Постанова
іменем України
09 грудня 2020 року
м. Київ
справа № 756/8241/16-к
провадження № 51-4250км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                 ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
захисника                                                    ОСОБА_6 ,
потерпілої                                                    ОСОБА_7 ,
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженої ОСОБА_8 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 21 лютого 2020 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 24 червня 2020 року,
у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №  12015100050009447 за обвинуваченням 
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Чернівців, жительки АДРЕСА_1 , на підставі ст. 89 Кримінального кодексу України (далі – КК) не судимої, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Оболонського районного суду м. Києва від 21 лютого 2020 року ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК, та призначено покарання у виді арешту на строк 6 місяців.
Вказаним вироком частково задоволено цивільний позов потерпілої ОСОБА_7 
і на її користь із ОСОБА_8 стягнуто майнову шкоду в розмірі 17 632 грн. Вирішено долю речових доказів.
Відповідно до вироку 01 жовтня 2015 року ОСОБА_8 подобово орендувала 
у ОСОБА_7 квартиру АДРЕСА_2 . Цього ж дня у   ОСОБА_8 виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, яке  належить ОСОБА_7 . Перебуваючи у вказаній квартирі та реалізуючи свій умисел, ОСОБА_8 таємно викрала належне ОСОБА_7 майно, а саме: телевізор марки «Hisense» вартістю 4999  грн; ТВ-тюнер «Inext» вартістю 1999 грн; Wi-Fi роутер «Тоtоlink» (вартості не встановлено); пральну машину марки «Bosch» вартістю 6050 грн; мікрохвильову пічку марки «Panasonic» (вартості не встановлено); холодильник марки «Nord» вартістю 3490 грн; постільну білизну (вартості не встановлено); ліжко вартістю 1728 грн; тумбочку вартістю 336 грн; штори вартістю 2600 грн; сантехнічні змішувачі з  кухні та ванної кімнати (вартості не встановлено); посуд (вартості не встановлено); плетені крісла в  кількості 4 шт. вартістю 496 грн кожне, на загальну суму 1984  грн; покривала (вартості не встановлено); стіл кухонний вартістю 1925 грн; тумбочку під телевізор (МДФ) вартістю 831 грн; електрочайник марки «Philips» вартістю 399 грн; варочну поверхню до плити (склокераміка) вартістю 3828 грн; мийку кухонну (вартості не встановлено); шафу одностулкову (пенал) вартістю 1059 грн; праску марки «Philips» вартістю 1299 грн; прасувальну дошку (вартості не встановлено); полотенця в кількості 4 шт. вартості не встановлено), після чого залишила місце злочину. 
Унаслідок вчиненених дій потерпілій ОСОБА_7 спричинено матеріальну шкоду в розмірі 32 527  грн.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 24 червня 2020 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 залишено без задоволення, а вирок Оболонського районного суду м. Києва від 21 лютого 2020 року – без змін.
Вимоги й узагальнені доводи особи, що подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі захисник ставить вимогу про скасування вироку Оболонського районного суду м. Києва від 21 лютого 2020 року та ухвали Київського апеляційного суду від 24 червня 2020 року щодо ОСОБА_8 і призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Захисник вважає, що під час розгляду провадження суди першої та  апеляційної інстанцій допустили істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Вказує, що суд першої інстанції порушив право сторони захисту на допит свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 
та ОСОБА_14 , свідчення яких було надано стороною обвинувачення і на допиті яких наполягала сторона захисту.
Також захисник оспорює висновки судів щодо допустимості фотокопії паспорта громадянки України на ім`я ОСОБА_15 , наданої суду як доказ. Вказує, що суд не вирішив долі документів, речей та предметів, вилучених органом досудового слідства в ході огляду місця події 12 жовтня 2015 року.
Стверджує, що рішення апеляційного суду суперечить вимогам статей 404 та 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), оскільки суд належним чином не перевірив доводів, викладених в апеляційній скарзі захисника.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримав подану касаційну скаргу, просив її задовольнити.
Прокурор та потерпіла заперечували проти задоволення касаційної скарги захисника, стверджували про законність та обґрунтованість оскаржених судових рішень. 
Засуджена була повідомлена про день, час та місце судового розгляду. Клопотань про відкладення судового розгляду або заяв про поважність причин, що перешкоджають брати участь у судовому засіданні, від неї не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі захисника, колегія судів дійшла таких висновків.
Відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із  зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, як зазначено в ч. 3 ст. 373 цього Кодексу.
Колегія суддів вважає, що, ухвалюючи обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_8 , суд першої інстанції вищевказаних вимог кримінального процесуального закону дотримався повною мірою.
Так, визнавши ОСОБА_8 винуватою у вчиненні інкримінованого за ч. 1 ст. 185 КК кримінального правопорушення, суд першої інстанції врахував показання потерпілої ОСОБА_7 і письмові докази, серед яких: фотокопія паспорта громадянки України на ім`я ОСОБА_15 серії НОМЕР_1 із фотокарткою ОСОБА_8 ; копія заяви ОСОБА_15 від 15 жовтня 2014 року про видачу нового паспорта у зв`язку 
із його втратою; витяг з бази «АРМОР» з якого вбачається, що 15 жовтня 2014 року втрачено паспорт серії НОМЕР_1 від 12 грудня 2013 року; протокол огляду місця події від 02 жовтня 2015 року з фототаблицями. Показання самої засудженої ОСОБА_8 суд оцінив як обраний нею спосіб захисту від висунутого обвинувачення. 
Докази, якими обґрунтовані висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК, безпосередньо досліджено в судовому засіданні. 
Порушень процесуального порядку дослідження та оцінки доказів на предмет їх допустимості, перевірка чого належить до компетенції касаційного суду згідно положень статей 433, 87 КПК, місцевий суд не допустив. 
Не погодившись із висновком суду першої інстанції, захисник ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, яку апеляційний суд залишив без задоволення. Мотивуючи своє рішення, цей суд виходив з того, що висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення відповідають фактичним обставинам провадження і ґрунтуються на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні доказів, яким суд дав правильну правову оцінку за правилами ст. 94 КПК. Суд апеляційної інстанції в межах, установлених ст. 404 КПК, і у визначеному ст. 405 цього Кодексу порядку, переглянув кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника засудженої, належним чином перевірив викладені у ній доводи і визнавши їх необґрунтованими, навів належні й докладні мотиви своїх висновків в ухвалі, яка відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Під час перевірки кримінального провадження касаційний суд установив, що судами попередніх інстанцій в ході розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 було дотримано вимоги кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність. Судом касаційної інстанції підстав для скасування або зміни судових рішень, визначених ст. 438 КПК, як то істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженої не встановлено.
Так, за наслідками касаційного розгляду не знайшли свого підтвердження посилання захисника на порушення судом апеляційної інстанції вимог ст. 404 КПК.
Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що суд першої інстанції дослідив їх не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Як убачається з матеріалів провадження, в ході розгляду кримінального провадження 
в суді апеляційної інстанції засуджена ОСОБА_8 в поданому нею клопотанні порушувала питання про повторне дослідження обставин та доказів у провадженні, проте належних мотивів для того не навела. Розглянувши заявлене засудженою клопотання, апеляційний суд не встановив підґрунть для повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, та досліджених судом першої інстанції доказів, а за відсутності обґрунтованих підстав для того, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК, відмовив у його задоволенні. Незадоволення клопотання засудженої про повторне дослідження встановлених судом обставин кримінального провадження свідчить не про порушення вимог кримінального процесуального закону апеляційним судом, а про відсутність належного обґрунтування такого клопотання стороною захисту. Враховуючи визначений ст. 26 КПК принцип диспозитивності, згідно з яким сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, що передбачені цим Кодексом, вказані обставини не свідчать про порушення судом прав засудженої, оскільки вона не навела підстав, які би свідчили про необхідність повторного дослідження обставин та доказів у провадженні.
Згідно з положеннями кримінального процесуального права, при апеляційному перегляді у суду не виникає обов`язку досліджувати докази із дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить докази, отримані в суді першої інстанції. Апеляційний суд дійшов висновку, що судом першої інстанції в повній мірі надана оцінка дослідженим доказам, а тому повторне їх дослідження визнав недоцільним. Отже вказаний суд діяв у межах своїх повноважень та не допустив порушень, як на те посилається сторона захисту.
Колегія суддів також не погоджується з доводами захисника про порушення права сторони захисту на допит свідків.
За вимогами кримінального процесуального закону суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них, оскільки відповідно до ст. 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо і не може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, а згідно з ч. 4 ст. 95 цього Кодексу він може обґрунтовувати свої висновки лише показаннями, які він безпосередньо сприймав у судовому засіданні або які були отримані в порядку, передбаченому ст. 225 зазначеного Кодексу. 
При цьому, ч. 3 ст. 23 КПК встановлено, що з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення зобов`язана забезпечити сторона обвинувачення. Крім того, положеннями ч. 2 ст. 327 цього Кодексу визначено, що прибуття в суд свідка забезпечується стороною кримінального провадження, яка заявила клопотання про його виклик, а у ч. 1 цієї статті йдеться про те, що суд також має право постановити ухвалу про привід свідка та/або ухвалу про накладення на нього грошового стягнення у випадках та в порядку, передбачених главами 11 та 12 КПК. 
Отже, вимоги процесуального закону покладають обов`язок забезпечити явку свідка в судове засідання в першу чергу саме на ту сторону кримінального провадження, яка ініціює виклик такого свідка. При цьому, в силу своєї правової природи (неупередженість, безпристрасність, нейтральність, об`єктивність), а також змісту визначених законом повноважень, суд не має права за власною ініціативою вирішувати питання про допит того чи іншого свідка, натомість здійснює функцію сприяння сторонам кримінального провадження у виклику свідків у спосіб, передбачений ст. 327 КПК, сприяє у забезпеченні явки зазначених осіб. Зазначена функція є похідною від засади диспозитивності, що закріплена, зокрема, в частинах 1, 3 ст. 26 КПК, згідно якої сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.
Зі змісту оскаржених судових рішень не вбачається посилань суду на показання свідків, які не були допитані в ході судового слідства, в обґрунтування висновку про винуватість засудженої в інкримінованому кримінальному правопорушенні.
Водночас з матеріалів кримінального провадження вбачається, що сторона обвинувачення клопотала про виклик в судове засідання для допиту свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_13 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 . Не зважаючи на задоволення такого клопотання прокурора та належне виконання судом своєї функції щодо виклику свідків в судове засідання, явку вказаних свідків прокурор неодноразово не забезпечив, у зв`язку з чим у судовому засіданні кілька разів оголошувалася перерва. Крім того, в подальшому судовому розгляді прокурор не наполягав на виклику цих свідків, проти чого не заперечувала ні засуджена, ні її захисник. У судовому засіданні 22 січня 2020 року прокурор остаточно відмовився від допиту зазначених свідків, а суд, з урахуванням змісту думки сторони захисту, яка фактично не заперечувала проти зміни обсягу доказів, що підлягають дослідженню в судовому провадженні, прийняв таку відмову.
Враховуючи закріплений ст. 26 КПК принцип диспозитивності, а також можливість зміни судом обсягу доказів, які будуть досліджуватися в судовому провадженні (ч. 2 ст. 349 цього Кодексу), задоволення судом клопотання сторони обвинувачення про відмову від допиту свідків не є порушенням вимог кримінального процесуального закону. Отже доводи касаційної скарги в цій частині є безпідставними.
Стосовно допиту свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , на чому, за версією захисника, наполягала сторона захисту, колегія суддів зазначає, що питання про їхній виклик вирішувалося в судовому засіданні 
місцевого суду 07 серпня 2019 року. В ході обговорення питання про доцільність та необхідність виклику вказаних осіб в судове засідання сторона захисту відмовилася від заявленого клопотання, проти чого не заперечували прокурор та потерпіла. Крім того, в судовому засіданні суду першої інстанції 22 січня 2020 року сторона захисту повідомила суд про відсутність клопотань про допит свідків.
Кримінальний процесуальний закон забезпечує реалізацію положень підпункту «d» п. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо забезпечення права кожного обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення. Водночас втілення цього права за ініціативою суду за відсутності дієвого волевиявлення сторони кримінального провадження в змісті відповідного клопотання про допит свідків (за його відсутності в цьому разі), не передбачене чинним процесуальним законом і суперечить загальним засадам кримінального провадження. 
Отже матеріали кримінального провадження не містять підстав для обґрунтованих тверджень щодо створення судом перешкод стороні захисту з реалізації права на допит свідків. Натомість за наслідками касаційного розгляду колегія суддів дійшла до висновку, що суд в цьому провадженні створив належні умови для реалізації сторонами кримінального провадження своїх процесуальних прав, зокрема права на допит свідків, реалізацію якого сторони здійснили на власний вільний розсуд згідно притаманного їм правового сумління та правосвідомості. 
Перевіривши доводи касаційної скарги сторони захисту щодо неналежної оцінки судами як доказу фотокопії паспорта громадянки України на ім`я ОСОБА_15 , колегія суддів 
не погоджується з твердженнями сторони захисту про її недопустимість.
При вирішенні питання про оцінку зазначеного доказу на предмет його допустимості суди першої та апеляційної інстанцій правильно виходили з приписів ст. 22 КПК, за якою кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, зокрема потерпілий згідно з п. 1 ч. 3 ст. 56 цього Кодексу має право подавати докази слідчому, прокурору, суду.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що фотокопії паспорта громадянки України на ім`я ОСОБА_15 , які знаходяться в матеріалах досудового розслідування, були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК. При ознайомленні 
з матеріалами досудового розслідування будь-яких заяв та клопотань від ОСОБА_8 та її захисника не надходило. 
В судовому засіданні прокурор заявив клопотання про долучення зазначеної фотокопії паспорта громадянки України на ім`я ОСОБА_15 , наданої потерпілою, до матеріалів провадження. Сторона захисту заперечувала проти долучення вказаної фотокопії до матеріалів провадження, але виключно з тих підстав, що така фотокопія вже наявна в цих матеріалах. Обґрунтованого клопотання про призначення судово-технічної експертизи стосовно дослідження відповідності змісту електронного документа, що зберігається на телефоні потерпілої, змісту наданої суду фотокопії паспорту, часу та місця фотофіксації, їх перевірки експертним шляхом, надання доступу до вмісту телефону чи його огляд, від сторони захисту не надходило. Підстав ставити під сумнів показання потерпілої щодо обставин кримінального провадження, на підтвердження яких нею надано вищезазначену фотокопію паспорта, судом не встановлено. Цей доказ суд дослідив безпосередньо, як того вимагає ст. 23 КПК, з дотриманням засади диспозитивності кримінального провадження (ст. 26 цього Кодексу), надав йому оцінку в сукупності, поєднанні та взаємозв`язку з іншими дослідженими доказами за правилами ст. 94 КПК. Зважаючи на наведене, колегія суддів погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про допустимість як доказу фотокопії паспорта громадянки України на ім`я ОСОБА_15 .
Посилання стороною захисту, в обґрунтування своїх доводів про недопустимість вищезазначеного доказу через невиконання судом свого обов`язку щодо залучення за власною ініціативою спеціаліста для перевірки експертним шляхом періоду часу та місця фотофіксації паспорту громадянки України на ім`я ОСОБА_15 , з огляду на зміст ст. 359 КПК, є безпідставним, оскільки порядок проведення експертизи за ухвалою суду визначений ст. 332 цього Кодексу, а в кримінальному провадженні відсутні підстави, визначені в ч. 2 цієї статті, щодо реалізації судом права своєю ухвалою доручити проведення експертизи за відсутності такого клопотання від сторін провадження.
На думку колегії суддів не вирішення судом питання щодо долі окремих речових доказів, про що йдеться в касаційній скарзі, не вплинуло на правильність висновків суду в цьому кримінальному провадженні стосовно доведеності винуватості засудженої, кримінально-правової кваліфікації вчиненого нею кримінального правопорушення, призначення їй покарання та не є тим істотним порушенням вимог КПК, що може бути підставою для скасування оскаржуваних судових рішень. Питання про повернення речей та предметів, які було вилучено органом досудового слідства в ході огляду місця події 12 жовтня 2015 року в кримінальному провадженні № 12015100050009447, може бути вирішено в цьому провадженні в порядку, передбаченому розділом VIII «Виконання судових рішень» КПК, за наявності для того підстав, передбачених кримінальним процесуальним законом.
Як передбачено ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги, проте наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Решта доводів касаційної скарги не містять посилань на істотні порушення вимог КПК, які є безумовними підставами для скасування судових рішень, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, за своїм змістом зводяться до оспорювання фактичних обставин, неповноти судового розгляду, що на підставі ст. 433 КПК не може бути предметом оцінки суду касаційної інстанції. Переконливих доводів на спростування висновків оскаржених судових рішень про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення у касаційній скарзі захисника не наведено.
Істотних порушень закону про кримінальну відповідальність та які могли бути беззаперечними підставами для скасування вироку місцевого суду і ухвали апеляційного суду відповідно до статей 412, 415 КПК, за результатами касаційного перегляду колегією суддів не встановлено. За таких обставин суд касаційної інстанції не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги захисника.
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 21 лютого 2020 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 24 червня 2020 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційну скаргу її захисника ОСОБА_6 – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_1                                             ОСОБА_2                                       ОСОБА_3