СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" грудня 2020 р.                                                         Справа № 922/2069/20  

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Крестьянінов О.О., суддя Білоусова Я.О. , суддя  Шевель О.В. 
за участі секретаря судового засідання Ярітенко О.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Харківської місцевої прокуратури №5 Харківської області (вх. №2705 Х) на ухвалу господарського суду Харківської області від 23.09.2020 (ухвалу постановлено суддею Ольшанченко В.І. 23.09.2020 о 12:16 год. у приміщенні господарського суду Харківської області, повне судове рішення підписано 28.09.2020) у справі №922/2069/20
за позовом керівника Харківської місцевої прокуратури №5 Харківської області, м. Харків в інтересах держави, в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби, м. Харків
до 1) Мартинівської сільської ради Красноградського району Харківської області, Харківська область, с. Мартинівка
      2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Самар", м. Харків
про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету, визнання недійсним договору

ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою господарського суду Харківської області від 23.09.2020 у справі №922/2069/20 позов керівника Харківської місцевої прокуратури №5 Харківської області в інтересах держави, в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби до Мартинівської сільської ради Красноградського району Харківської області та Товариства з обмеженою відповідальністю "Самар" про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету, визнання недійсним договору залишено без розгляду.
Харківська місцева прокуратура №5 Харківської області звернулася до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення та неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати ухвалу господарського суду Харківської області від 23.09.2020 у справі №922/2069/20 про залишення без розгляду позовної заяви керівника Харківської місцевої прокуратури №5 Харківської області в інтересах держави, в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби до Мартинівської сільської ради Красноградського району Харківської області та ТОВ "Самар" про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору про закупівлю робіт, та передати справу на розгляд до суду першої інстанції. 
Прокурор зазначає, що звертаючись із позовною заявою в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби, він належним чином обґрунтував підстави представництва цих інтересів в суді. Окрім того, за твердженням заявника, з обставин справи вбачається неналежне здійснення вказаним державним органом покладених на нього законом обов`язків щодо захисту інтересів держави у сфері публічних закупівель. А тому, листом від 26.06.2020 Харківська місцева прокуратура №5 повідомила територіальний орган Держаудитслужби в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» про підготовку вказаної позовної заяви, а 30.06.2020 направила її до суду. 
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 09.11.2020 (колегія суддів у складі: головуючий суддя Крестьянінов О.О., суддя Фоміна В.О., суддя Шевель О.В.) поновлено Харківській місцевій прокуратурі №5 Харківської області строк на подання апеляційної скарги на ухвалу господарського суду Харківської області від 23.09.2020 у справі №922/2069/20; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Харківської місцевої прокуратури №5 Харківської області на ухвалу господарського суду Харківської області від 23.09.2020 у справі №922/2069/20; повідомлено учасників справи, що розгляд апеляційної скарги відбудеться 01.12.2019.
18.11.2020 від Мартинівської сільської ради Красноградського району Харківської області надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому вона просить залишити ухвалу без змін, а апеляційну скаргу без задоволення (вх.№11277).
19.11.2020 від ТОВ "Самар" надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому товариство просить залишити ухвалу без змін, а апеляційну скаргу без задоволення (вх.№11298).
Відповідно до розпорядження Східного апеляційного господарського суду щодо повторного автоматизованого розподілу справи та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.11.2020 у зв`язку з відпусткою судді Фоміної В.О. для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Крестьянінов О.О., суддя Шевель О.В., суддя Білоусова Я.О.
У судовому засіданні прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити.
Представники відповідачів проти доводів та вимог апеляційної скарги заперечувати та просили залишити її без задоволення, а ухвалу - без змін.
Представник позивача у судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, хоча був належним чином повідомлений про час, дату та місце судового засідання, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення. 
Дослідивши матеріали справи, перевіривши в межах доводів та вимог апеляційної скарги законність та обґрунтованість ухвали суду першої інстанції, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила таке.
У червні 2020 керівник Харківської місцевої прокуратури №5 Харківської області звернувся до господарського суду Харківської області з позовною заявою в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби до Мартинівської сільської ради Красноградського району Харківської області та ТОВ "Самар", в якій просив:
- визнати незаконним та скасувати рішення тендерного комітету Мартинівської сільської ради Красноградського району Харківської області про визнання переможцем відкритих торгів з закупівлі робіт з "капітального ремонту приміщень будинку культури в с. Мартинівка, вул. Центральна, 42, Красноградського району, Харківської області (код за ДК 021:2015:45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація") ТОВ "САМАР" протокол засідання тендерного комітету №12 від 15.04.2020, протокол засідання тендерного комітету №14 від 04.05.2020;
- визнати недійсним укладений за результатом відкритих торгів між Мартинівською сільською радою Красноградського району Харківської області та ТОВ "САМАР" договір про закупівлю робіт №9 від 30.04.2020 зі змінами від 04.05.2020 на суму 4349000,00 грн.
Позовні вимоги прокурор обґрунтовує тим, що ненадання тендерним комітетом Мартинівської сільської ради Красноградського району Харківської області належної оцінки тому факту, що тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам тендерної документації, за наявності відповідних порушень, призвело до прийняття необґрунтованого рішення про намір укласти договір з ТОВ "САМАР", внаслідок чого обмежено можливості інших учасників взяти участь у проведенні повторної закупівлі, що порушує принципи добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії та ефективності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, які визначені ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі". Сукупність дій та бездіяльності ТОВ "САМАР" та Мартинівської сільської ради призвела до порушення вимог ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" при визнанні ТОВ "САМАР" переможцем оскаржуваної процедури закупівлі та порушення вимог ст. 31 вказаного Закону, відповідно до якої замовник повинен був відмінити торги у зв`язку з відхиленням всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом. Рішення тендерного комітету Мартинівської сільської ради Красноградського району Харківської області про намір укласти договір з ТОВ "САМАР" прийнято з порушенням вимог установлених Законом України "Про публічні закупівлі", що тягне за собою визнання його незаконним та скасування. Як наслідок, процедура публічних закупівель фактично не відбулась, що свідчить про відсутність правових підстав для укладення та виконання спірного договору, у зв`язку з чим, останній підлягає визнанню недійсним як такий, що укладено з порушенням вимог законодавства.
Прокурор зазначає, що в даному випадку замовником обрано переможцем учасника, який не відповідає кваліфікаційним критеріям, що у свою чергу призведе до невідповідності ціни та якості робіт та у подальшому, призведе до надмірного витрачання коштів місцевого бюджету для здійснення капітального ремонту приміщень будинку культури в с. Мартинівка. За умов відміни замовником спірної тендерної закупівлі та проведення нової тендерної закупівлі Мартинівська сільська рада мала би можливість обрати переможцем учасника, який відповідав би усім зазначеним у тендерній документації кваліфікаційним критеріям, а також з найбільш вигідною ціновою пропозицією. 
Прокурор вказує, що захищати такі інтереси повинна Мартинівська сільська рада Красноградського району Харківської області, яка уповноважена реалізовувати компетенцію розпорядника коштів місцевого бюджету. Разом з цим, сільська рада не лише не здійснює такий захист, але й сама допустила порушення та є відповідачем за позовними вимогами. 
Крім того, відповідно до положень Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства в сфері закупівель, здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. 
Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, визначено, що реалізуючи державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель, Державна аудиторська служба України, яка є центральними органами виконавчої влади, та діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, має право звертатися до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Наказом Держаудитслужби України №23 від 02.06.2016 «Про затвердження положень про офіси Держаудитслужби та їх підрозділи», затверджено Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, який підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. Основним завданням Офісу є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Луганської, Полтавської, Сумської, Харківської областей. Повноваження Північно-східного офісу Держаудитслужби, визначені вказаним наказом, кореспондуються із Положенням про Державну аудиторську службу України. 
З огляду на викладене, прокурор вважає, що Північно-східний офіс Держаудитслужби є органом уповноваженим державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах на території Харківської області. Проте, Північно-східним офісом Держаудитслужби за результатом моніторингу процедури спірної закупівлі не вжито заходів цивільно-правового характеру щодо оскарження даної процедури та визнання недійсним договору про закупівлю робіт у судовому порядку, про що свідчить лист від 19.06.2020 за №20-31-26/3140, в якому Північно-східний офіс Держаудитслужби зазначав про необхідність вжиття заходів цивільно-правового характеру щодо проведеної замовником спірної процедури закупівлі робіт органами прокуратури. 
Також, прокурор зауважував, що місцевою прокуратурою в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» попередньо повідомлено відповідний територіальний орган Держаудитслужби про звернення до господарського суду Харківської області даною з позовною заявою.
Приймаючи оскаржувану ухвалу від 23.09.2020 суд першої інстанції зазначив, що Харківською місцевою прокуратурою №5 не дотримано обов`язкової процедури, передбаченої абзацом 3 частини 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру», відповідно до якої прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. 
Крім того, місцевий господарський суд встановив, що матеріали справи не містять належних і допустимих доказів того, що Північно-східний офіс Держаудитслужби України не може чи не бажає здійснювати захист інтересів держави та звертатися до суду з відповідним позовом до відповідачів, а сама по собі обставина не звернення суб`єкта владних повноважень з позовом протягом певного часового періоду, без з`ясування фактичного стану правовідносин між сторонами спору, не свідчить про неможливість виконання позивачем функцій із захисту інтересів держави. До того ж, прокурором не зазначено та не обґрунтовано в чому полягає порушення відповідачами прав та охоронюваних законом інтересів Північно-східного офісу Держаудитслужби. Суд зауважив, що формально пред`являючи позов в інтересах територіальної громади - Мартинівської сільської ради, прокурор не вказав її позивачем.
Відтак, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для звернення прокурора до суду в інтересах держави, у зв`язку з чим, залишив без розгляду позовну заяву відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 226 ГПК України.
Надаючи власну правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає таке.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Тобто імператив зазначеного конституційного положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу. Як підкреслив Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 01.04.2008 №4-рп/2008, неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої та судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.
Законом України від 02.06.2016 №1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)», який набрав чинності 30.09.2016, до Конституції України внесені зміни, а саме Конституцію доповнено статтею 131-1, пункт 3 частини першої якої передбачає, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Стаття 53 ГПК України встановлює, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.
Відповідно до частини четвертої статті 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VII, який набрав чинності 15.07.2015. Ця стаття визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина перша). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу (частина третя). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци перший - третій частини четвертої). У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження (частина сьома).
Системне тлумачення статті 53 Господарського процесуального кодексу України й абзацу першого частини третьої статті 23 Закону України «Про прокуратуру» дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 наведено такі правові висновки. 
Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.
Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
Частинами 1, 4 статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.
Відповідно до пункту 36 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.
Статтею 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель, який згідно із статтею 2 цього Закону є одним з головних завдань органу державного фінансового контролю, здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Відповідно до пункту 10 статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення), визначено що реалізуючи державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель, Державна аудиторська служба України, яка є центральним органом виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, має право звертатися до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Згідно з підпунктами 3, 4, 9 пункту 4 Положення, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема: перевірки державних закупівель та моніторингу закупівель; контролю, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вжиття в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.
Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).
Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень (аналогічний висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі №826/9672/17).
З урахуванням наведеного, Держаудитслужба є органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель (аналогічний висновок у подібних правовідносинах щодо визначення позивачем у справі офісу Держаудитслужби викладено у постановах Верховного Суду від 15.05.2019 у справі №911/1497/18 та від 30.07.2020 у справі №904/5598/18).
Враховуючи викладене, у Державної аудиторської служби України як центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, є повноваження щодо звернення до господарського суду з позовами про визнання недійсними договорів про закупівлю товарів (послуг) за державні кошти.
Наказом Держаудитслужби України №23 від 02.06.2016 «Про затвердження положень про офіси Держаудитслужби та їх підрозділи», затверджено Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, який підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. Основним завданням Офісу є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Луганської, Полтавської, Сумської, Харківської областей. Визначені вказаним наказом повноваження Північно-східного офісу Держаудитслужби кореспондуються із Положенням про Державну аудиторську службу України. 
З огляду на викладене, Північно-східний офіс Держаудитслужби є органом, уповноваженим державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах на території Харківської області.
На виконання ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор зобов`язаний був попередньо, до звернення до суду, повідомити про це орган уповноважений здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах - Державну аудиторську службу України (або його територіальний орган - Північно-східний офіс Держаудитслужби), який мав розглянути таке звернення та вжити заходів щодо захисту інтересів держави. Та лише не вжиття таких заходів у розумний строк з боку вказаного органу або немотивована відмова вжити такі заходи - є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності, і дають підстави прокурору для звернення з позовом до суду в інтересах держави.
На підтвердження обставин бездіяльності Північно-східного офісу Держаудитслужби прокурором до позову надано, зокрема:
- лист Харківської місцевої прокуратури №5 від 04.06.2020 №35-3602 вих.20, адресований зазначеному органу, про надання інформації та документів щодо проведених відкритих торгів із закупівлі товарів, робіт та послуг розпорядником бюджетних коштів Мартинівською сільською радою Красноградського району Харківської області за предметом закупівлі «Капітальний ремонт приміщень будинку культури в с. Мартинівка, вул. Центральна, 42, Красноградського району, Харківської області», код класифікатора предмета закупівлі ДК 021:2015:45453000-7-Капітальний ремонт і реставрація; 
-  відповідь Північно-східного офісу Держаудитслужби від 19.06.2020 за №21-31-26/3140 на запит Харківської місцевої прокуратури №5 від 04.06.2020 за №35-3602 вих. 20, в якій повідомлялось, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, оприлюдненої в інформаційно-телекомунікаційній системі Prozorro за номером UA-2020-03-06-000048-b, замовником в судовому порядку не оскаржувався; виявлені за наслідками моніторингу порушення не містять ознаки адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачене ч. 1 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення; Північно-східним офісом Держаудитсужби за результатами здійсненого моніторингу процедури закупівлі не вживались заходи щодо оскарження процедури закупівлі та визнання недійсним договору про закупівлю у судовому порядку. Також, орган Держаудитслужби просив вжити заходів цивільно-правового характеру щодо проведеної замовником процедури закупівлі робіт капітального ремонту приміщень будинку культури в с. Мартинівка, вул. Центральна, 42, Красноградського району, Харківської області, оприлюдненої на веб-порталі Prozorro за номером UA-2020-03-06-000048-b та повідомити про результати.
Разом з цим, колегія суддів зазначає, що надіслання Харківською місцевою прокуратурою №5 листа від 04.06.2020 за №35-3602 вих. 20 за своїм змістом не є зверненням у розумінні положень статті 23 Закону України "Про прокуратуру" (за відсутності відповідних доказів), а є повідомленням про можливі порушення чинного законодавства та запитом на отримання від позивача певної інформації.
Лист Північно - східного офісу Держаудитслужби від 19.06.2020 за №21-31-26/3140 не є безумовною підставою для звернення до суду прокурора в інтересах цього органу, оскільки цей доказ не свідчить про те, що уповноважений орган не може здійснювати захист інтересів держави та звертатися до суду з відповідним позовом, а сама по собі обставина не звернення з позовом протягом певного часового періоду не свідчить про неможливість виконання позивачем функцій із захисту інтересів держави.
Велика Палата Верховного Суду в постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 звернула увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.
З висновків Великої Палати Верховного Суду, викладених у підпунктах 76-81 вказаної постанови від 26.05.2020, слідує, що для підтвердження підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді у випадку, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган, достатнім є дотримання прокурором порядку повідомлення, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", та відсутність самостійного звернення компетентного органу до суду з позовом в інтересах держави протягом розумного строку після отримання такого повідомлення. 
Таке повідомлення за своїм характером має спонукати уповноважений орган до вчинення відповідних дій по вжиттю заходів щодо захисту інтересів держави. І лише явне немотивоване «ігнорування» цього повідомлення (попередження) вказаним органом або неналежне (не відповідно до закону) реагування на нього, дає підстави прокурору для самостійного (субсидіарного) вжиття заходів, зокрема, шляхом звернення до суду з позовом.
За матеріалами справи, прокурор 30.06.2020 звернувся до господарського суду з позовною заявою (вих. №35-128/20 від 30.06.2020). До позову надано копію повідомлення на адресу Північно-східного офісу Держаудитслужби згідно ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» від 26.06.2020 про намір звернутися до суду з позовною заявою. 
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що прокурором не надано доказів направлення (вручення) вказаного повідомлення Північно-східному офісу Держаудитслужби. При цьому, необхідно зазначити, що проставлений на повідомленні штамп вихідної кореспонденції Харківської місцевої прокуратури свідчить лише про внутрішню реєстрацію в прокуратурі відповідної документації, проте не підтверджує обставини фактичного її відправлення адресату.
Окрім того, самі дати повідомлення та позовної заяви не можуть об`єктивно свідчити, що прокурором було надано органу місцевого самоврядування розумний строк на розгляд повідомлення та вжиття відповідних заходів щодо захисту інтересів держави або надання мотивованої відповіді. 
Необхідно також звернути увагу, що за обставин даної справи не вбачається, що відповідний орган державної влади знаходився в умовах обмеження строками звернення до суду за захистом інтересів держави та втратив відповідні можливості.
За таких обставин, апеляційний господарський суд вважає, що фактично прокурор, передчасно звернувшись до суду, перебрав на себе функції органу, уповноваженого державою захищати відповідні інтереси, підмінивши при цьому його.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, не надав можливість Північно-східному офісу Держаудитслужби спростувати факт стверджуваного порушення або самостійно звернутись до суду з позовом в інтересах держави протягом розумного строку після отримання відповідного повідомлення, а тому не підтвердив підстав представництва інтересів держави в суді відповідно до положень статті 23 Закону України "Про прокуратуру".
З урахуванням викладеного, апеляційний господарський суд підтримує висновок суду першої інстанції про наявність підстав для залишення позову прокурора без розгляду на підставі п. 2 ч. 1 ст. 226 ГПК України. 

Проте, колегія суддів не може погодитися з позицією місцевого господарського суду щодо необхідності обґрунтування прокурором порушення з боку відповідачів прав та охоронюваних законом інтересів Північно-східного офісу Держаудитслужби.
Так, Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 зазначено, що господарсько-правовий спір між компетентним органом, в особі якого позов подано прокурором в інтересах держави, та відповідачем - не є спором між прокурором і відповідним органом, а також не є тим процесом, у якому розглядається обвинувачення прокурором посадових осіб відповідного органу у протиправній бездіяльності (п.42 постанови).
Згідно з п. 51 зазначеної постанови Верховного Суду у випадку звернення прокурора з позовом до суду в інтересах держави в особі компетентного органу фактичним позивачем є держава, і саме вона набуває процесуальної дієздатності і є учасником справи.
Таким чином, в обов`язки прокурора входить доведення обставин порушення відповідачами інтересів саме держави, а не державного органу, який має захищати ці інтереси.
Окрім того, апеляційний господарський суд не може вважати вірною позицію суду першої інстанції, що формально позов пред`явлено в інтересах територіальної громади в особі Мартинівської сільської ради, проте прокурором не залучено її в якості позивача.
Дійсно, прокурор, пред`являючи позов у вказаній справі, виходить з необхідності вирішення проблем державного значення за допомогою застосування механізму визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету Мартинівської сільської ради Красноградського району Харківської області про визнання переможцем відкритих торгів з закупівлі робіт ТОВ "САМАР" та визнання недійсним договору про закупівлю робіт №9 від 30.04.2020 зі змінами від 04.05.2020. При цьому, прокурор вказує, що його звернення до суду в цих спірних правовідносинах спрямоване саме на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно значимого питання щодо раціонального та ефективного використання коштів місцевого бюджету.
Проте, оскільки при цьому прокурор вбачає, що порушення процедури тендерної закупівлі були допущені, зокрема, з боку Мартинівської сільської ради, апеляційний господарський суд вважає вірним визначення вказаного органу в якості відповідача у даній справі, навіть за наявності у нього відповідних повноважень щодо захисту інтересів держави у даній сфері.
В цьому контексті колегія суддів вважає доцільним також послатися на положення п. 55 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, відповідно до якого компетентний орган може діяти в умовах конфлікту інтересів - коли порушення інтересів держави, про яке стверджує прокурор, може бути пов`язане з раніше вчиненими протиправними діями цього органу чи бездіяльністю.
Не зважаючи на вказані недоліки судового рішення, колегія суддів вважає, що вони не впливають на правильність висновків місцевого господарського суду про наявність підстав для залишення позову прокурора без розгляду.
Враховуючи, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення в цілому з додержанням норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку про залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення, а ухвали - без змін.
Керуючись статтями 269, 270, 275, 276, 281-284 ГПК України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу Харківської місцевої прокуратури №5 Харківської області залишити без задоволення.
Ухвалу господарського суду Харківської області від 23.09.2020 у справі №922/2069/20 залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження передбачені статтями 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України. 
Повний текст постанови складено   07.12.2020. 

Головуючий суддя                                                                    О.О. Крестьянінов

Суддя                                                                                           Я.О. Білоусова  

Суддя                                                                                           О.В. Шевель