внаслідок сплутування його з вермутом "MARTINI BIANCO".
- При оформленні упаковки (пляшки, етикеток) вермуту "FRATELLI BIANCO" НВП "Нива" ТОВ використовує знак для товарів і послуг та промисловий зразок, які були зареєстровані Товариством з обмеженою відповідальністю "ФРАТЕЛЛІ КОНСОРЦІУМ" (далі - ТОВ "ФРАТЕЛЛІ КОНСОРЦІУМ"). Права ТОВ "ФРАТЕЛЛІ КОНСОРЦІУМ" на вказані об'єкти права інтелектуальної власності підтверджуються Свідоцтвом на знак для товарів і послуг № 213644 від 24.06.2016 та патентом на промисловий зразок № 31695 від 10.03.2016. За інформацією, отриманою від НВП "Нива" ТОВ, Товариство використовує Свідоцтво на знак для товарів і послуг та Патент вермуту "FRATELLI BIANCO" на підставі укладених з ТОВ "ФРАТЕЛЛІ КОНСОРЦІУМ" ліцензійних договорів № 24-Л від 24.06.2016 та № 10-Л від 10.03.2010.
- Компанія Бакарді Енд Компані Лімітед та ТОВ "БАКАРДІ-МАРТІНІ ЮКРЕЙН" повідомили про те, що будь-яка згода (дозвіл) на використання схожого оформлення пакування (пляшки та етикетки) та інших позначень ними (в тому числі будь-якими іншими учасниками групи компаній BACARDI-MARTINI) НВП "Нива" ТОВ та ТОВ "ФРАТЕЛЛІ КОНСОРЦІУМ" не надавалась.
- Відповідно до висновку експертного дослідження об'єктів інтелектуальної власності № 09-02 від 30.03.2018 (дослідження проведене судовим експертом Петренком Сергієм Анатолійовичем, свідоцтво № 1231 від 18.10.2017, видане на підставі рішення Центральної експертно-кваліфікаційної комісії при Міністерстві юстиції України), дизайн (зовнішній вигляд) наданої на дослідження пляшки "FRATELLI BIANCO" характеризується не такою самою сукупністю суттєвих ознак, що й дизайн (зовнішній вигляд) наданої на дослідження пляшки "MARTINI BIANСO". Крім того, у дизайні (зовнішньому вигляді) наданої на дослідження пляшки вермуту "FRATELLI BIANCO" не використано сукупність суттєвих ознак, якою охарактеризовано дизайн (зовнішній вигляд) наданої на дослідження пляшки вермуту "MARTINI BIANСO".
- Крім того, НВП "Нива" ТОВ було надано результати соціологічного дослідження щодо "Визначення особливостей сприйняття торговельних марок вермутів", проведеного науково-дослідницьким центром прикладної соціології "Соціоплюс" на підставі звернення Товариства 18-20 травня 2018 року. За інформацією, наданою НВП "Нива" ТОВ, у зазначеному соціологічному дослідженні було опитано 1 639 респондентів; за результатами дослідження було встановлено, що розрізнити вермути ТМ "FRATELLI" та вермути ТМ "MARTINI" можуть 78,4% опитуваних. Було з'ясовано, що саме візуальний образ є найвпливовішим фактором розрізнення: 56% опитаних розпізнають вермути ТМ "FRATELLI" та вермути ТМ "MARTINI" за назвами, ще 42,3% - за етикеткою, 40,2% - за зовнішнім виглядом пакування загалом і 25,6% - за формою пляшки. Майже третина респондентів розрізняє вермути ТМ "FRATELLI" та вермути ТМ "MARTINI" за ціною. 
- Отже, враховуючи, те, що 78,4% опитуваних можуть розрізнити вермути ТМ "FRATELLI" та вермути ТМ "MARTINI", 21,6% все ж таки можуть змішати вермути ТМ "FRATELLI" та вермути ТМ "MARTINI". Таким чином, НВП "Нива" ТОВ само надало підтвердні документи про те, що може відбутися змішування між НВП "Нива" ТОВ та ТОВ "БАКАРДІ-МАРТІНІ ЮКРЕЙН".
- За результатами аналізу зовнішнього оформлення пакування (пляшок та етикеток) вермуту "MARTINI BIANСO" (далі - Продукція 1) та вермуту "FRATELLI BIANCO" (Продукція 2) АМК дійшов висновку, що загальне кольорове, композиційне та графічне оформлення пакування (етикеток), розміщених на Продукції 1 та Продукції 2, місце і порядок розташування позначень та написів на них, друкарські шрифти позначень в оформленні вермутів, є схожими між собою та можуть призвести до змішування.
- Таким чином, на підставі зібраних матеріалів АМК дійшов висновків про те, що наявність у торговельних мережах продукції НВП "Нива" ТОВ із зовнішнім оформленням пакування (пляшки та етикетки) вермуту "FRATELLI BIANCO" виробництва НВП "Нива" ТОВ, яке є схожим за оформленням пакування (пляшки та етикетки) вермуту "MARTINI BIANСO", яке реалізується на території України ТОВ "БАКАРДІ-МАРТІНІ ЮКРЕЙН", може призвести до того, що споживач може сплутати продукцію НВП "Нива" ТОВ із продукцією Бакарді Енд Компані Лімітед та ТОВ "БАКАРДІ-МАРТІНІ ЮКРЕЙН", і внаслідок цього придбати продукцію НВП "Нива" ТОВ замість продукції Бакарді Енд Компані Лімітед та ТОВ "БАКАРДІ-МАРТІНІ ЮКРЕЙН", і таким чином може призвести до змішування діяльності цих підприємств.
- Отже, матеріалами справи доведено, що зовнішнє оформлення пакування (пляшки та етикетки) вермуту "FRATELLI BIANCO" виробництва НВП "Нива" ТОВ є схожим із зовнішнім оформленням пакування (пляшки та етикетки) вермуту "MARTINI BIANСO", який реалізується ТОВ "БАКАРДІ-МАРТІНІ ЮКРЕЙН", що раніше почало використовувати таке зовнішнє оформлення пакування (пляшка та етикетка) у господарській діяльності на території України для індивідуалізації своєї продукції з-поміж інших учасників ринку.
78. З урахуванням викладеного, й було прийнято рішення АМК від 11.10.2018 № 545-р, в якому зроблено висновок, що матеріалами справи доведено, що дії НВП "Нива" ТОВ щодо використання без дозволу (згоди) Компанії Бакарді Енд Компані Лімітед та ТОВ "БАКАРДІ-МАРТІНІ ЮКРЕЙН" оформлення пакування (пляшки та етикетки) вермуту "FRATELLI BIANCO" виробництва НВП "Нива" ТОВ, яке є схожим із оформленням пакування (пляшки та етикетки) вермуту "MARTINI BIANСO", яке раніше почало використовувати у господарській діяльності ТОВ "БАКАРДІ-МАРТІНІ ЮКРЕЙН", що може призвести до змішування діяльності НВП "Нива" ТОВ з діяльністю ТОВ "БАКАРДІ-МАРТІНІ ЮКРЕЙН", є порушенням, передбаченим ст. 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції".
79. Посилаючись на те, що спірне рішення АМК прийняте з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, відповідачем не доведено обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, та висновки, викладені у рішенні, не відповідають обставинам справи, НВП "Нива" ТОВ просило Господарський суд міста Києва скасувати вказане рішення.
Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.
80. Як вбачається з матеріалів справи, спір у даній справі стосується скасування рішення АМК № 545-р від 11.10.2018 "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" (далі - рішення АМК № 545-р від 11.10.2018), яким визнано, що позивач вчинив порушення, передбачене ст. 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді використання оформлення пакування (пляшки та етикетки) вермуту "FRATELLI BIANCO" виробництва НВП "Нива" ТОВ, яке є схожим з оформленням пакуванням (пляшки та етикетки) вермуту "MARTINI BIANCO", яке представлено на території України ТОВ "БАКАРДІ-МАРТІНІ ЮКРЕЙН", яке раніше почало використовувати таке зовнішнє оформлення пакування (пляшка та етикетка) вермуту "MARTINI BIANCO", без його дозволу (згоди), що може призвести до змішування діяльності НВП "Нива" ТОВ з діяльністю ТОВ "БАКАРДІ-МАРТІНІ ЮКРЕЙН".
81. Отже, предметом даного спору є питання щодо наявності чи відсутності підстав для скасування (визнання недійсним) рішення АМК від 11.10.2018           № 545-р у справі № 127-26.4/99-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу".
82. Таким чином, спірним рішенням АМК № 545-р від 11.10.2018 дії                НВП "Нива" ТОВ кваліфіковано відповідно до ч. 1 ст. 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", згідно з якою є неправомірним використання імені, комерційного (фірмового) найменування, торговельної марки (знака для товарів і послуг), рекламних матеріалів, оформлення упаковки товарів і періодичних видань, інших позначень без дозволу (згоди) суб'єкта господарювання, який раніше почав використовувати їх або схожі на них позначення у господарській діяльності, що призвело чи може призвести до змішування з діяльністю цього суб'єкта господарювання.
83. Викладене свідчить про те, що для вирішення питання щодо правомірності рішення АМК № 545-р від 11.10.2018 необхідно встановити не тільки наявність або відсутність факту неправомірності використання позивачем оформлення пакування (пляшки та етикетки) вермуту "FRATELLI BIANCO", а і настання (або можливість настання) у зв'язку із цими діями таких наслідків неправомірної поведінки як змішування діяльності НВП "Нива" ТОВ з діяльністю ТОВ "БАКАРДІ-МАРТІНІ ЮКРЕЙН", тобто можливістю сплутати відповідну продукцію.
84. Отже, з метою вирішення спору у справі в частині, що стосується в тому числі законності та обґрунтованості рішення АМК № 545-р від 11.10.2018, необхідно визначити, встановити та перевірити обставини схожості або несхожості оформлення пакування (пляшки та етикетки) вермуту "FRATELLI BIANCO" та вермуту "MARTINI BIANCO" з метою надання оцінки спірному рішенню АМК на предмет у тому числі повноти встановлення обставин справи та відповідності висновків обставинам справи.
85. Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. 
86. Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
87. Частиною першою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
88. Згідно з ч. 1 ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції", затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 № 5, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299 (в редакції розпорядження АМК № 169-р від 29.06.1998 (зі змінами) (далі - Правила), доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.
89. Відповідно до п. 32 Правил у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.
90. За результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо       (ч. 1 ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції").
91. Згідно з ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
92. Відповідно до приписів ст. 27 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" процесуальні засади діяльності органів Антимонопольного комітету України щодо захисту від недобросовісної конкуренції, зокрема розгляд справ про недобросовісну конкуренцію, порядок виконання рішень та розпоряджень органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень, їх перевірка, перегляд, оскарження та гарантії учасників процесу, інші питання щодо захисту від недобросовісної конкуренції регулюються законодавством про захист економічної конкуренції з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
93. Згідно з ч. 1 ст. 30 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" органи Антимонопольного комітету України у справах про недобросовісну конкуренцію приймають обов'язкові для виконання рішення про: визнання факту недобросовісної конкуренції; припинення недобросовісної конкуренції; офіційне спростування за рахунок порушника поширених ним неправдивих, неточних або неповних відомостей; накладання штрафів; закриття провадження у справі.
94. Відповідно до ч.ч. 3, 5 ст. 13 ЦК України не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах. Не допускаються використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція.
95. Згідно зі ст. 10bis Паризької конвенції про охорону промислової власності від 20 березня 1883 року (набула чинності для України 25.12.1991) країни Союзу зобов`язані забезпечити ефективний захист від недобросовісної конкуренції; актом недобросовісної конкуренції вважається будь-який акт конкуренції, що суперечить чесним звичаям у промислових і торговельних справах; зокрема, підлягають забороні всі дії, здатні яким би то не було способом викликати змішування відносно підприємства, продуктів чи промислової або торговельної діяльності конкурента.
96. Як визначено у ч. 1 ст. 1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності.
97. Згідно зі ст. 4 зазначеного Закону неправомірним є використання імені, комерційного (фірмового) найменування, торговельної марки (знака для товарів і послуг), рекламних матеріалів, оформлення упаковки товарів і періодичних видань, інших позначень без дозволу (згоди) суб'єкта господарювання, який раніше почав використовувати їх або схожі на них позначення у господарській діяльності, що призвело чи може призвести до змішування з діяльністю цього суб'єкта господарювання.
98. Таким чином, як вірно вказав господарський суд першої інстанції, для кваліфікації порушення, передбаченого ст. 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", в діях суб'єкта господарювання необхідно встановити одночасну наявність таких елементів відповідного правопорушення: 1) використання суб'єктом господарювання торговельної марки, оформлення упаковки товарів, тощо без дозволу іншого суб'єкта; 2) першість використання торговельної марки, оформлення упаковки товарів, тощо іншим суб'єктом господарювання; 3) схожість позначень, оформлення упаковки тощо, що використовуються без дозволу; 4) наявність або можливість настання наслідків такого використання, у вигляді змішування діяльності таких суб'єктів господарювання.
99. При цьому, розглядаючи позов про визнання недійсним Рішення Антимонопольного комітету України, господарський суд має не встановлювати безпосередньо наявність чи відсутність акта недобросовісної конкуренції з боку суб'єкта господарювання, а зобов`язаний перевірити наявність чи відсутність визначених законом підстав для визнання Рішення Антимонопольного комітету України недійсним (така правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 06.08.2019 у справі № 910/10604/18 та від 26.09.2019 у справі № 907/384/18).
100. Обставини першості у використанні Компанією Бакарді Енд Компані Лімітед та ТОВ "БАКАРДІ-МАРТІНІ ЮКРЕЙН" оформлення пакування (пляшки та етикетки) вермуту "MARTINI BIANСO", як і обставини відсутності дозволу (згоди) третіх осіб-1, 2 на використання оформлення пакування (пляшки та етикетки) при виробництві вермуту "FRATELLI BIANCO" не заперечуються учасниками справи та не спростовано господарським судом першої інстанції.
101. Разом з тим, господарський суд першої інстанції визнав помилковими висновки АМК, викладені у спірному рішенні, щодо схожості позначень та оформлення упаковки вермутів ТМ "FRATELLI" та ТМ "MARTINI", а також щодо наявності або можливості настання наслідків, у вигляді змішування діяльності суб'єктів господарювання, з тих підстав, що: АМК не врахував, що він мав досліджувати схожість упаковок Продукції 1 та Продукції 2 в цілому та можливість сплутування таких упаковок щодо особи, яка виробляє товар, серед обізнаних та проінформованих споживачів (користувачів) продукції певного сегменту ринку алкогольної продукції (а саме споживачів вермутів); АМК припустився помилки, порівнюючи товарні знаки, що використовуються позивачем та третіми особами, а не оцінюючи промислові зразки, які використовують позивач та треті особи для виготовлення вермутів, при тому, що промисловий зразок, що належить позивачу, на підставі охоронного документа недійсним не визнавався.
102. При цьому, місцевим господарським судом встановлено, що промислові зразки № 31695 від 10.03.2016 та № 17441 від 10.10.2008, які використовують позивач та треті особи при виготовленні вермутів ТМ "FRATELLI" та ТМ "MARTINI", мають такі відмінності:
(1) На лицьовій стороні пляшки вермуту ТМ "MARTINI", в верхній частині, міститься тиснення у вигляді напису "-1863-", під яким на склі виконана складна композиція, також у вигляді тиснення (п. 73 рішення); по площині всієї пляшки, зі всіх боків, міститься тиснення у вигляді смужок, розміщених як горизонтально, так і вертикально (п. 180 рішення);
(2) У нижній частині пляшки вермуту ТМ "MARTINI" на лицьовій стороні міститься напис, виконаний у вигляді тиснення, великими літерами - "MARTINI" (п. 74 рішення); У нижній частині пляшки вермуту ТМ "FRATELLI", у вигляді тиснення, виконаний великим латинськими літерами напис "LARICETTA ORIGINALE" (п. 181 рішення);
(3) У верхній частині пробки пляшки вермуту ТМ "MARTINI" міститься облямівка золотистого кольору, на якій зверху міститься напис (п. 77 рішення); У верхній частині пробки пляшки вермуту ТМ "FRATELLI" будь-які написи відсутні;
(4) У нижній частині пробки пляшки вермуту ТМ "MARTINI" зазначено напис великими літерами золотистого кольору - "MARTINI" (п. 78 рішення); у нижній частині пробки пляшки вермуту ТМ "FRATELLI" зазначено напис великими літерами золотистого кольору - "FRATELLI" (п. 184 рішення);
(5) На лицьовій стороні етикетки пляшки вермуту ТМ "MARTINI", ближче до верху, виконаний прямокутник темно-чорного кольору, що містить напис великими латинськими літерами "MARTINI", виконаний стандартним шрифтом білого кольору з колом/півколом [на знаку зображено коло, зазначення в рішенні Комітетом слів "колом/півколом" не аргументоване останнім] червоного кольору по центру та позаду прямокутника. Зазначена композиція має рамку золотого кольору (п. 79 рішення); На лицьовій стороні етикетки пляшки вермуту ТМ "FRATELLI", ближче до верху, виконаний прямокутник темно-синього кольору, що містить напис великими латинськими літерами "FRATELLI", виконаний шрифтом білого кольору з півколом червоного кольору по центру та позаду прямокутника. Зазначена композиція має рамку золотого кольору (п. 185 рішення);
(6) На загальному фоні етикетки пляшки вермуту ТМ "FRATELLI" відображені майже не помітні блакитні полоси, направлені від центру етикетки до її країв (п. 187 рішення); На загальному фоні етикетки пляшки вермуту ТМ "MARTINI" смуги відсутні;
(7) На етикетці пляшки вермуту ТМ "MARTINI" під написом "BIANCO" меншим шрифтом, у золотому прямокутнику, великими літерами зазначено напис "TORINO", нижче, у стовпчик, великими літерами синього кольору, на білому фоні, зазначено: "MARTINI, ABASEDIES TRATTI NATURAL IDIPIUDI QUARANTAER BE AROMATICHE", а під зазначеним вище написом, на білому фоні, зазначені три різні орнаменти, під кожним із яких зазначено цифри: під першим - 1876, під другим - 1882, під третім - 1873, ще нижче, також на білому фоні, міститься напис, виконаний прописними іноземними літерами, у вигляді напису - "Licenzan1" (п.п. 82-85 рішення); на етикетці пляшки вермуту ТМ "FRATELLI" під написом "BIANCO" меншим шрифтом, великими літерами зазначено напис "VERMOUTH", під яким зазначено великими літерами, та виконане у кольорі ідентичному до попереднього напису, але меншим шрифтом - "ВЕРМУТ "ФРАТЕЛЛІ БЬЯНКО" ДЕСЕРТНИЙ БІЛИЙ" (п. 189 рішення);
(8) На нижній частині етикетки пляшки вермуту ТМ "MARTINI", яка виконана в синьому кольорі, по центру містяться кругові елементи, золотистого кольору (монети), у кількості п'яти штук, різного розміру, під зазначеними монетами, зліва, міститься напис "15 % vol", а з права - "e75cl", зазначені написи також виконані золотистим кольором на синьому фоні (п.п. 87-88 рішення); на нижній частині етикетки пляшки вермуту ТМ "FRATELLI", яка виконана в синьому кольорі, по центру, дуже мілким шрифтом золотого кольору, розміщено інформацію про виробника зазначеного продукту - "НВП "НИВА" ТОВ, з лівого боку від цієї інформації міститься напис "14 % об.", місткість 1 л., а з правого боку - "вміст спирту 16 % об.", зазначені написи також виконані золотистим кольором на синьому фоні, у правому нижньому куті, містяться кругові елементи золотистого кольору (монети) у кількості три штуки різного розміру (п.п. 191-193 рішення);
(9) На зворотньому боці пляшки вермуту ТМ "MARTINI" міститься контретикетка, виконана у вигляді прямокутника, по боках якої міститься рамка, виконана у жовто-золотистому кольорі. Загальний фон контретикетки білого кольору (п. 94 рішення); на зворотньому боці пляшки вермуту ТМ "FRATELLI" міститься контретикетка, виконана у вигляді фігури, схожої на прямокутник, але із заокругленими кутами у верхній частині та нерівним одним кутом внизу, по боках, та внизу якої міститься рамка, виконана у золотистому кольорі. Загальний фон контретикетки - білий (п. 189 рішення).
103. Крім зазначених, за висновком суду першої інстанції, вбачаються й інші відмінності в упаковках (промислових зразках) вермутів ТМ "FRATELLI" та ТМ "MARTINI", зазначені у спірному рішенні АМК.
104. При вирішенні спору місцевим господарським судом вірно враховано, що для обґрунтування висновку про схожість протиставлених упаковок та знаків Комітету достатньо вказати їх подібні елементи та ознаки, проте ступінь схожості знаків та промислових зразків (упаковок) має бути визначена як критерій наявності чи відсутності схожості як такої.
105. Так, зокрема, господарським судом першої інстанції встановлено, що пляшки вермутів ТМ "FRATELLI" та ТМ "MARTINI", хоча і мають у своїй основі фігуру, в основу якої покладено два циліндри різного діаметру, в інших елементах мають суттєві відмінності.
106. За висновком місцевого господарського суду, факт схожості деяких елементів промислових зразків № 31695 від 10.03.2016 та № 17441 від 10.10.2008, зокрема, таких як форма пляшки та кольорове оформлення, не вказує на можливість змішування таких промислових зразків. Наявність інших розрізняльних елементів у відповідних промислових зразках впливає на загальне враження, яке передається цим промисловим зразком. При цьому, схожість до ступеня змішуваності базується на загальному враженні споживача, що створюють відповідні промислові зразки, і в даному випадку фонетична та графічна різниця використаних торгових знаків у промислових зразках, які використовують позивач та треті особи, виключає схожість у їх сприйнятті споживачами. Споживач сприймає промисловий зразок (упаковку) та знак в цілому, в тому числі зі словами, вказаними на пляшці.
107. Крім того, оскільки в оскаржуваному рішенні АМК не здійснювалася оцінка промислових зразків, які використовують позивач та треті особи для виготовлення вермутів, місцевий господарський суд дійшов висновку про передчасність висновків АМК, викладених у спірному рішенні, щодо можливості змішування продукції 1 та продукції 2.
108. Також, як вказав господарський суд першої інстанції, АМК не було враховано, що окрім вермутів ТМ "FRATELLI" та ТМ "MARTINI" на ринку вермутів України представлені й інші торгові марки, зокрема вермути ТМ "MARENGO", "TRINO", "FIORELLI" та "MARELLI". Всі вказані вермути упаковані в прозорі, скляні пляшки, які мають в своїй основі фігуру в основу якої покладено два циліндри різного діаметру, що свідчить про наявність характерної для ринку вермутів упаковки, так само, як і для ринку пива або вина. Крім того, для упаковки вермутів характерна, притаманна саме вермутам, кольорова гама, яка в загальному для всіх вермутів, представлених на ринку, виконана білим, темно-синім/чорним, золотистим та червоними кольорами. 
109. До того ж, як вказав місцевий господарський суд, Комітетом не враховано, що країна походження напою - вермут, як такого, - Італія, та що спеціалісти поділяють вермути на п'ять груп: Vermouth Secco (dry) - сухий вермут, вміст цукру в якому не перевищує 4 %; Vermouth Bianco - білий вермут, містить від 10 до 15 % цукру; Vermouth Rosso (sweet) - червоний вермут із вмістом цукру понад 15 %; Vermouth Rose - рожевий вермут із середньою концентрацією цукру між білим і червоним; Vermouth Bitter - гіркий вермут, належить до біттерів і вживається, як правило, в ролі діжестиву для покращення травлення. Таким чином, на упаковках (пляшках) вермутів у всіх країнах світу міститься слово/напис "BIANCO", який вказує на групу до якої належить вермут, і відповідний напис в жодному разі не є елементом, за рахунок якого можливе сплутування продукції певного виду, адже споживачам вермутів апріорі відомі їх групи. Крім того, вермути також маркуються "italian vermouth" або "french vermouth", що в даному випадку свідчить про стилістику вермуту, а не про країну його походження, що теж не було враховано Комітетом.
110. Як вбачається з матеріалів справи, висновки АМК, викладені у спірному рішенні № 545-р від 11.10.2018 (т. 1 а.с. 15-46), ґрунтуються на проведеному АМК опитуванні щодо сприйняття споживачами схожості оформлення пакування вермуту "MARTINI BIANCO" виробництва ТОВ "БАКАРДІ-МАРТІНІ ЮКРЕЙН" та оформлення пакування вермуту "FRATELLI BIANCO" виробництва НВП "Нива" ТОВ. За результатами вказаного опитування встановлено, що 39,6% респондентів могли б придбати вермут "FRATELLI BIANCO" внаслідок сплутування його з вермутом MARTINI BIANCO. З урахуванням зазначеного опитування, АМК дійшов висновку про можливість змішування діяльності цих підприємств. 
111. Позивачем в обґрунтування позовних вимог надано суду першої інстанції висновок № 09-02 експертного дослідження об'єктів інтелектуальної власності, складений 30.03.2018 судовим експертом Петренком С.А. на замовлення адвоката Задорожного Р.В., тобто до звернення НВП "Нива" ТОВ з позовом у даній справі (т. 1 а.с. 65-80). Відповідно до зазначеного висновку дизайн (зовнішній вигляд) наданої на дослідження пляшки "FRATELLI BIANCO" характеризується не такою самою сукупністю суттєвих ознак, що й дизайн (зовнішній вигляд) наданої на дослідження пляшки "MARTINI BIANCO"; у дизайні (зовнішньому вигляді) наданої на дослідження пляшки "FRATELLI BIANCO" не використано сукупність суттєвих ознак, якою охарактеризовано дизайн (зовнішній вигляд) наданої на дослідження пляшки "MARTINI BIANCO".
112. Таким чином, результати опитування, проведеного АМК, та висновок                           № 09-02 експертного дослідження об'єктів інтелектуальної власності, складений 30.03.2018 судовим експертом Петренком С.А., містять протилежні висновки та є неоднозначними.
113. З метою всебічного, повного та об'єктивного розгляду даної справи, з огляду на те, що для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо, а також на те, що наявні у матеріалах справи результати опитування, проведеного АМК, та висновки за результатами експертного дослідження об'єктів інтелектуальної власності, проведеного судовим експертом Петренком С.А. на замовлення адвоката Задорожного Р.В., містять протилежні висновки та є неоднозначними, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.01.2020 у даній справі призначено судову експертизу об'єктів інтелектуальної власності, проведення якої доручено Науково-дослідному центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності.
114. На вирішення експертизи поставлено такі питання: 
"1. Чи є оформлення пакування (пляшки та етикетки) вермуту "FRATELLI BIANCO" (за свідоцтвом України на знак товарів і послуг № 213644 від 24.06.2016 та патентом на промисловий зразок № 31695 від 10.03.2016) виробництва Науково-виробничого підприємства "Нива" у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю  (ідентифікаційний код 19201066) схожим настільки, що його можна сплутати з оформленням пакування (пляшки та етикетки) вермуту "MARTINI BIANCO", яке представлено на території України Товариством з обмеженою відповідальністю "БАКАРДІ-МАРТІНІ ЮКРЕЙН" (ідентифікаційний код 37723293) (зразки на ФОТО, том 2 аркуш справи 39)?"
"2. Чи використано в оформленні пакування (пляшки та етикетки) вермуту "FRATELLI BIANCO" (за свідоцтвом України на знак товарів і послуг № 213644 від 24.06.2016 та патентом на промисловий зразок № 31695 від 10.03.2016) виробництва Науково-виробничого підприємства "Нива" у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю (ідентифікаційний код 19201066) сукупність суттєвих ознак, якими характеризується оформлення пакування (пляшки та етикетки) вермуту "MARTINI BIANCO", яке представлено на території України Товариством з обмеженою відповідальністю "БАКАРДІ-МАРТІНІ ЮКРЕЙН" (ідентифікаційний код 37723293) (зразки на ФОТО, том 2 аркуш справи 39)?"
115. Згідно з висновком експертів № 027/20 за результатами комісійної судової експертизи у сфері інтелектуальної власності у господарській справі                      № 910/15222/18 від 05.10.2018, складеним експертами Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Фоєю О.А. та Чабанець Т.М.:
1. Оформлення пакування (пляшки та етикетки) вермуту "FRATELLI BIANCO" (за свідоцтвом України на знак товарів і послуг № 213644 від 24.06.2016 та патентом на промисловий зразок № 31695 від 10.03.2016) виробництва Науково-виробничого підприємства "Нива" у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю  (ідентифікаційний код 19201066) не є схожим настільки, що його можна сплутати з оформленням пакування (пляшки та етикетки) вермуту "MARTINI BIANCO", яке представлено на території України Товариством з обмеженою відповідальністю "БАКАРДІ-МАРТІНІ ЮКРЕЙН" (ідентифікаційний код 37723293) (зразки на ФОТО, том 2 аркуш справи 39).
2. В оформленні пакування (пляшки та етикетки) вермуту "FRATELLI BIANCO" (за свідоцтвом України на знак товарів і послуг № 213644 від 24.06.2016 та патентом на промисловий зразок № 31695 від 10.03.2016) виробництва Науково-виробничого підприємства "Нива" у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю (ідентифікаційний код 19201066) не використано всю сукупність суттєвих ознак, якими характеризується оформлення пакування (пляшки та етикетки) вермуту "MARTINI BIANCO", яке представлено на території України Товариством з обмеженою відповідальністю "БАКАРДІ-МАРТІНІ ЮКРЕЙН" (ідентифікаційний код 37723293) (зразки на ФОТО, том 2 аркуш справи 39). 
116. Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
117. Згідно з ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами:                            1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів;   3) показаннями свідків.
118. Відповідно до ст. 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.
119. Згідно зі ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
120. Відповідно до ч.ч. 6, 7 ст. 98 ГПК України у висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (прізвище, ім`я, по батькові, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством. У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.
121. При перевірці й оцінці експертного висновку суд повинен з`ясувати:
- чи було додержано вимоги законодавства при призначенні та проведенні експертизи;
- чи не було обставин, які виключали участь експерта у справі;
- компетентність експерта і чи не вийшов він за межі своїх повноважень;
- достатність поданих експертові об`єктів дослідження;
- повноту відповідей на порушені питання та їх відповідність іншим фактичним даним;
- узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком експертизи;
- обґрунтованість експертного висновку та його узгодженість з іншими матеріалами справи.
122. Дослідивши висновок експертів № 027/20 від 05.10.2020, колегія суддів апеляційної інстанції встановила, що останній не викликає сумнівів у його правильності, оскільки узгоджується із наявними матеріалами справи та відповідає вимогам  ст. 98 ГПК України  і вищенаведеним критеріям.
123. Колегія суддів апеляційної інстанції враховує, що наявність певної схожості в оформленні пакування (пляшки та етикетки) вермуту "FRATELLI BIANCO" виробництва НВП "Нива" ТОВ з оформленням пакування (пляшки та етикетки) вермуту "MARTINI BIANCO" не є беззаперечним доказом того, що таке оформлення пакування позивачем може призвести до змішування з діяльністю ТОВ "БАКАРДІ-МАРТІНІ ЮКРЕЙН", та, відповідно, не є безперечним свідченням порушення позивачем приписів ст. 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції".
124. Водночас, зазначеним висновком експертів спростовуються викладені в спірному рішенні АМК висновки про вчинення позивачем порушення, передбаченого ст. 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді використання оформлення пакування (пляшки та етикетки) вермуту "FRATELLI BIANCO" виробництва НВП "Нива" ТОВ, яке є схожим з оформленням пакування (пляшки та етикетки) вермуту "MARTINI BIANCO", яке представлено на території України ТОВ "БАКАРДІ-МАРТІНІ ЮКРЕЙН", яке раніше почало використовувати таке зовнішнє оформлення пакування (пляшка та етикетка) вермуту "MARTINI BIANCO", без його дозволу (згоди), що може призвести до змішування діяльності НВП "Нива" ТОВ з діяльністю ТОВ "БАКАРДІ-МАРТІНІ ЮКРЕЙН".
125. Враховуючи викладені у висновку експертів № 027/20 від 05.10.2020 висновки, колегією суддів апеляційної інстанції визнаються обґрунтованими доводи позовної заяви про те, що спірне рішення АМК є таким, що прийняте з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, в частині дослідження питання щодо використання НВП "Нива" ТОВ оформлення пакування вермуту "FRATELLI BIANCO", яке є схожим з оформленням пакування вермуту "MARTINI BIANCO", що може призвести до змішування діяльності НВП "Нива" ТОВ та ТОВ "БАКАРДІ-МАРТІНІ ЮКРЕЙН".
126. За таких обставин, з урахуванням положень ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про обґрунтованість позовних вимог НВП "Нива" ТОВ та наявність правових підстав для задоволення позову про скасування рішення АМК від 11.10.2018 № 545-р. 
127. Доводи скаржників з приводу неповного з'ясування обставин, що мають значення для справи, порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції.
128. Європейський суд з прав людини зазначає, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії", № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії", № 49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).
129. У рішенні у справі "Серявін та інші проти України" Європейський суд з прав людини  вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
130. Згідно з рішеннями Європейського суду з прав людини від 18.07.2006 у справі "Проніна проти України" та від 28.10.2010 у справі "Трофимчук проти України"  п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов'язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім цього, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.
131. З урахуванням усіх фактичних обставин справи, встановлених місцевим та апеляційним господарськими судами, доводи скаржників не спростовують висновків, викладених у судовому рішенні першої інстанції по суті спору.
132. У даній справі апелянтам було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин згідно з нормами матеріального та процесуального права.
133. За таких обставин, підстави для задоволення апеляційних скарг відсутні.
Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.
134. Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
135. Нормою ст. 276 ГПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
136. З огляду на викладені обставини, висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і документально підтверджуються, а тому рішення Господарського суду міста Києва від 20.08.2019 у справі № 910/15222/18 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування не вбачається.
Судові витрати.
137. У зв'язку з відсутністю підстав для задоволення апеляційних скарг витрати за подання апеляційних скарг у відповідності до ст. 129 ГПК України покладаються на апелянтів.

Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційні скарги Компанії Бакарді Енд Компані Лімітед та Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 20.08.2019 у справі                       № 910/15222/18 залишити без змін.
3. Судові витрати за розгляд апеляційних скарг покласти на скаржників. 
4. Матеріали даної справи повернути до місцевого господарського суду.
5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту.

Повний текст постанови складено 30.11.2020.

Головуючий суддя                                                            А.М. Демидова 

Судді                                                                                І.П. Ходаківська
                                                                                С.В. Владимиренко