П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

22 грудня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 420/9319/20	

 	Головуючий в 1 інстанції: Бжассо Н.В.                                                   Дата і місце ухвалення: 27.10.2020р., м. Одеса                                         	
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду 
у складі:
головуючого  –    Ступакової І.Г.
суддів             –    Бітова А.І.
–          Лук`янчук О.В.
                               при секретарі  –    Рябоконь Н.В.

           розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2020 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , ОСОБА_3 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача – Одеська обласна прокуратура, товариство з обмеженою відповідальністю «Трансбуд-Проект», товариство з обмеженою відповідальністю «Проектно-будівельна компанія «Альянс», про визнання протиправним та скасування дозволу на виконання будівельних робіт, -

В С Т А Н О В И Л А :

У вересні 2020 року ОСОБА_2 , ОСОБА_1 і ОСОБА_3 звернулися до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача – Одеська обласна прокуратура, товариство з обмеженою відповідальністю «Трансбуд-Проект», товариство з обмеженою відповідальністю «Проектно-будівельна компанія «Альянс», про визнання протиправним та скасування дозволу на виконання будівельних робіт №ОД 112193502992 від 16.12.2019р. на об`єкті «Нове будівництво багатоповерхового житлового будинку з вбудованими нежитловими приміщеннями та підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, Київський район, вул. Тульська, 110-112».
26.10.2020р. позивачі подали до суду першої інстанції заяву про застосування заходів забезпечення адміністративного позову, у відповідності до ст.152 КАС України, шляхом:
- зупинення дії дозволу Управління ДАБК Одеської міської ради на виконання будівельних робіт №ОД 112193502992 від 16.12.2019р. на об`єкті «Нове будівництво багатоповерхового житлового будинку з вбудованими нежитловими приміщеннями та підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, Київський район, вул. Тульська, 110-112» до набрання законної сили судовим рішенням в адміністративній справі №420/9319/20;
- заборони Одеській обласній прокуратурі, товариству з обмеженою відповідальністю «Трансбуд-Проект», товариству з обмеженою відповідальністю «Проектно-будівельна компанія «Альянс» та будь-яким іншим особам здійснювати підготовчі та/або будівельні роботи на земельних ділянках площею 0,0850 га (кадастровий номер 5110136900:20:036:0003), за адресою: АДРЕСА_1 , та площею 0,0850 га (кадастровий номер 5110136900:20:036:0002) за адресою: м. Одеса, вул. Тульська, 110, на підставі дозволу Управління ДАБК Одеської міської ради на виконання будівельних робіт №ОД 112193502992 від 16.12.2019р. на об`єкті «Нове будівництво багатоповерхового житлового будинку з вбудованими нежитловими приміщеннями та підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, Київський район, вул. Тульська, 110-112» до набрання законної сили судовим рішенням в адміністративній справі №420/9319/20.
Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2020 року в задоволенні заяви про забезпечення позову відмовлено.
Не погоджуючись з вказаною ухвалою, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи та неправильне застосування судом норм матеріального права і порушення норм процесуального права, просить скасувати ухвалу від 27.10.2020р. з прийняттям нового судового рішення – про задоволення заяви про забезпечення позову.
В своїй скарзі апелянт зазначає, що в матеріалах справи наявні докази, які свідчать про очевидні ознаки протиправності дозволу Управління ДАБК Одеської міської ради на виконання будівельних робіт №ОД 112193502992 від 16.12.2019р. та порушення вказаним рішенням відповідача прав та законних інтересів позивачів. Судом першої інстанції не враховано, що при зверненні з позовом до суду позивачі посилаються на численні порушення вимог містобудівного законодавства, допущені під час розробки проектної документації, наявність у ній недостовірних відомостей та неналежну її перевірку Управлінням ДАБК Одеської міської ради. Зведення у безпосередній близькості  до приватних садибних житлових будинків позивачів 17-ти поверхового житлового будинку спричиняє негативний техногенний вплив та пожежонебезпечну ситуацію, що явно суперечить вимогам законодавства у сфері містобудівної діяльності.
Також, апелянт посилається на те, що на етапі вирішення питання про забезпечення позову  суд не вирішує спір по суті, а лише встановлює наявність чи відсутність ознак протиправності  оскаржуваного рішення. В свою чергу, вжиття заходів забезпечення позову не призведе до безповоротного порушення прав забудовників, для яких вірогідність зупинення будівництва має бути передбачуваною та які зможуть безперешкодно продовжити будівництво  у разі прийняття рішення не на користь позивачів. 
Посилається апелянт і на те, що в аналогічній справі №420/7613/19, де позивач стверджував про очевидну протиправність дозволу на виконання будівельних робіт, Одеський окружний адміністративний суд  забезпечив позов шляхом зупинення дії дозволу Управління ДАБК Одеської міської ради на виконання будівельних робіт №ОД 112192452146 від 02.09.2019р. та заборони будь-яким особам здійснювати підготовчі та/або будівельні роботи  на підставі вказаного дозволу. Натомість, позивачам у даній справі відмовлено в задоволенні такої ж заяви. 
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Предметом спору у даній адміністративній справі є оскарження ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , ОСОБА_3 правомірності виданого Управлінням ДАБК Одеської міської ради дозволу на виконання будівельних робіт №ОД 112193502992 від 16.12.2019р. на об`єкті «Нове будівництво багатоповерхового житлового будинку з вбудованими нежитловими приміщеннями та підземним паркінгом за адресою: АДРЕСА_2 ».
В обґрунтування поданої заяви про забезпечення позову позивачі зазначили, що необхідність вжиття заходів забезпечення позову у вигляді зупинення дії дозволу на виконання будівельних робіт №ОД 112193502992 від 16.12.2019р.  зумовлена тим, що згідно висновку судового експерта Гончар Н.В. від 22.10.2020р. №109 проект «нове будівництво багатоповерхового житлового будинку з вбудованими нежитловими приміщеннями та підземним паркінгом за адресою: АДРЕСА_2 » не відповідає вимогам містобудівних умов та обмежень, виданих Департаментом архітектури та містобудування Одеської міської ради згідно з наказом № 01-06/198 від 08.08.2019р., чинним вимогам ДБН В.2.2-12:2019 та ДБН В.1.1-12:2014, а також, містить недостовірні відомості щодо висоти будівлі і розміщення на прилеглій до майданчика нового будівництва території виключно нежитлових будівель. Зазначене, за твердженнями позивачів, свідчить про очевидну протиправність спірного рішення відповідача, який належним чином не дослідив проектну документацію, що призвело до видачі дозволу в порушення вимог містобудівного законодавства. 
Також, заявники посилалися на те, що невжиття заходів забезпечення позову у вигляді зупинення будівельних робіт унеможливить подальший ефективний захист їх порушених прав та інтересів, оскільки продовження будівництва 17-поверхового будинку в умовах ущільненої малоповерхової садибної забудови вже призводить до пошкодження їх будинків.
Відмовляючи в задоволенні поданої заяви про забезпечення позову суд першої інстанції виходив з того, що у випадку забезпечення даного позову обраним позивачами шляхом з урахуванням наведених обґрунтувань, а саме: невідповідність проектної документації на будівництво вимогам містобудівних умов та обмежень та ДБН, суд фактично надасть оцінку оскаржуваному акту відповідача, що призведе до вирішення спору по суті, що не відповідає критеріям розумності, обґрунтованості і адекватності, збалансованості інтересів учасників спірних правовідносин та не відповідає меті запровадження інституту забезпечення позову в адміністративному судочинстві. За висновками суду першої інстанції, наданий представником позивачів висновок експерта від 22.10.2020р. №109 є одним із засобів доказування та не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 90 КАС України.
Суд першої інстанції не прийняв до уваги посилання ОСОБА_2 , ОСОБА_1 та ОСОБА_3 на існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивачів до вирішенні спору по суті, зазначивши, що наведені позивачами доводи та надані докази щодо утворення у належних їм на праві власності будинках тріщин не підтверджують наявності зв`язку між утвореними тріщинами та будівництвом об`єкту на підставі оскаржуваного дозволу Управління ДАБК Одеської міської ради.
Колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з такими висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.
Згідно ч.1, ч.2 ст.150 КАС України суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо: 1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або 2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.
Забезпечення адміністративного позову - це вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, до вирішення адміністративної справи визначених законом заходів задля створення можливості реального виконання у майбутньому судового рішення, якщо його буде прийнято на користь позивача (заявника).
Колегія суддів зазначає, що вищезазначені підстави є оціночними, а тому містять небезпеку застосування заходів забезпечення позову всупереч цілям цієї статті при формальному дотриманні її вимог. Необґрунтоване вжиття таких заходів може привести до негативних правових наслідків для позивача (заявника) та/чи відповідача, а також інших осіб, що не є сторонами провадження.
Тобто, інститут забезпечення адміністративного позову є однією з гарантій захисту прав, свобод та законних інтересів юридичних та фізичних осіб - позивачів в адміністративному процесі, механізмом, який покликаний забезпечити реальне та неухильне виконання судового рішення, прийнятого в адміністративній справі.
Забезпечення позову - це надання позивачеві тимчасової правової охорони його прав та інтересів, за захистом яких він звернувся до суду, до вирішення спору судом та набрання рішенням суду законної сили. Заходи забезпечення позову є втручанням суду у спірні правовідносини до вирішення спору по суті, тому вони повинні застосовуватися судом з підстав та в порядку, прямо передбаченому законом. Підстави для забезпечення позову повинні бути доведені відповідними доказами.
Інститут забезпечення позову є однією з гарантій захисту прав, свобод та законних інтересів юридичних та фізичних осіб - позивачів в адміністративному процесі, механізмом, який покликаний забезпечити реальне та неухильне виконання судового рішення прийнятого в адміністративній справі.
Водночас, заходи забезпечення мають бути вжиті лише в межах позовних вимог та бути адекватними та співмірними з позовними вимогами.
Співмірність передбачає співвідношення негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.
Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється судом, зокрема, з урахуванням співвідношення права (інтересу), про захист яких просить заявник, з правовими наслідками заборони відповідачеві вчиняти певні дії.
В той же час, Великою Палатою Верховного Суду у рішенні від 28.03.2018р. у справі №800/521/17 зазначено, що позов не може бути забезпечено таким способом, що фактично підмінює собою судове рішення у справі та вирішує позовні вимоги до розгляду справи по суті.
В питанні вжиття заходів забезпечення позову Верховний Суд сформував сталу правову позицію щодо застосування норм процесуального права, яка полягає в наступному: «Безумовно, рішення чи дії суб`єктів владних повноважень справляють певний вплив на суб`єктів господарювання. Такі рішення можуть завдавати шкоди і мати наслідки, які позивач оцінює негативно. Проте суд звертає увагу, що відповідно до статті 150 КАС зазначені обставини, навіть у разі їх доведення, не є підставами для застосування заходів забезпечення позову в адміністративній справі».
Такий правовий висновок міститься у постановах Верховного Суду від 10.04.2019р. у справі №826/16509/18, від 26.12.2019р. у справі № 640/13245/19 та від 20.03.2019р. у справі №826/14951/18.
Таким чином, навіть вказані заявником наявні ознаки протиправності оскаржуваного рішення є передчасними та не можуть вважатись підставою для вжиття заходів забезпечення позову, оскільки вони підлягають оцінці під час судового розгляду справи по суті вимог.
Щодо посилання позивачів на наявність очевидних ознак протиправності дозволу  Управління ДАБК Одеської міської ради на виконання будівельних робіт №ОД 112193502992 від 16.12.2019р. та порушення таким рішенням відповідача прав, свобод або їх інтересів, то колегія суддів зазначає, що  перевірка протиправності рішення можлива лише на підставі з`ясування фактичних обставин справи, а також оцінки належності, допустимості і достовірності як кожного доказу окремо, так і достатності та взаємного зв`язку доказів у їх сукупності під час судового розгляду справи на підставі позову, про забезпечення якого просять позивачі. Тобто, встановлення ознак протиправності оскаржуваного рішення є фактично вирішенням адміністративного спору по суті, що не відповідає меті застосування правового інституту забезпечення позову та є неприпустимим на даній стадії судового процесу.
У даному випадку, вирішення питання про забезпечення позову може трактуватись як передчасне вирішення спірних правовідносин, в той час, коли суд не здійснював дослідження та оцінку доказів та обставин, які стали підставою для прийняття оскаржуваного дозволу.
В силу вимог  Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»  саме орган держархбудконтролю відповідно до покладених на нього завдань приймає в експлуатацію закінчені будівництвом об`єкти та перевіряє їх відповідність вимогам законодавства.
Сама лише незгода позивачів із рішенням суб`єкта владних повноважень та звернення до суду з позовом про визнання його протиправним і скасування ще не є достатньою підставою для застосування судом заходів забезпечення позову. Підтвердження факту вчинення таких порушень чи спростування цієї обставини може бути з`ясоване виключно в процесі розгляду справи по суті заявлених позовних вимог.
При цьому, колегія суддів наголошує, що заходи забезпечення позову повинні обиратися судом з урахуванням дотримання балансу між правами та інтересами позивача, за захистом яких він звернувся, та наслідками впливу таких заходів на права та свободи заінтересованих осіб.
Так, принцип рівності сторін - один із складників концепції справедливого судового розгляду - передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом (рішення Європейського суду з прав людини «Кресс проти Франції»                             від 07.06.2001р.).
Крім того відповідно до Рекомендації про тимчасовий судовий захист                                          в адміністративних справах № R (89) 8 від 13.09.1989р., прийнятої Комітетом Міністрів Ради Європи, рішення про вжиття заходів тимчасового захисту може, зокрема, прийматися у разі, якщо виконання адміністративного акта може спричинити значну шкоду, відшкодування якої неминуче пов`язано з труднощами, і якщо на перший погляд наявні достатньо вагомі підстави для сумнівів у правомірності такого акта.
Таким чином, забезпечення адміністративного позову є крайнім заходом, оскільки вживається судом з метою охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних рішень, дій та бездіяльності з боку відповідача, щоб забезпечити                               в подальшому реальне та ефективне виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь позивача, у тому числі з метою запобігання потенційним труднощам у подальшому виконанні такого рішення.
В той же час, можливе настання негативних наслідків не є беззаперечним доказом для вжиття заходів забезпечення адміністративного позову. Суд здійснює захист реально порушених прав, а не тих, які ймовірно може бути порушено у майбутньому, про що зазначено у постанові Верховного Суду від 06 лютого 2019 року у справі №826/13306/18.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивачами, в обґрунтування доводів заяви про забезпечення позову, не наведено, в чому конкретно полягає існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди саме їх правам та інтересам до ухвалення рішення у даній адміністративній справі, а також не вказано обґрунтованих доводів щодо неможливості відновлення порушених прав у подальшому.  Позивачі не посилаються на жодні дійсно існуючі обставини, які б підтверджували існування реальної загрози невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову, а на гіпотетичні. 
При  вирішенні спірного питання колегія суддів, також, враховує, що зупинення дії дозволу Управління ДАБК Одеської міської ради на виконання будівельних робіт №ОД 112193502992 від 16.12.2019р. призведе до зупинення будівництва багатоквартирного житлового будинку з відповідними негативними наслідками як для замовника будівництва, так і для інвесторів та підрядних організацій, що, у свою чергу, не є співмірним із наслідками вжиття таких заходів по відношенню до невизначеного кола заінтересованих осіб до розгляду справи по суті.
А відтак, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції, що при зверненні з даною заявою про забезпечення позову позивачами не доведено наявності  підстав для забезпечення позову, передбачених статтею 150 КАС України.  
Колегія суддів не приймає до уваги посилання апелянта на забезпечення судом аналогічного позову у справі №420/7613/19 шляхом зупинення дії дозволу Управління ДАБК Одеської міської ради на виконання будівельних робіт №ОД 112192452146 від 02.09.2019р. та заборони будь-яким особам здійснювати підготовчі та/або будівельні роботи  на підставі вказаного дозволу, оскільки вирішення питання про наявність підстав для забезпечення позову вирішується у кожному конкретному випадку за наслідками оцінки судом доводів заявника, якими останній обґрунтовує подане клопотання.  
Колегією суддів встановлено, що забезпечуючи адміністративний позов у справі №420/7613/19 суд виходив з того, що здійснення будівництва на земельній ділянці площею 0,6844 га, розташованій за адресою: АДРЕСА_3 , кадастровий номер 5110137500:48:01:0010, супроводжуватиметься втручанням в навколишнє середовище прибережної захисної смуги, що беззаперечно свідчить про те, що відновлення попереднього стану земельної ділянки буде потребувати значних зусиль.
Інші доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 висновків суду не спростовують, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування ухвали суду від 27.10.2020р. колегія суддів не вбачає.
Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції - без змін.
Керуючись ст.ст. 150, 151, 308, 310, п.1 ч.1 ст.315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2020 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного тексту судового рішення.
Повний текст судового рішення виготовлений 22 грудня 2020 року.

Головуючий:                                                                                                                    І.Г. Ступакова

Судді:                                                                                                                                А.І. Бітов

                                                                                                                                        О.В. Лук`янчук