ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 320/2973/19                                                                       Суддя (судді) першої інстанції: Журавель В.О.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  23 грудня 2020 року                                                                                            м. Київ
          
Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі: 
головуючого судді                                        Кучми А.Ю., 
суддів                                                            Аліменка В.О., Безименної Н.В.
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державної податкової служби України на рішення Київського окружного адміністративного суду від 10 серпня 2020 року у справі за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України про визнання протиправною та скасування індивідуальної податкової консультації,-

В С Т А Н О В И Л А :
Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернувся з позовом до суду, в якому просить визнати протиправним та скасувати індивідуальну податкову консультацію відповідача, яка була надана позивачу листом від 22 травня 2019 р. № 2319/6/99-99-13-02-03-15.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що контролюючий орган безпідставно вказав у наданій йому індивідуальній податковій консультації про те, що особа, яка проводить незалежну професійну діяльність та одночасно здійснює підприємницьку діяльність зобов`язана перебувати на обліку і як адвокат та окремо як ФОП платник єдиного внеску, при цьому вести різний податковий облік та подавати до контролюючих органів різні види податкових декларацій та звітів. Вважає, що податкова консультація відповідача суперечить вимогам Податкового кодексу України та порушує права позивача, оскільки позивач здійснює виключно вид діяльності, який пов`язаний з професійним статусом адвоката, іншої господарської діяльності позивач не здійснює, у зв`язку з чим податкова консультація фактично передбачає додаткове податкове навантаження та подвійне оподаткування, тому підлягає скасуванню.
Відповідачем подано відзив на позовну заяву, в якому просить відмовити у задоволенні позову, зазначив, що платник єдиного внеску, визначений п 5 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» № 2464-VI, перебуваючи на обліку у контролюючому органів, зобов`язаний визначити базу нарахування єдиного внеску та сплатити суму внеску на те, що він одночасно є платником єдиного внеску фізичною особою-підприємцем, яка обрала спрощену систему оподаткування, а також вести окремий облік доходів/витрат, отриманих/понесених від провадження незалежної професійної діяльності і підприємницької діяльності, та здійснювати окремо розрахунки з бюджетом.
Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 10 серпня 2020 року адміністративний позов задоволено.
Не погоджуючись з судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та постановити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.
Апеляційну скаргу обґрунтовано тим, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, без повного з`ясування усіх фактичних обставин у справі. Апелянт вказує, що фізична особа-підприємець та особа, яка провадить незалежну професійну діяльність є різними платниками єдиного внеску та зобов`язані здійснювати окремо розрахунки з бюджетом.
Також апелянтом подано клопотання про заміну відповідача в порядку процесуального правонаступництва.
Згідно зі ст. 52 КАС України у разі вибуття або заміни сторони чи третьої особи у відносинах, щодо яких виник спір, суд допускає на будь-якій стадії судового процесу заміну відповідної сторони чи третьої особи її правонаступником. Усі дії, вчинені в адміністративному процесі до вступу правонаступника, обов`язкові для нього в такій самій мірі, у якій вони були б обов`язкові для особи, яку він замінив.
Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України № 537 від 19 червня 2019 року «Про утворення гідно з постановою Кабінету Міністрів України від 18 грудня 2018 року № 1200 «Про утворення Державної податкової служби України та Державної митної служби України» було утворено Державну податкову службу України та Державну митну службу України, реорганізувавши Державну фіскальну службу шляхом поділу. Водночас, установлено, що Державна податкова служба та Державна митна служба є правонаступниками прав та обов`язків реорганізованої Державної фіскальної служби у відповідних сферах діяльності.
Отже, колегія суддів вважає, що наявні підстави, які визначені ст. 52 КАС України, для здійснення заміни ДФС України на її правонаступника ДПС України.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду - без змін.
Згідно ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, позивач  зареєстрований як фізична особа-підприємець 02 січня 2019 року, перебуває на обліку у ГУ ДФС у Київській області як фізична особа-підприємець.
Основним видом діяльності (КВЕД) є: 69.10 - діяльність у сфері права; 69.20 - діяльність у сфері бухгалтерського обліку й аудиту; консультування з питань оподаткування; 70.22 - консультування з питань комерційної діяльності й керування; 74.90 - інша професійна, наукова та технічна діяльність.
Із 02 січня 2019 року позивач  перебуває на 3 групі спрощеної системи оподаткування, обліку та звітності.
Відповідно до свідоцтва серії КС № 7185/10 від 07 грудня 2018 року позивач має право на заняття адвокатською діяльністю на підставі рішення Ради адвокатів Київської області від 07 грудня 2018 року № 64.
Позивач зазначає, що після внесення відомостей про нього до Єдиного реєстру адвокатів України він подав заяву за формою 5-ОПП, після чого були внесені зміни до його облікових записів як платника податків - самозайнятої особи, про що отримав довідку форми №34-ОПП від 08.01.2019.
17 квітня 2019 року позивач звернувся до відповідача із зверненням на отримання індивідуальної податкової консультації в письмовій формі, в якому просив надати податкову консультацію із з наступних питань:
1) Чи зобов`язаний позивач, зареєстрований як фізична особа-підприємець, окремо ставати на податковий облік як особа, яка здійснює незалежну професійну діяльність?
2) Чи зобов`язаний позивач вести податковий облік та сплачувати податки, єдиний соціальний внесок окремо по фізичній особі-підприємцю та окремо по незалежній професійній діяльності, а саме адвокатській діяльності?
3) У випадку реєстрації як фізична особа-підприємець з ознакою провадження незалежної професійної діяльності, яким чином позивач зобов`язаний проводити податковий облік та які податки та збори сплачувати від здійснення адвокатської діяльності?
17 травня 2019 року відповідачем листом № 23007/6/99-99-05-02-03-15 продовжено строк розгляду звернення позивача.
22 травня 2019 року контролюючим органом надано податкову консультацію, яка оформлена листом № 2319/6/99-99-13-02-03-15. У ній позивача повідомлено, що платник єдиного внеску, визначений п 5 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» від 08 липня 2010 року № 2464-VI, перебуваючи на обліку у контролюючому органів, зобов`язаний визначити базу нарахування єдиного внеску та сплатити суму внеску на те, що він одночасно є платником єдиного внеску фізичною особою-підприємцем, яка обрала спрощену систему оподаткування, а також вести окремий облік доходів/витрат, отриманих/понесених від провадження незалежної професійної діяльності і підприємницької діяльності, та здійснювати окремо розрахунки з бюджетом. Консультація, окрім роз`яснення правових норм, також містила зазначення конкретних видів книг обліку, які необхідно вести позивачу, та конкретних декларацій, які йому слід подавати у ситуації, що склалася.
Не погоджуючись з наданою податковою консультацією, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом. 
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що індивідуальна податкова консультація не відповідає вимогам чинного законодавства.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Згідно з вимогами п.п. 191.1.28 п.191.1ст.191 Податкового кодексу України (далі - ПК України) до функцій контролюючого органу віднесено надання індивідуальних податкових консультацій, інформаційно-довідкових послуг з питань податкового та іншого законодавства, контроль за додержанням якого покладено на контролюючі органи.
Відповідно до вимог пп. 14.1.172-1 ПК України індивідуальна податкова консультація - роз`яснення контролюючого органу, надане платнику податків щодо практичного використання окремих норм податкового та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючий орган, та зареєстроване в єдиному реєстрі індивідуальних податкових консультацій.
Пунктом 52.1 ст.52 ПК України передбачено, що за зверненням платників податків контролюючі органи надають їм безоплатно індивідуальні податкові консультації з питань практичного застосування окремих норм податкового та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, протягом 25 календарних днів, що настають за днем отримання такого звернення даним контролюючим органом.
Індивідуальна податкова консультація має індивідуальний характер і може використовуватися виключно платником податків, якому надано таку консультацію (п. 52.2 ст. 52 ПК України).
За вибором платника податків індивідуальна податкова консультація надається в усній або письмовій формі. Індивідуальна податкова консультація, надана в письмовій формі, обов`язково повинна містити назву - податкова консультація, реєстраційний номер в єдиній базі індивідуальних податкових консультацій, опис питань, що порушуються платником податків, з урахуванням фактичних обставин, зазначених у зверненні платника податків, обґрунтування застосування норм законодавства та висновок з питань практичного використання таких норм законодавства (п. 52.3 ст. 52 ПК України).
Відповідно до вимог п. 53.2 ст. 53 ПК України платник податків може оскаржити до суду наказ про затвердження узагальнюючої податкової консультації або надану йому індивідуальну податкову консультацію як правовий акт індивідуальної дії, викладені в письмовій формі, які, на думку такого платника податків, суперечать нормам або змісту відповідного податку чи збору.
Скасування судом наказу про затвердження узагальнюючої податкової консультації або індивідуальної податкової консультації є підставою для надання нової податкової консультації з урахуванням висновків суду.
Статтею 13 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» унормовано, що адвокат, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально, є самозайнятою особою.
Відповідно до вимог п.п. 14.1.226 п.14.1 ст. 14 ПК України самозайнята особа - платник податку, який є фізичною особою-підприємцем або провадить незалежну професійну діяльність за умови, що така особа не є працівником в межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності.
Незалежна професійна діяльність - участь фізичної особи у науковій, літературній, артистичній, художній, освітній або викладацькій діяльності, діяльність лікарів, приватних нотаріусів, приватних виконавців, адвокатів, арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів), аудиторів, бухгалтерів, оцінщиків, інженерів чи архітекторів, особи, зайнятої релігійною (місіонерською) діяльністю, іншою подібною діяльністю за умови, що така особа не є працівником або фізичною особою - підприємцем та використовує найману працю не більш як чотирьох фізичних осіб.
Згідно з вимогами пунктів 63.1, 63.2 ст. 63 ПК України облік платників податків ведеться з метою створення умов для здійснення контролюючими органами контролю за правильністю нарахування, своєчасністю і повнотою сплати податків, нарахованих фінансових санкцій, дотримання податкового та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.
Взяттю на облік або реєстрації у контролюючих органах підлягають всі платники податків.
Взяття на облік у контролюючих органах юридичних осіб, їх відокремлених підрозділів, а також самозайнятих осіб здійснюється незалежно від наявності обов`язку щодо сплати того або іншого податку та збору.
Пунктом 63.5 ст. 63 ПК України визначено, що всі фізичні особи - платники податків та зборів реєструються у контролюючих органах шляхом включення відомостей про них до Державного реєстру фізичних осіб - платників податків у порядку, визначеному цим Кодексом.
Фізичні особи - підприємці та особи, які мають намір провадити незалежну професійну діяльність, підлягають взяттю на облік як самозайняті особи у контролюючих органах згідно з цим Кодексом.
Відповідно до вимогами п. 65.2 ст. 65 ПК України облік самозайнятих осіб здійснюється шляхом внесення до Державного реєстру фізичних осіб - платників податків (далі - Державний реєстр) записів про державну реєстрацію або припинення підприємницької діяльності, незалежної професійної діяльності, перереєстрацію, постановку на облік, зняття з обліку, внесення змін стосовно самозайнятої особи, а також вчинення інших дій, які передбачені Порядком обліку платників податків, зборів.
Згідно з вимогами п.п. 65.4.4 п. 65.4 ст. 65 ПК України контролюючий орган відмовляє в розгляді документів, поданих для взяття на облік особи, яка здійснює незалежну професійну діяльність, у разі коли фізична особа вже взята на облік як самозайнята особа.
Відповідно до вимог ч. 4 п. 6.7 Розділу VI Порядку обліку платників податків і зборів, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 09 грудня 2011 року № 1588, якщо фізична особа зареєстрована як підприємець та при цьому така особа провадить незалежну професійну діяльність, така фізична особа обліковується у контролюючих органах як фізична особа - підприємець з ознакою провадження незалежної професійної діяльності.
У такому разі фізична особа зобов`язана подати особисто (надіслати рекомендованим листом з описом вкладення) або через уповноважену особу до контролюючого органу за місцем свого постійного проживання заяву за формою № 5-ОПП з позначкою «Зміни» та копію документа, що підтверджує право фізичної особи на провадження незалежної професійної діяльності.
Відповідно до вимог  п. 178.1, п. 178.2 ст. 178  ПК України особи, які мають намір здійснювати незалежну професійну діяльність, зобов`язані стати на облік у контролюючих органах за місцем свого постійного проживання як самозайняті особи та отримати довідку про взяття на облік згідно із статтею 65 цього Кодексу. Доходи громадян, отримані протягом календарного року від провадження незалежної професійної діяльності, оподатковуються за ставкою, визначеною пунктом 167.1 статті 167 цього Кодексу.
Згідно з вимогами п. 2 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» № 2464-VI  (далі - Закон № 2464-VI ) єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування (далі - єдиний внесок) - консолідований страховий внесок, збір якого здійснюється до системи загальнообов`язкового державного соціального страхування в обов`язковому порядку та на регулярній основі з метою забезпечення захисту у випадках, передбачених законодавством, прав застрахованих осіб на отримання страхових виплат (послуг) за діючими видами загальнообов`язкового державного соціального страхування.
Пунктом 4, п. 5 ч. 1 ст. 4 Закону № 2464-VI платниками єдиного внеску є фізичні особи-підприємці, у тому числі ті, які обрали спрощену систему оподаткування, та особи, які провадять незалежну професійну діяльність, а саме наукову, літературну, артистичну, художню, освітню або викладацьку, а також медичну, юридичну практику, в тому числі адвокатську, нотаріальну діяльність, або особи, які провадять релігійну (місіонерську) діяльність, іншу подібну діяльність та отримують дохід від цієї діяльності.
Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 7 Закону № 2464-VI  єдиний внесок нараховується для фізичних осіб-підприємців, які обрали спрощену систему оподаткування, базою нарахування є сума, що визначається такими платниками самостійно для себе, але не більше максимальної величини бази нарахування єдиного внеску, встановленої Закону № 2464-VI. При цьому сума єдиного внеску не може бути меншою за розмір мінімального страхового внеску.
Згідно з вимогами ч. 5 ст. 8 Закону № 2464-VI  єдиний внесок для платників, зазначених у статті 4 цього Закону, тобто для осіб, що провадять незалежну професійну діяльність встановлюється у розмірі 22 відсотки до визначеної статтею 7цього Закону бази нарахування єдиного внеску.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду в рішенні від 02 вересня 2019 року у зразковій справі №520/3939/19 (адміністративне провадження №Пз/9901/10/19) Закон № 2464-VI не визначає такого платника єдиного внеску, як фізична особа-підприємець з ознакою провадження незалежної професійної діяльності. Фізична особа-підприємець та особа, яка провадить незалежну професійну діяльність, є різними платниками єдиного внеску. Статус фізичної особи-підприємця з ознакою провадження незалежної професійної діяльності та, як наслідок, порядок обліку та сплати єдиного внеску такою особою Закон № 2464-VI (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) не передбачає. За наявного існуючого правового регулювання взяття та перебування на обліку платника єдиного внеску фізичної особи-підприємця з ознакою провадження незалежної професійної діяльності не передбачено.
Відповідно до вимог п. 19 розділу IV Порядку формування та подання страхувальниками звіту щодо сум нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, затвердженого наказом Міністерства фінансів України № 435 від 14 квітня 2015 року особи, які провадять незалежну професійну діяльність, отримують дохід від цієї діяльності та одночасно є фізичними особами-підприємцями, формують та подають до органів доходів і зборів окремі Звіти відповідно до виду діяльності та обраної системи оподаткування.
Отже, що особа, яка провадить незалежну професійну діяльність, зокрема адвокатську, вважається самозайнятою особою і платником єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування лише при умові, що така особа не є найманим працівником в межах такої незалежної професійної діяльності і що вона отримує дохід саме від такої незалежної професійної діяльності.
Разом із тим, у наданій індивідуальній податковій консультації ДФС України дійшла висновку, що позивач зобов`язаний сплачувати ЄСВ одночасно і як фізична особа підприємець, і як особа, яка здійснює незалежну професійну діяльність.
В даному випадку буде мати місце подвійний облік ідентичної господарської діяльності, а відповідно і подвійне оподаткування, що суперечить принципам податкового законодавства.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах від 27 листопада 2019 року (справа № 160/3114/19), від 05 грудня 2019 року (справа № 260/358/19), від 23 січня 2020 року (справа № 480/4656/18).
Також колегія суддів враховує правову позицію Верховного Суду, викладену у постановах по справах №0440/5632/18 від 27 лютого 2020 року, №824/509/19-а від 05 березня 2020 року, №500/576/19 від 27 травня 2020 року.
За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що надана позивачу консультація суперечила вимогам чинного законодавства та спонукала його до ведення подвійного обліку, подання подвійної звітності тощо, тому прийнята контролюючим органом податкова консультація, яка викладена у листі від 22 травня 2019 року № 2319/6/99-99-13-02-03-15 є протиправною та підлягає скасуванню протиправною. 
Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .
Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 9 грудня 1994 року, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи
Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду є законним і обґрунтованим, ухваленим з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому підстав для його скасування не має.
Керуючись ст. ст. 242, 243, 251, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу Державної податкової служби України залишити без задоволення, а рішення Київського окружного адміністративного суду від 10 серпня 2020 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена в порядку та строки, встановлені ст.ст.  328,  329 КАС України.
Повний текст постанови виготовлено 23.12.2020.

Головуючий суддя:                                                                                        А.Ю. Кучма 

                                                                                                                          В.О. Аліменко

                                                                                                              Н.В. Безименна