УКРАЇНА
ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
____________________________________________________________________
                                                                               Справа № 679/109/20
Провадження № 22-ц/4820/1333/20
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

30 вересня 2020 року м. Хмельницький
Хмельницький апеляційний суд у складі
 
колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
П`єнти І.В. (суддя-доповідач), Корніюк А.П., Талалай О.І.
секретар судового засідання Гриньова А.М.
за участю: учасника справи та представника учасника справи 

розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції цивільну справу № 679/109/20 за апеляційною скаргою фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Нетішинського міського суду Хмельницької області від 10 червня 2020 року (суддя Стасюк Р.М.) у цивільній справі за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про стягнення боргу та збитків за договором про надання послуг (виконання робіт) та за зустрічним позовом ОСОБА_2 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про захист прав споживачів, відшкодування збитків, завданих неналежним виконанням договору про надання послуг (виконання робіт).
Заслухавши доповідача, пояснення учасника справи та представника учасника справи, перевіривши матеріали справи, ознайомившись з доводами апеляційної скарги, суд

в с т а н о в и в:
У січні 2020 року ФОП ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2 про стягнення боргу та збитків за договором про надання послуг (виконання робіт).
В обґрунтування позову зазначав, що 03 січня 2019 року ОСОБА_2 звернулася до нього із замовленням по виготовленню і встановлення пам`ятника на могилі її сина на кладовищі в місті Славута. Згодом сторони погодили зовнішній вигляд, конфігурацію та матеріал пам`ятника. Вартість виготовлення замовленої гранітної споруди за підрахунками позивача склала 54000 грн, на таку вартість послуг ОСОБА_2 погодилась, сплативши на підтвердження вказаної усної угоди в січні 2019 року аванс в розмірі 20000 грн.
Зазначає, що термін виготовлення пам`ятника між сторонами було погоджено на початок серпня 2019 року.
Посилається на те, що всі роботи по виготовленню пам`ятника з граніту були закінчені наприкінці липня 2019 року та 30 липня 2019 року він показав для відповідача портрет її покійного сина, виготовлений художником шляхом набиття на медальйоні, який має бути вмонтований в надмогильну споруду, однак, зазначений виріб не задовольнив ОСОБА_2 , внаслідок чого він був змушений повністю затерти зазначений медальйон для нанесення нового варіанту фото покійного.
Хоча 08 серпня 2019 року між сторонами було укладено письмовий договір про надання послуг, разом з тим, роботи по остаточному закінченню виготовлення пам`ятника були призупинені з вини відповідача – у зв`язку з вилученням нею єдиної фотографії її сина та неможливістю її нанесення на сам замовлений пам`ятник.
На пропозицію позивача укласти письмовий договір про оплату робіт в розмірі 16100 грн по встановленню пам`ятника та порядок оплати боргу в розмірі 34000 грн відповідач відповіла категоричною відмовою.
Вказує, що на телефонні дзвінки та SMS-повідомлення з вимогою про оплату боргу в розмірі 34000 грн, відповідач не реагувала, а тому 12 грудня 2019 року він направив ОСОБА_2 претензію про оплату боргу, яка також залишилася без будь-якого реагування.
Позивач вказує, що 03 вересня 2019 року ОСОБА_2 звернулася зі скаргою до ГУ Держпродспоживслужби в Хмельницькій області, в якій просила змусити його повернути їй аванс у сумі 20000 (двадцять тисяч) грн.
За результатами перевірки ГУ Держпродспоживслужби було винесено припис за № 0107 від 31.10.2019 щодо порушення видачі розрахункового документа (квитанції), який засвідчує факт проплати замовником коштів за послуги. Жодних інших порушень ГУ Держпродспоживслужби в Хмельницькій області не виявила.
Вважає, що внаслідок винних дій відповідача він не мав можливості повністю закінчити виготовлення пам`ятника і отримати повний розрахунок за виконану роботу та сплатити постачальнику вартість отриманих для цього матеріалів. Тому вказує, що був змушений взяти позику в розмірі 34 000 грн і сплачувати за них відсотки, що призвело до завдання збитків в розмірі 25 670 грн.
А тому, позивач, звертаючись до суду, просив стягнути з ОСОБА_2 34000 грн заборгованості за виготовлення пам`ятника згідно з укладеним договором, 25670 грн збитків в розмірі відсотків за позикою.
У лютому 2020 року ОСОБА_2 звернулась до суду із зустрічним позовом до ФОП ОСОБА_1 про захист прав споживачів, відшкодування збитків, завданих неналежним виконанням договору про надання послуг (виконання робіт). Мотивуючи тим, що 03 січня 2019 року вона дійсно звернулася до ФОП ОСОБА_1 із метою виготовлення та встановлення ним пам`ятника на могилі сина, який помер ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Зазначає, що позивачем ФОП ОСОБА_1 було вказано на орієнтовний варіант бажаного пам`ятника, при цьому підприємець зобов`язався надати ескізи можливих варіантів оздоблення надгробної плити та пам`ятника. Вказує, що попередній строк для встановлення пам`ятника був обумовлений 13.05.2019. Також у день попереднього замовлення на вимогу відповідача, останньому було передано аванс в сумі 20000 грн.
Вказує, що через незначний проміжок часу в телефонному режимі спілкувалась із ФОП ОСОБА_1 , з метою дізнатись про хід виконання домовленостей, та обумовлення важливих моментів замовлення, однак, як вона зрозуміла, роботи із виготовлення пам`ятника навіть не почалися, на вимоги показати матеріал з якого буде виготовлено замовлення, ФОП ОСОБА_1 вказував на гранітні брили, які не відповідали замовленню ні по кольору, ні по розмірам.
Посилається на те, що розуміючи, що замовлення не буде виконано в строк, вона стала вимагати від відповідача укласти договір, а тому 08 серпня 2019 року було укладено договір про надання послуг між нею та ФОП ОСОБА_1 , відповідно до якого ФОП ОСОБА_1 , як суб`єкт підприємницької діяльності, взяв на себе обов`язки із виготовлення та встановлення пам`ятника, а також було обумовлено строки виконання замовлення, а саме 17-19 серпня 2019 року (договір підряду).
Зазначає, що в строк визначений договором, роботи по виготовленню та встановленню пам`ятника завершені не були.
Вважає, що невчасним та неналежним виконанням умов договору ФОП ОСОБА_1 було завдано їй матеріальної та моральної шкоди. Зокрема, матеріальна шкода полягає у понесених витратах на замовлення, виготовлення та встановлення надгробного пам`ятника у іншого виконавця, загальна сума яких становить 41000 грн. Моральна шкода полягає в тому, що вона змушена була переживати душевні хвилювання, викликані неправомірною поведінкою відповідача по відношенню до неї. Розмір завданої моральної шкоди позивач оцінила в 30 000 грн.
А тому, звертаючись до суду ОСОБА_3 просила стягнути з відповідача ФОП ОСОБА_1 на її користь завдані збитки в розмірі 372 260 грн, з яких 342 260 коп матеріальні збитки та пеня за прострочення виконання зобов`язання, а також 30 000 грн моральної шкоди.
Ухвалою Нетішинського міського суду Хмельницької області від 26 лютого 2020 року зустрічний позов прийнято до спільного розгляду з первісним позовом.
Рішенням Нетішинського міського суду Хмельницької області від 10 червня 2020 року в задоволенні позову ФОП ОСОБА_1 відмовлено. Зустрічний позов ОСОБА_2 задоволено частково. Стягнуто з ФОП ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 20 000 грн збитків (авансу), 15 000 грн пені. В решті зустрічного позову відмовлено. Стягнуто з ФОП ОСОБА_1 в дохід держави 350 грн судового збору.
В апеляційній скарзі ФОП ОСОБА_1 не погоджується з рішенням суду першої інстанції, просить його скасувати та ухвалити нове судове рішення про задоволення первісного позову та відмову у задоволенні зустрічного позову. Вважає оскаржуване рішення суду незаконним та необґрунтованим, оскільки судом неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, має місце невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Вказує, що наявність виготовленого пам`ятника на замовлення ОСОБА_2 підтверджено результатами позапланової перевірки ГУ Держпродспоживслужби в Хмельницькій області, що судом не було взято до уваги. Зазначає, що в рішенні суду відсутня правова оцінка діям ОСОБА_2 , які призвели до фактичного зупинення робіт по остаточному виготовленню надмогильної споруди, та факту односторонньої відмови ОСОБА_2 від виконання договору без попередження виконавця.
Представник ОСОБА_2 ОСОБА_4 подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу ФОП ОСОБА_1 залишити без задоволення, оскільки доводи, викладені в ній, є недоведеними та безпідставними.
В судовому засіданні позивач-відповідач ФОП ОСОБА_1 підтримав апеляційну скаргу.
Представник відповідача-позивача ОСОБА_2 ОСОБА_4 в судовому засіданні просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції – без змін.
Відповідач-позивач ОСОБА_2 в судове засідання не з`явилась, про день, місце і час слухання справи повідомлена належним чином.
Колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Суд першої інстанції правильно встановив та виходив з того, 03 січня 2019 року ОСОБА_2 звернулася до ФОП ОСОБА_1 із метою виготовлення та спорудження останнім надгробного пам`ятника на могилі сина позивача ОСОБА_3 , який помер ІНФОРМАЦІЯ_1 . Із цією метою сторонами було узгоджено розміри пам`ятника та надгробної плити, матеріали, які мали бути використані при його виготовленні (фактура, колір), а також чіткий набір символів, який мав бути розміщений на пам`ятнику. Попередньо сторони погодили і вартість виготовлення замовленої гранітної споруди, сума якої склала - 54000 грн. На підтвердження вказаної усної домовленості ОСОБА_2 в січні 2019 року сплатила ФОП ОСОБА_1 аванс в розмірі 20000 грн.
Крім того, 08 серпня 2019 року між гр. ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_1 було укладено письмовий договір про надання послуг, відповідно до якого ФОП ОСОБА_1 , як суб`єкт підприємницької діяльності, взяв на себе обов`язки із виготовлення та встановлення пам`ятника. Вказані роботи мали бути виконані в термін 17-19 серпня 2019 року. Сума авансу склала 20000 грн (п. 4.2). При цьому, за умовами договору, вартість послуг мала бути визначена за фактом їх надання за наслідками кожного календарного місяця і фіксуватись в актах про надані послуги, і їх оплата мала бути проведена протягом доби з моменту підписання цього акта (а.с. 16-17).
Відповідно до статті 526 ЦК України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору. 
Частиною 1 ст. 626 ЦК України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
За договором побутового підряду підрядник, який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується виконати за завданням фізичної особи (замовника) певну роботу, призначену для задоволення побутових та інших особистих потреб, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу (ч. 1 ст. 865 ЦК України).
Відповідно до ч. 1 ст. 866 ЦК України, договір побутового підряду вважається укладеним у належній формі, якщо підрядник видав замовникові квитанцію або інший документ, що підтверджує укладення договору. 
Згідно з ч. 2 ст. 873 ЦК України, робота оплачується замовником після її остаточного передання підрядником. За згодою замовника робота може бути ним оплачена при укладенні договору побутового підряду шляхом видачі авансу або у повному обсязі. 
Частиною 1 ст. 846 ЦК України передбачено, що строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. 
Оцінивши докази по справі в їх сукупності, суд першої інстанції правильно виходив з того, що умови договору не виконано з вини ФОП ОСОБА_1 . Зі змісту укладеного між сторонами договору вбачається, що роботи по виготовленню та встановленню пам`ятника мали бути виконані в термін до 19.08.2019. Проте, у визначений строк обумовлена сторонами робота виконана не була, позивач-відповідач ФОП ОСОБА_1 , як виконавець за договором, доказів про виготовлення та встановлення пам`ятника у визначений строк не надав. Не надав належних та допустимих доказів і тому, що умови договору у визначений строк не виконані з вини споживача (замовника) – відповідача-позивача ОСОБА_2 . А тому, дійшов обґрунтованого висновку щодо відмови в задоволенні позову ФОП ОСОБА_1 про стягнення з ОСОБА_3 залишку боргу в розмірі 34 000 грн та збитків у розмірі 25670 грн.
Не заслуговують на увагу посилання в апеляційній скарзі на те, що обставини щодо наявності виготовленого ФОП ОСОБА_1 надгробного пам`ятника на замовлення ОСОБА_3 встановлено в ході позапланової перевірки ГУ Держпродспоживслужби в Хмельницькій області, проведеної 30.10.2019. Оскільки ні у приписі щодо усунення порушень виявлених під час здійснення заходу державного нагляду (контролю) про додержання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері захисту прав споживачів, ні у акті, складеному за результатами планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо додержання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері захисту прав споживачів від 30.10.2019, не міститься відомостей про виконання ФОП ОСОБА_1 договірних зобов`язань щодо виготовлення надгробного пам`ятника, а тому не є належним доказом, в розумінні ст. 77 ЦПК України, в підтвердження заявлених позивачем позовних вимог (а.с. 37-41).
Крім того, судом першої інстанції підставно не взято до уваги фототаблиці із зображенням елементів пам`ятника, оскільки вони не є беззаперечним доказом готовності саме замовленого відповідачем-позивачем ОСОБА_3 надгробного пам`ятника та виконання ФОП ОСОБА_1 зобов`язань за договором.
Відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону України «Про захист прав споживачів» (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), споживач має право відмовитися від договору про виконання робіт (надання послуг) і вимагати відшкодування збитків, якщо виконавець своєчасно не приступив до виконання зобов`язань за договором або виконує роботу так повільно, що закінчити її у визначений строк стає неможливим. 
У разі коли виконавець не може виконати (прострочує виконання) роботу (надання послуги) згідно з договором, за кожний день (кожну годину, якщо тривалість виконання визначено у годинах) прострочення споживачеві сплачується пеня у розмірі трьох відсотків вартості роботи (послуги), якщо інше не передбачено законодавством. У разі коли вартість роботи (послуги) не визначено, виконавець сплачує споживачеві неустойку в розмірі трьох відсотків загальної вартості замовлення (ч. 5 ст. 10 Закону України «Про захист прав споживачів» (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)). 
Згідно з ч. 6 ст. 10 Закону України «Про захист прав споживачів», виконавець не несе відповідальності за невиконання, прострочення виконання або інше неналежне виконання зобов`язання та недоліки у виконаних роботах або наданих послугах, якщо доведе, що вони виникли з вини самого споживача чи внаслідок дій непереборної сили.
Частиною 8 цієї статті передбачено, що виконавець залежно від характеру і специфіки виконаної роботи (наданої послуги) зобов`язаний видати споживачеві розрахунковий документ, що засвідчує факт виконання роботи (надання послуги).
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_3 було сплачено ФОП ОСОБА_1 при замовленні надмогильної споруди аванс в розмірі 20 000 грн, проте, розрахунковий документ наданий не був, що встановлено матеріалами перевірки щодо додержання суб`єктом господарювання – ФОП ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері захисту прав споживачів від 30.10.2019 та не заперечується учасниками справи.
З урахуванням зазначених норм чинного законодавства та обставин справи, суд першої інстанції дійшов правильного висновку щодо часткового задоволення зустрічного позову та стягнення з ФОП ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 авансу та неустойки за прострочення виконання зобов`язання.
Безпідставними є доводи апеляційної скарги про те, що через категоричну відмову ОСОБА_3 від послуг ФОП ОСОБА_1 , про яку відповідач-позивач зазначала у скарзі до ГУ Держпродспоживслужби в Хмельницькій області від 03.09.2019 та листі-вимозі до ФОП ОСОБА_1 від 20.08.2019 (а.с. 36, 63), він не міг виконати в повному обсязі зобов`язання за договором, оскільки така відмова від отримання послуг за договором від 08.09.2019 мала місце вже після закінчення строку дії договору, а закінчення строку договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору, що прямо передбачено ч. 4 ст. 631 ЦК України.
Інші доводи апеляційної скарги не містять посилання на докази, які б спростовували висновки суду в оспорюваній частині і впливали на їх законність, а зводяться до переоцінки доказів і незгоди заявника з висновком суду щодо їх оцінки стосовно встановлення обставин справи, містять посилання на факти, що були предметом дослідження й оцінки судом.
Рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні первісного позову та задоволення зустрічного позову ґрунтується на повно і всебічно досліджених обставинах справи та ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому підстав для його скасування в цій частині в межах доводів апеляційної скарги не вбачається.
Рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні зустрічних позовних вимог не оскаржується, а тому апеляційним судом, відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України, не переглядається.
Керуючись ст.ст. 367, 374, 375, 382, 384 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Нетішинського міського суду Хмельницької області від 10 червня 2020 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 

Повне судове рішення складено 05 жовтня 2020 року.

Суддя-доповідач                                                І.В. П`єнта

Судді:                                                                А.П. Корніюк

       О.І. Талалай