ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

29 жовтня 2020 року 	м. Дніпро	справа № 280/2251/19	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Ясенової Т.І. (доповідач),
                               суддів:  Головко О.В., Суховарова А.В.,     
за участю секретаря судового засідання Троянова А.С., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою Виконавчого комітету Бердянської міської ради Запорізької області на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 03 грудня 2019 року (суддя Стрельнікова Н.В.) в адміністративній справі за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Виконавчого комітету Бердянської міської ради Запорізької області, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача – Державна регуляторна служба України, Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 , ОСОБА_3 про визнання протиправним та скасування рішення,-

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Виконавчого комітету Бердянської міської ради Запорізької області, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача – Державна регуляторна служба України, Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , в якому просила визнати незаконним та нечинним з моменту прийняття п. 1 та п. 3 рішення Виконавчого комітету Бердянської міської ради від 26.04.2019 № 163  «Про проведення ярмарку  « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».
В обґрунтування позову зазначено, що рішення Виконавчого комітету Бердянської міської ради № 163 від 26.04.2019 «Про проведення ярмарку « ІНФОРМАЦІЯ_1 » прийняте відповідачем з порушенням процедури прийняття такого рішення  як регуляторного акту. Крім того, зазначено, що позивач є фізичною особою підприємцем та здійснює свою діяльність в місці розміщення тимчасової споруди, що належить позивачу на підставі паспорту прив`язки ТС  (що діє до 01.10.2020) по АДРЕСА_1 , реєстраційний номер 139-10/15. Однак, згідно спірного рішення, організатор ярмарку, він же замовник  Управління економічного розвитку виконавчого комітету Бердянської міської ради порушив права позивача та розмістив ярмаркові об`єкти безпосередньо на місці розміщення тимчасової споруди, що належить позивачу. Більш того, спірним рішенням визначено стартову ціну об`єкта аукціону (право укладення договору на здійснення діяльності у ярмарковому об`єкті під час проведення ярмарку) у розмірі 4 136 грн. за 1,0 кв.м.). Таким чином, відповідач перешкоджає позивачу в провадженні законної підприємницької діяльності та примушує до участі в аукціонах та укладанні договорів на здійснення діяльності у ярмарковому об`єкті під час проведення ярмарку.
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 03 грудня 2019 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправними та нечинними п. 1 та п. 3  рішення Виконавчого комітету Бердянської міської ради Запорізької області № 163 від 26 квітня 2018  року  «Про проведення ярмарку  «Курортний сезон -  2019». У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
В апеляційній скарзі відповідач посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції, відмовивши в задоволенні позову у повному обсязі.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що рішенням Виконавчого комітету БМР від 04.04.2018 № 104 «Про проведення ярмарків та сприяння розвитку всіх форм торгівлі у м. Бердянськ», яке пройшло передбачену  Законом України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності»  регуляторну процедуру, було затверджено Порядок проведення ярмарків на території м. Бердянськ (далі - Порядок). Рішення Виконавчого комітету БМР є підставою для виготовлення організатором або розпорядником ярмарку Схеми проведення ярмарку та розміщення (дислокації) ярмаркових об`єктів (підпункт 2.9 Порядку). Таким чином, оскаржуване рішення не є регуляторним актом, а лише було прийнято на підставі та у відповідності з чинним регуляторним актом - рішенням Виконавчого комітету БМР від 04.04.2018 № 104 «Про проведення ярмарків та сприяння розвитку всіх форм торгівлі у м. Бердянськ». Скаржник стверджує, що ярмаркові об`єкти не є об`єктами архітектурної діяльності, а тому їх розміщення не регулюються  Законом України «Про архітектурну діяльність». Звертає увагу, що сам по собі факт отримання особою паспорту прив`язки ТС не свідчить про виникнення у ФОП ОСОБА_1 права користування земельною ділянкою комунальної власності, право розпорядження якою належить до компетенції ради. До того ж, вказує, що місце розміщення, площа, конфігурація ТС позивача не збігаються з ярмарковими об`єктами П-20, П-21, П-22, що відповідно свідчить про безпідставність тверджень ФОП ОСОБА_1 стосовно порушення її прав. 
У відзиві на апеляційну скаргу Державна регуляторна служба України вказує на безпідставність та необґрунтованість доводів апеляційної скарги Виконавчого комітету Бердянської міської ради Запорізької області, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, вказуючи на те, що оскільки оскаржуваним рішенням встановлені вимоги до суб`єктів господарської діяльності набуття права участі у ярмарку, а його дія поширюється на невизначене коло суб`єктів господарювання, то зазначене рішення має ознаки регуляторного акту, а його прийняття потребувало реалізації процедур, встановлених  Законом України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності». Крім того, зазначено, що відповідно до вимог Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності» підготовка та подання пропозицій щодо формування та забезпечення здійснення державної регуляторної політики, прийняття відповідного рішення щодо регуляторного акту та надання роз`яснень положень законодавства про державну регуляторну політику є дискреційними повноваженнями ДРС, тобто саме ДРС вправі реалізовувати державну регуляторну політику та висловлювати позицію щодо віднесення акту чи іншого документа до категорії регуляторного акту.
У відзиві на апеляційну скаргу позивач вказує на безпідставність та необґрунтованість доводів апеляційної скарги Виконавчого комітету Бердянської міської ради Запорізької області, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, вказуючи на те, що рішення відповідача від 26.04.2019 № 163  «Про проведення ярмарку  « ІНФОРМАЦІЯ_1 » стосується невизначеного кола суб`єктів підприємницької діяльності; встановлює в пунктах 1, 3 обов`язки для суб`єктів господарювання які потребують значних витрат (у розмірі 4 136,00 грн. за 1,0 кв.м.); сума – 4 136,00 грн. за 1,0 кв.м. не має розрахунку та обґрунтування в цифрах. У зв`язку з чим, оскаржуване рішення потребувало проходження регуляторної процедури, що також підтверджується роз`ясненням Державної регуляторної служби.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, дослідивши доводи апеляційної скарги та відзивів на неї, заслухавши пояснення учасників справи, правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла таких висновків.
Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що ОСОБА_1 зареєстрована 31.01.2013  фізичною особою-підприємцем, основним видом діяльності є « 47.99 Інші види роздрібної торгівлі поза магазинами; 56.10 Діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування».
12 жовтня 2015 року позивачем отримано  за реєстраційним номером № 139-10/15 паспорт прив`язки  на пересувну тимчасову споруду по АДРЕСА_1 . Паспорт прив`язки дійсний до 01.10.2020 року.
26 квітня 2019 року виконавчим комітетом Бердянської міської ради на позачерговому засіданні прийнято рішення № 163 «Про проведення ярмарку « ІНФОРМАЦІЯ_1 », яким вирішено:
1. Організатору ярмарку «Курортний сезон -  2019» управлінню економічного розвитку виконавчого комітету Бердянської міської ради ( ОСОБА_4 ):
- у строк, визначений рішенням виконавчого комітету Бердянської міської ради від 04.04.2018 № 104 «Про проведення ярмарків та сприяння розвитку всіх форм торгівлі у м.Бердянськ», укласти договори на здійснення діяльності у ярмарковому об`єкті під час проведення Ярмарку з власниками об`єктів нерухомості, до яких безпосередньо прилягають ярмаркові об`єкти згідно зі Схемою проведення ярмарку та розміщення (дислокації) ярмаркових об`єктів, за наявності відповідної заяви суб`єкта господарювання та доданих належно оформлених документів, які підтверджують право власності (користування) на об`єкт нерухомості, за стартовою ціною із розрахунку кількості посадкових блоків орієнтовним розміром 7,2 кв. м.;
- з метою дотримання прозорості  участі суб`єктів господарювання у ярмарку провести відбір його учасників шляхом проведення аукціону та за результатами проведених аукціонів укласти з Переможцями договори на здійснення діяльності у ярмарковому об`єкті під час проведення Ярмарку;
- організатору Ярмарку в частині технічного забезпечення  - Комунальному підприємству Бердянської міської ради «Бердянський центральний ринок» ( ОСОБА_5 ) за результатами проведених аукціонів укласти з Переможцями договори компенсації вартості електрозабезпечення, обслуговування електричних мереж та електрообладнання ярмаркових об`єктів;
- визначити стартову ціну Об`єкта аукціону (право укладення договору на здійснення діяльності у ярмарковому об`єкті під час проведення Ярмарку) у розмірі 4136,00 грн. за 1,0 кв.м.;
- контроль за виконанням цього рішення покласти на заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради Дойнову Ю.В.
Вважаючи, що спірним рішенням порушені права позивача, остання звернулась з даним позовом до суду.
Задовольняючи частково позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що рішення Виконавчого комітету Бердянської міської ради № 163 від 26.04.2019 року «Про проведення ярмарку «Курортний сезон -  2019» є регуляторним актом,  пункти  1 та 3  якого зачіпають права та інтереси позивача, а також третіх осіб.
Разом з тим, колегія суддів з вказаними висновками суду першої інстанції не погоджується, з огляду на наступне.
Щодо визначення оскарженого рішення як нормативно-правового або індивідуального акту.
Статтею 59 Закону України від 21.05.1997 №280/97-ВР «Про місцеве самоврядування в Україні»  (далі - Закон № 280/97-ВР) встановлено, що ради, як орган місцевого самоврядування, в межах своїх повноважень приймають нормативні та інші акти у формі рішень.
Рішенням Конституційного Суду України від 16.04.2009 № 7-рп/2009  висловлено висновок, що органи місцевого самоврядування, вирішуючи питання місцевого значення, представляючи спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ та міст, приймають нормативні та ненормативні акти. До нормативних належать акти, які встановлюють, змінюють чи припиняють норми права, мають локальний характер, розраховані на широке коло осіб та застосовуються неодноразово, а ненормативні акти передбачають конкретні приписи, звернені до окремого суб`єкта чи юридичної особи, застосовуються одноразово і після реалізації вичерпують свою дію.
Пунктами 18, 19 частини 1  статті 4 КАС України  визначено, що:
- нормативно-правовий акт - акт управління (рішення) суб`єкта владних повноважень, який встановлює, змінює, припиняє (скасовує) загальні правила регулювання однотипних відносин, і який розрахований на довгострокове та неодноразове застосування;
- індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.
Крім того,  статтею 1 Закону України від 11.09.2003 № 1160-IV «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності»  (далі - Закон №1160-IV) надано визначення регуляторному акту, яким є:
- прийнятий уповноваженим регуляторним органом нормативно-правовий акт, який або окремі положення якого спрямовані на правове регулювання господарських відносин, а також адміністративних відносин між регуляторними органами або іншими органами державної влади та суб`єктами господарювання;
- прийнятий уповноваженим регуляторним органом інший офіційний письмовий документ, який встановлює, змінює чи скасовує норми права, застосовується неодноразово та щодо невизначеного кола осіб і який або окремі положення якого спрямовані на правове регулювання господарських відносин, а також адміністративних відносин між регуляторними органами або іншими органами державної влади та суб`єктами господарювання, незалежно від того, чи вважається цей документ відповідно до  закону, що регулює відносини у певній сфері, нормативно-правовим актом.
Згідно з цією ж статтею регуляторним органом є, зокрема,    орган місцевого самоврядування, а також його посадова особа, якщо відповідно до законодавства ця особа має повноваження одноособово приймати регуляторні акти.
З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що спірне рішення Виконавчого комітету Бердянської міської ради від 26.04.2019 № 163  «Про проведення ярмарку  «Курортний сезон -  2019»» не встановлює та не змінює норми права, має локальний характер, оскільки зазначені правовідносини врегульовані іншим нормативно-правовими актами - Порядком проведення ярмарків на території м. Бердянськ, затвердженим рішенням виконавчого комітету Бердянської міської ради від 04.04.2018 № 104 «Про проведення ярмарків та сприяння розвитку всіх форм торгівлі у м. Бердянськ» та Комплексною схемою розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста Бердянська та архітектурних типів тимчасових споруд у новій редакції, затвердженої рішенням виконкому від 04.04.2018 № 103.
Так, саме у п. 2.5.2. Порядку, а не в оскаржуваному рішенні, зазначено, що виконком у рішенні про проведення ярмарку може визначити укладення договору на здійснення діяльності у ярмарковому об`єкті шляхом аукціону з одночасним визначенням стартової ціни в межах, передбаченим цим Порядком.
Межі визначення стартової ціни передбачені пунктом 2.14 Порядку і включають вартість послуг з придбання та вивезення сміття, охорони території ярмарку, проведення культурно-масових та розважальних заходів, утримання та ремонту об`єктів благоустрою, залучення додаткових спеціалістів на умовах цивільно-правових договорів для забезпечення проведення ярмарку тощо.
З огляду на викладене, слід дійти висновку, що спірне рішення містить лише математичне обчислення всього того, що визначено у п. 2.14 Порядку.
Крім того, щодо тимчасових споруд, то дійсно, їх розміщення не передбачено на територіях ярмарків, проте таке обмеження визначено не спірним рішенням, а Комплексною схемою розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста Бердянська та архітектурних типів тимчасових споруд у новій редакції, затвердженої рішенням виконкому від 04.04.2018 № 103.
Також, слід зазначити, рішенням виконкому Бердянської міської ради № 69 від 22.02.2019 встановлено строк проведення ярмарку «Курортний сезон – 2019» з 01.05.2019 по 30.09.2019. 
На вказане рішення є пряме посилання в преамбулі спірного рішення.
Зазначене, на переконання суду апеляційної інстанції, свідчить про строковість спірного рішення, що є однією з ознак його ненормативного характеру, а відтак і нерегуляторного. 
Також, пункт 1 спірного рішення адресовано конкретній юридичній особі – управлінню економічного розвитку виконкому.
Підпункт перший пункту 1 спірного рішення чітко окреслює коло осіб, з якими управлінню доручено укласти договори – власники об`єктів нерухомості поруч з ярмарковими об`єктами.
Підпункт 2 пункту 1 рішення не містить жодних обмежень для будь-яких суб`єктів господарювання на здійснення своєї господарської діяльності у формах, відмінних від ярмарку.
Пункт 3 спірного рішення встановлює стартову ціну лише для учасників аукціону.
Таким чином, встановлені обставини свідчать, що оскаржуване рішення не є регуляторним актом в розумінні  ст. 1 Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності», а є індивідуальним актом одноразового застосування, прийнятим відповідно до регуляторних актів, а саме: Порядку проведення ярмарків на території м. Бердянськ, затвердженого рішенням виконавчого комітету Бердянської міської ради від 04.04.2018 № 104 «Про проведення ярмарків та сприяння розвитку всіх форм торгівлі у м. Бердянськ» та Комплексної схеми розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста Бердянська та архітектурних типів тимчасових споруд у новій редакції, затвердженої рішенням виконкому від 04.04.2018 № 103.
Суд апеляційної інстанції, критично оцінює  доводи Державної регуляторної служби України щодо регуляторного характеру рішення Виконавчого комітету Бердянської міської ради від 26.04.2019 № 163  «Про проведення ярмарку  «Курортний сезон -  2019», оскільки спірне рішення не піддавалося системному аналізу ДРС разом з іншими документами, на підставі та на виконання яких воно приймалося.
Отже, твердження Державної регуляторної служби України не є результатом здійснення власної компетенції, а являє собою лише процесуальну позицію по суті справи, яка не має заздалегідь пріоритетного характеру. 
Щодо порушеного права позивача та способу його захисту.
Відповідно до ч. 2  ст. 55 Конституції України  кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
За змістом ч. 1  ст. 5 КАС України  кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист у спосіб, визначений у цій статті.
Європейський суд з прав людини у своїй практиці неодноразово наголошував, що право на доступ до суду, закріплене у ст.  6  розділу  1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, не є абсолютним: воно може підлягати дозволеним за змістом обмеженням, зокрема, щодо умов прийнятності скарг. Такі обмеження не можуть зашкоджувати самій суті права доступу до суду, мають переслідувати легітимну мету, а також має бути обґрунтована пропорційність між застосованими засобами та поставленою метою (пункт 33 рішення у справі «Перетяка та Шереметьєв проти України» від 21.12.2010 року).
У  рішенні Конституційного Суду України від 14.12.2011 року № 19-рп/2011  зазначено, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави (ч. 2  ст. 3 Конституції України). Для здійснення такої діяльності органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи наділені публічною владою, тобто мають реальну можливість на підставі повноважень, встановлених  Конституцією  і законами України, приймати рішення чи вчиняти певні дії. Особа, стосовно якої суб`єкт владних повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на захист. Право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб порушення, про яке стверджує позивач, було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.
Таким чином, підставою для звернення особи за захистом до суду з позовом є її суб`єктивне уявлення, особисте переконання в порушенні прав чи свобод, однак обов`язковою умовою здійснення такого захисту судом є об`єктивна наявність відповідного порушення права або законного інтересу на момент звернення до суду.
При цьому слід зазначити, що неодмінною ознакою порушення права особи є зміна стану суб`єктивних прав та обов`язків, тобто припинення можливості чи неможливість реалізації її законного права та/або виникнення додаткового обов`язку.
З урахуванням викладеного, рішення суб`єкта владних повноважень є таким, що порушує права і свободи особи в тому разі, якщо воно, по-перше, прийнято з перевищенням визначених  законом  повноважень та процедури прийняття, та по-друге, є юридично значимим, тобто має безпосередній вплив на стан суб`єктивних прав та обов`язків особи.
Обов`язковою ознакою рішень суб`єкта владних повноважень, які можуть бути оскаржені до суду, є те, що вони безпосередньо породжують певні правові наслідки для суб`єктів відповідних правовідносин і мають обов`язковий характер.
Так, аналізуючи зміст спірного рішення, суд апеляційної інстанції зазначає, що п.п. 1 п. 1 спірного рішення чітко окреслює коло осіб, з якими управлінню економічного розвитку виконкому доручено укласти договори – власники об`єктів нерухомості поруч з ярмарковими об`єктами.
Разом з тим, ФОП ОСОБА_1 є власником тимчасової споруди.
Підпункт 2 пункту 1 спірного рішення не містить жодних обмежень для будь-яких суб`єктів господарювання на здійснення своєї господарської діяльності у формах, відмінних від ярмарку.
Отже, спірне рішення не обмежує прав позивача у здійсненні ним своєї безпосередньої діяльності.
Пункт 3 спірного рішення встановлює стартову ціну лише для учасників аукціону.
Слід також звернути увагу на те, що місце розташування тимчасової споруди позивача не збігається з ярмарковими об`єктами П-20, П-21, П-22.
За приписами частини 1  статті 317 КАС України  підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.
Оскільки судом першої інстанції не повно встановлено обставини, що мають значення для справи та помилково застосовано норми матеріального права, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволені позову.
Керуючись статтями  241-245,  250,  315,  317,  321,  322,  327,  329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Виконавчого комітету Бердянської міської ради Запорізької області задовольнити.
Рішення  Запорізького окружного адміністративного суду від 03 грудня 2019 року скасувати.
У задоволені позову Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Виконавчого комітету Бердянської міської ради Запорізької області, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача – Державна регуляторна служба України, Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 , ОСОБА_3 про визнання протиправним та скасування рішення -  відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий - суддя                                                                      Т.І. Ясенова 

                               суддя                                                                      О.В. Головко 

                               суддя                                                                      А.В. Суховаров