Номер провадження: 22-ц/813/6693/20 
Номер справи місцевого суду: 523/5464/19
Головуючий у першій інстанції Кисельов В. К.
Доповідач Дрішлюк А. І.
Категорія: 57

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 жовтня 2020 року                                                                        м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
головуючого судді Дрішлюка А.І., суддів Громіка Р.Д., Драгомерецького М.М.,
при секретарі судового засідання Павлючук Ю.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - Ніц Анатолія Сергійовича на ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 16 вересня 2019 року про перегляд за нововиявленими обставинами судового наказу Суворовського районного суду м. Одеси від 02 травня 2019 року в цивільній справі за заявою ОСОБА_3 про перегляд за нововиявленими обставинами судового наказу 02 травня 2019р. за заявою ОСОБА_1 про видачу судового наказу, -

ВСТАНОВИВ:

Процесуальний рух справи та позиції сторін в суді першої інстанції. 
04 квітня 2019 року до Суворовського районного суду м. Одеси надійшла заява ОСОБА_4 до ОСОБА_3 про видачу судового наказу про стягнення аліментів (а.с 1-12).
16 вересня 2019 року ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси (головуючий-суддя Кисельова В.К.) заяву ОСОБА_3 про перегляд за нововиявленими обставинами судового наказу 02 травня 2019 року за заявою ОСОБА_1 про видачу судового наказу задоволено частково. Поновлено строк ОСОБА_3 для подачі заяви про перегляд за нововиявленими обставинами судового наказу 02 травня 2019 року за заявою ОСОБА_1 про видачу судового наказу. Змінено судовий наказ від 02.05.2019 року шляхом стягнення з ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІПН НОМЕР_1 , місце реєстрації: АДРЕСА_1 , на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ІПН НОМЕР_2 , місце реєстрації: АДРЕСА_2 , аліменти на утримання дитини - ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , у розмірі 1/4 частини з усіх видів заробітку (доходу) боржника, але не менше 50 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, та не більше десяти прожиткових мінімумів на дитину відповідного віку, починаючи з дня подання заяви до суду - 04 квітня 2019 року і до 17.05.2019 року (а.с 82-84).

Процесуальний рух справи та позиції сторін в суді апеляційної інстанції. 
04 жовтня 2019 року канцелярією Суворовського районного суду м. Одеси зареєстровано апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 16 вересня 2019 року (а.с 86-90).
22 жовтня 2019 року ухвалою Одеського апеляційного (головуючий-суддя Таварткіладзе О.М.) відмовлено у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 адвоката Ніц Анатолія Сергійовича на ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 16 вересня 2019 року про перегляд за нововиявленими обставинами судового наказу Суворовського районного суду м. Одеси від 02 травня 2019 року по цивільній справі за заявою ОСОБА_1 до ОСОБА_3 про стягнення аліментів на утримання дитини(а.с 93-94).
27 листопада 2019 року ОСОБА_1 направив касаційну скаргу на ухвалу Одеського апеляційного суду від 22 жовтня 2019 року в якій просив скасувати ухвалу Одеського апеляційного суду від 22 жовтня 2019 року, справу направити до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду (а.с 100-108).
26 лютого 2020 року постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено, ухвалу Одеського апеляційного суду від 22 жовтня 2019 року скасовано, справу направлено до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду (а.с 120-123).
27 квітня 2020 року протоколом передачі судової справи справу було передано головуючому-судді Таварткіладзе О.М., судді Заїкін А.П., Погорєлова С.О. (а.с 125).
29 квітня 2020 року ухвалою Одеського апеляційного суду (головуючий-суддя Таварткіладзе О.М.) заяву судді Таварткіладзе Олександра Мезеновича про самовідвід - задоволено. Передано справу за заявою ОСОБА_1 до ОСОБА_3 про стягнення аліментів на утримання дитини, за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 адвоката Ніц Анатолія Сергійовича на ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 16 вересня 2019 року про перегляд за нововиявленими обставинами судового наказу Суворовського районного суду м. Одеси від 02 травня 2019 року до Одеського апеляційного суду для визначення іншого судді в порядку ст. 33 ЦПК України для належного забезпечення розгляду апеляційної скарги по суті (а.с 127-128).
30 квітня 2020 року протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, визначено головуючого по справі Дрішлюка А.І.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 вказує на те, що судом першої інстанції було допущено порушенням норм процесуального права та неправильне застосуванням норм матеріального права. Апелянт вважає, що обставини, вказані ОСОБА_3 , не можуть бути підставою для зміни судового наказу та позбавлення дитини аліментів від того з батьків, хто проживає окремо. Скасувавши наказ, фактично, суд звільнив ОСОБА_3 від утримання дитини всупереч нормі ч.1 ст. 181 СК України. Крім того, заява ОСОБА_1 була обумовлена тим, що старший син ОСОБА_6 , вже майже рік проживає з батьком. За весь цей час мати участі в утриманні старшого сина не приймала. На думку апелянта, той факт, що у батьків ОСОБА_5 виник спір, стосовно місця його перебування, не звільняє ніяким чином ОСОБА_3 від обов`язку утримувати дитину, а відтак, жодним чином не вважається нововиявленою обставиною в розумінні ст. 423 ЦПК України. Апелянт просить скасувати ухвалу Суворовського районного суду .м Одеси від 16 вересня 2019 року, постановити нову, якою відмовити в задоволенні заяви ОСОБА_3 про перегляд судового наказу від 02.05.2019 року за нововиявленими обставинами. 
В судовому засіданні представник відповідача Ніц А.С. апеляційну скаргу підтримав. В процесі розгляду апеляційної скарги оголошувалась перерва для приєднання копій іншого наказного провадження з ЄДРСР. Інші учасники провадження в судове засідання не з`явилися. Про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, що підтверджується наявними в матеріалах справи рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення. Відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. 
З врахуванням недостатньої кількості суддів в Одеському апеляційному суді (з 2013 року кількість суддів в цивільній палаті зменшилася з 48 до 15, які фактично здійснюють судочинство), щодо яких здійснюється автоматизований розподіл справ (без урахування суддів, які хворіють, перебувають у відрядженні, знаходяться у відпустці), що створює надмірне навантаження та виключає можливість розгляду справи в строки, передбачені національним законодавством, судом апеляційної інстанції було здійснено розгляд справи з врахуванням поточного навантаження, яке обумовило збільшення строку розгляду справи по незалежним від суду причинам. 
Позиція апеляційного суду по справі.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника апелянта, дослідивши матеріали цивільної справи, доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Приймаючи оскаржувану ухвалу суд першої інстанції виходив з того, що після 17.05.2019 року ОСОБА_3 не надавала дозвіл на перебування за межами України її сину ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 спільно з батьком ОСОБА_1 . Перебування після 17.05.2019 року за межами України ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 спільно з батьком ОСОБА_1 не узгоджено з ОСОБА_3 . Тому суд вирішив задовольнити заяву ОСОБА_3 частково та визначив період сплати аліментів на утримання сина.
Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції та відхиляючи апеляційну скаргу вважає за необхідне зазначити наступне.
Як вбачається з матеріалів справи 02 травня 2019 року Суворовським районним судом м. Одеси за заявою ОСОБА_1 було видано судовий наказ у справі № 523/5464/19, яким було вирішено стягнути з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 аліменти на утримання дитини - ОСОБА_5 , у розмірі 1/4 частини з усіх видів заробітку (доходу) боржника, але не менше 50 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, та не більше десяти прожиткових мінімумів на дитину відповідного віку до досягнення ОСОБА_5 повноліття, починаючи з дня подання заяви до суду - 04 квітня 2019 року і до досягнення дитиною повноліття (а.с. 36). 
23.07.2019 року ОСОБА_3 звернулась до суду з заявою про перегляд рішення за нововиявленими обставинами, якою просила суд скасувати судовий наказ від 02.05.2019 року (а.с. 51-55). На підтвердження своїх обґрунтувань заявник надала Заяву про сприяння поверненню дитини відповідно до Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей до Республіки Сінгапур щодо повернення ОСОБА_5 (а.с. 63-66) та лист Міністерства юстиції України про направлення пакету документів щодо повернення ОСОБА_5 в. Україну до Республіки Сінгапур (а.с. 67). А також заявник надала до суду заяву органам прикордонної служби України та іншим причетним установам стосовно того, що вона надає згоду на тимчасовий виїзд до Республіки Сінгапур, країн Шенгенської зони та Сполучених Штатів Америки її дітей - ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_5 у період з 17.05.2018 року по 17.05.2019 року у супроводі їх батька (а.с. 59). 
Ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси заяву ОСОБА_3 задоволено частково, змінено судовий наказ в частині періоду стягнення аліментів та вирішено стягувати аліменти починаючи з дня подання заяви до суду - 04 квітня 2019 року і до 17.05.2019 року (а.с. 82-84).
Апеляційний суд звертає увагу на те, що на теперішній час судами розглядаються спори між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 щодо місця проживання дітей, порядку та участі виховання, утримання дітей. 
Зокрема, справа № 523/5462/19 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_3 (третя особа - Орган опіки та піклування Суворовської РА ОМР) про надання дозволу на виїзд неповнолітньої дитини за кордон без згоди матері. За результатами розгляду вказаної справи 03.02.2020 року рішенням Суворовського районного суду м. Одеси (суддя Кисельов В.К.) було залишено без задоволення позовну заяву ОСОБА_9 . Вказане рішення було залишено без змін постановою Одеського апеляційного суду (головуюча суддя Погорєлова С.О., судді Заїкін А.П., Таварткіладзе О.М.) від 08.09.2020 року. Постанова апеляційного суду була оскаржена до касаційного суду та (на момент складення повного тексту цієї постанови) ухвалою КЦС ВС було відкрито провадження в справі. 
Крім того, справа № 523/5460/19 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_3 , третя особа: Орган опіки та піклування Суворовської районної адміністрації Одеської міської ради про визначення місця проживання дитини - ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_5 з батьком, за результатами розгляду якої 13.02.2020 року рішенням Суворовського районного суду м. Одеси (суддя Кисельов В.К.) позовні вимоги були залишені без задоволення. Рішення оскаржено до апеляційного суду та на теперішній час розглядається Одеським апеляційним судом.
Справа № 523/15367/19 за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_1 , третя особа - Орган опіки та піклування Суворовської районної адміністрації Одеської міської ради, про визначення місця проживання дитини - ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , разом з матір`ю ОСОБА_3 . Справа розглядається Київським районним судом м. Одеси, остаточне рішення не ухвалено. 
Отже, між сторонами існує спір щодо місця проживання дітей та порядку виїзду старшого сина - ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 . 
Відповідно до ч. 1 ст. 180 СК України батьки зобов`язані утримувати дитину до досягнення нею повноліття.
За ч. 2 ст. 181 СК України за домовленістю між батьками дитини той із них, хто проживає окремо від дитини, може брати участь у її утриманні в грошовій і (або) натуральній формі. А відповідно до ч. 3 вказаної статті за рішенням суду кошти на утримання дитини (аліменти) присуджуються у частці від доходу її матері, батька або у твердій грошовій сумі за вибором того з батьків або інших законних представників дитини, разом з яким проживає дитина.
Тобто, при вирішенні спору про стягнення аліментів на утримання дитини, серед іншого, судом встановлюється місце проживання дитини. Ця обставина є істотною для визначення на кого саме з батьків будуть стягуватися аліменти на утримання дитини. 
Відповідно до ч. 1 ст. 161 СК України якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.
Фактично спір про місце проживання дитини вирішує ключове питання ст. 181 СК України - визначає одного з батьків, з ким буде проживати дитина та на користь кого будуть стягуватися аліменти на утримання дитини. При цьому, варто зауважити, що доцільно розглядати спір про місце проживання дитини та стягнення аліментів в рамках однієї справи. Одночасно, апеляційний суд звертає увагу на те, що ч. 2 ст. 191 СК України визначає механізм стягнення аліментів за минулий час. З огляду на вказане, апеляційний суд відхиляє відповідні доводи апеляційної скарги.
Отже, оскільки фактично з 17.05.2019 року між  ОСОБА_3 та ОСОБА_1 існує спір щодо місця проживання дитини та виїзду її закордон, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції щодо періоду стягнення аліментів з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 на утримання дитини - ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 - з 04.04.2019 року по 17.05.2019 року. 
Щодо інших доводів апелянта. Відповідно до ч. 8 ст. 170 ЦПК України у разі видачі судового наказу відповідно до пунктів 4 і 5 частини першої статті 161 цього Кодексу (стягнення аліментів), судовий наказ може бути переглянуто за нововиявленими обставинами у порядку, встановленому главою 3 розділу V цього Кодексу.
За п. 1 ч. 2 ст. 423 ЦПК України підставами для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами є істотні для справи обставини, що не були встановлені судом та не були і не могли бути відомі особі, яка звертається із заявою, на час розгляду справи.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 424 ЦПК України заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами може бути подано з підстави, визначеної пунктом 1 частини другої статті 423 цього Кодексу, - учасниками справи протягом тридцяти днів з дня, коли особа дізналася або могла дізнатися про існування обставин, що стали підставою для перегляду судового рішення.
Відповідно до частини першої статті 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є, серед іншого, ефективний захист порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави. 
З метою належного виконання судом покладеного на нього цивільним процесуальним законодавством обов`язку щодо здійснення захисту порушеного права заявника, необхідним є врахування конкретних обставин справи та встановлення підстав застосування загальних засад цивільного права - принципу справедливості, добросовісності та розумності, а також застосування однієї з аксіом цивільного судочинства: «Placuit in omnibus rebus praecipuum esse iustitiae aequitatisque quam stricti iuris rationem», що означає: «У всіх юридичних справах правосуддя й справедливість мають перевагу перед строгим розумінням права» (постанова КЦС ВС від 15.01.2020 року, справа № 554/325/16-ц). 
Апеляційний суд звертає увагу на те, що з огляду на специфіку наказного провадження, зокрема, розгляду справи без судового засідання та без повідомлення боржника та заявника, боржник не мав можливості подати до суду відповідні заперечення та докази на підтвердження існування відповідних істотних для розгляду справи обставин. Суду, на момент розгляду заяви про видачу судового наказу, не були відомі обставини, які мають значення для справи та правильного вирішення справи по суті. Відтак, враховуючи наведене, специфіку обставин даної справи, апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги. При цьому, апеляційний суд зауважує, що доводи апеляційної скарги в цілому зводяться до переоцінки доказів, наданих суду першої інстанції, буквального тлумачення норм матеріального права, що в своїй сукупності правового значення для вирішення справи по суті не має.
Таким чином, враховуючи вище наведене, оскільки доводи апеляційної скарги не спростували висновків суду першої інстанції та не знайшли свого підтвердження, а суд першої інстанції правильно застосував норми процесуального та матеріального права, апеляційний суд на підставі ст. 375 ЦПК України залишає без задоволення апеляційну скаргу, а ухвалу суду першої інстанції без змін.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 375, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, Одеський апеляційний суд, 
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - Ніц Анатолія Сергійовича - залишити без задоволення.
Ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 16 вересня 2019 року про перегляд за нововиявленими обставинами судового наказу - залишити без змін. 

Постанова Одеського апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та подальшому оскарженню не підлягає. 

Судді Одеського апеляційного суду                                 А.І. Дрішлюк

М.М. Драгомерецький 

Р.Д. Громік

Повний текст цієї постанови виготовлено 30 жовтня 2020 року.

Суддя Одеського апеляційного суду                А.І. Дрішлюк

22.10.2020 року                                                                 м. Одеса