Постанова
Іменем України
 
29 жовтня 2020 року
м. Київ
справа № 654/4242/19
провадження № 51-3653 км 20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання       ОСОБА_4 ,
прокурора                                         ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції: 
засудженого                                    ОСОБА_6 ,
захисника                                         ОСОБА_7 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого          ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Херсонського апеляційного суду від 16 липня 2020 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019230150001608,  за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,  в силу ст. 89 КК України такого, що судимостей не має,    
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України.   
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 19 лютого                2020 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 309 КК України на 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. 
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.
Вироком Херсонського апеляційного суду від 16 липня 2020 року вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасовано і ухвалено  свій, яким                  ОСОБА_6 призначено покарання за ч. 3 ст. 309 КК України у виді  позбавлення волі на строк 5 років. В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.  
За обставин, встановлених судом та детально описаних у вироку суду першої інстанції     ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що він, у середині вересня 2019 року в полі за с. Стара Збур`ївка Голопристанського району Херсонської області, зірвав листя з кущів коноплі, які приніс до свого місця проживання за адресою:                    АДРЕСА_1 , де висушивши і подрібнивши, виготовив    особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину 2589, 73 г, що становить особливо великий розмір та зберігав для власного вживання без мети збуту. 16 жовтня 2019 року, під час проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 , добровільно видав вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб працівникам поліції. 
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Не погоджується зі скасуванням вироку суду першої інстанції в частині застосування положень ст. 75 КК України та вважає, що апеляційний суд, приймаючи таке рішення не врахував належним чином всі даних про його особу і обставин вчиненого кримінального правопорушення. Стверджує, що він не є суспільно-небезпечною особою, а тому його виправлення можливе без ізоляції від суспільства. 
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 також просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі засудженого. Вважає передчасним рішення апеляційного суду про скасування вироку суду першої інстанції в частині застосування положень ст. 75 КК України та наводить доводи щодо наявності достатніх, на його думку, підстав для звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням. 
Під час касаційного розгляду засуджений та захисник підтримали подані ними касаційні скарги та просили їх задовольнити. 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор, посилаючись на безпідставність наведених у касаційних скаргах сторони захисту доводів, вважала за необхідне залишити їх без задоволення, а оскаржуване судове рішення – без зміни.  
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Винуватість ОСОБА_6 в інкримінованому йому кримінальному  правопорушенні, доведеність цього обвинувачення та кваліфікація діяння за ч. 3                   ст. 309  КК України, в касаційних скаргах не оспорюються. 
Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у                                  ст. 65 КК України, суд при виборі покарання зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.  
Суд першої інстанції, ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_6 та приймаючи рішення про звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням, ці вимоги закону врахував не в повній мірі, на що звернув увагу суд апеляційної інстанції.
З вироку місцевого суду вбачається, що при призначенні ОСОБА_6   покарання  було враховано тяжкість вчиненого останнім кримінального правопорушення, дані про особу винного, який позитивно характеризувався за місцем проживання, його стан здоров`я, сімейний та матеріальний стан. Визнано обставинами, які пом`якшують покарання – щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину і, з урахуванням всього наведеного, прийнято рішення про можливість виправлення та перевиховання засудженого без ізоляції від суспільства і звільнено його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.  
Апеляційний суд, переглядаючи справу за апеляційною скаргою прокурора, який  не погодився зі звільненням ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням та просив у цій частині скасувати вирок і ухвалити свій, констатував, що призначаючи засудженому покарання, місцевий суд не в повній мірі врахував те, що вчинене ОСОБА_6 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3                       ст. 309 КК України є умисним тяжким злочином, а також висновок органу пробації, відповідно до якого виправлення засудженого без реального відбування покарання становить високий ризик повторного вчинення злочину та середній ризик небезпеки для суспільства. 
З огляду на встановлені відомості про особу винного, який в силу ст. 89 КК України хоча і вважається таким, що судимостей не має, однак вчинив умисний тяжкий злочин, предметом якого є особливо небезпечний наркотичний засіб в особливо великому розмірі, що свідчить про суспільну небезпечність як особи засудженого так і злочину, який він вчинив, апеляційний суд дійшов висновку, що звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням не забезпечить мети кримінального покарання, що передбачає не тільки виправлення засудженого, але й запобігання вчиненню нових злочинів. 
За таких обставин, суд апеляційної інстанції визнав обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора щодо необхідності призначення ОСОБА_6  покарання у виді позбавлення волі в умовах його реального відбуття.
При цьому, зважаючи на наявність обставин, які пом`якшують покарання, позитивну характеристику, відсутність обставин, які обтяжують покарання, апеляційний суд погодився з призначеним судом першої інстанції мінімальним розміром покарання у виді позбавлення волі, передбаченим санкцією ч. 3 ст. 309 КК України.    
З наведеними висновками суду апеляційної інстанції щодо відсутності підстав для застосування положень ст. 75 КК України відносно ОСОБА_6 погоджується і колегія суддів, в зв`язку з чим, твердження в касаційних скаргах сторони захисту про наявність достатніх підстав для звільнення засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням, з огляду на наявні в справі дані про особу останнього, які до того ж були враховані судом при обранні виду та розміру передбаченого ч. 3               ст. 309 КК України заходу примусу, є непереконливими. 
Враховуючи тяжкість вчиненого злочину, фактичні обставини кримінального провадження та відомості про особу засудженого, суд апеляційної інстанції  прийняв правильне рішення про безпідставність застосування положень ст. 75 КК України, у зв`язку з чим,  вирок районного суду в частині призначеного покарання скасував і ухвалив свій. Вирок апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 374, 407,                             420 КПК України, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Покарання, призначене ОСОБА_6 судом апеляційної інстанції відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним ст. 65 КК України та є справедливим, необхідним й достатнім для виправлення засудженого і попередження вчинення ним нових злочинів. 
Таким чином, порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б істотними чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б підставами для скасування оскаржуваного судового  рішення, як про це ставлять питання захисник і засуджений у своїх касаційних скаргах, колегією суддів не встановлено, а тому в їх задоволенні слід відмовити.  
Керуючись статтями 433, 434, 436, 442 КПК України, Суд 
ухвалив:
Вирок Херсонського апеляційного суду від 16 липня 2020 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційні скарги засудженого         ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 – без задоволення. 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.      
Судді:

ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                                       ОСОБА_3