ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 жовтня 2020 року 
м. Київ
справа №640/183/19
адміністративне провадження №К/9901/3655/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Чиркіна С.М.,
суддів:                       Бевзенка В.М., Єзерова А. А.,
секретаря судового засідання: Грабовської Т.О.,
за участі представників: 
позивача: не з`явився,
відповідача: Святюк С.П., 
третьої особи: Барнацького П.С.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 28.01.2020 (головуючий суддя: Пилипенко О.Є., судді:        Беспалов О.О. та Глущенко Я.Б.) у справі № 640/183/19 за позовом Державної архітектурно-будівельної інспекції України до ОСОБА_1 , третя особа: Громадська організація «Вибір» про зобов`язання вчинити дії,
В С Т А Н О В И В:
У січні 2019 року Державна архітектурно-будівельна інспекція України (далі - ДАБІ України або позивач ) звернулася до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 або відповідач), третя особа: Громадська організація «Вибір» (далі - ГО «Вибір»), у якому просила зобов`язати ОСОБА_1 за власний рахунок здійснити знесення самовільно збудованого об`єкту будівництва за адресою: АДРЕСА_1 .
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем проводяться будівельні роботи з порушенням вимог ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських, міських сільських поселень» та за відсутності на те дозвільних документів, а тому таке будівництво підпадає під ознаки самочинного будівництва відповідно до статті 376 ЦК України та відповідно підлягає примусовому знесенню.
Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 19.09.2019 відмовлено у задоволенні адміністративного позову.
Приймаючи таке рішення, суд першої інстанції виходив з того, що у матеріалах справи відсутні відомості щодо відмови суб`єкта містобудування    у здійсненні перебудови об`єкта самочинного будівництва, як і відсутні докази того, що проведення такої перебудови є неможливим. Суд першої інстанції відзначив, що знесення самочинного будівництва як крайній захід можливий за умови, якщо цим будівництвом порушуються права третіх осіб, а перебудова не призведе до усунення їх порушених прав, а також у разі, якщо перебудова нерухомості відповідно до проекту або відповідно до норм і правил, визначених державними правилами та санітарними нормами неможлива, або якщо особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від такої перебудови. Отже, позивачем перед зверненням з таким позовом до суду мають бути використані усі передбачені законодавством України заходи реагування. В іншому випадку буде порушено принцип співмірності негативних наслідків від знесення з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів. З огляду на те, що позивачем не були вчинені дії з перевірки можливості здійснення перебудови об`єкта будівництва, суд першої інстанції дійшов висновку про передчасність заявленого позову. 
Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 28.01.2020 скасовано рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 19.09.2019 та ухвалено нове про задоволення позову.
Скасовуючи рішення суду першої інстанції та задовольняючи позов, суд апеляційної інстанції зазначив, що припис Департаменту ДАБІ у Львівській області № 60/2/17 від 01.02.2017 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів зі спливу трьох років з часу його винесення, залишається не виконаним, а відповідач не має наміру здійснювати перебудову та, відповідно, виконувати вимоги припису контролюючого органу.
Окремо суд апеляційної інстанції зазначив, що знесення нерухомості, збудованої з істотним відхиленням від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотним порушенням будівельних норм і правил (у тому числі за відсутності проекту), можливе лише за умови, що неможлива перебудова нерухомості відповідно до проекту або відповідно до норм і правил, визначених державними правилами та санітарними нормами, або якщо особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від такої перебудови.
Якщо технічна можливість перебудови об`єкта нерухомості відсутня або забудовник відмовляється від такої перебудови, суд, незалежно від поважності причин відмови, за позовом зазначених органів або особи, права чи інтереси якої порушено таким будівництвом, ухвалює рішення про знесення житлового будинку або іншого нерухомого майна.
Відмовою забудовника від перебудови слід вважати як його заяву про це, так і його дії чи бездіяльність щодо цього, вчинені до або після ухвалення рішення суду про зобов`язання здійснити перебудову.
Погодження забудовника на перебудову при розгляді справи про знесення самочинного будівництва за можливості перебудови, якщо це підтверджено, є підставою для відмови в позові лише тоді, коли рішення суду, яке набрало законної сили, про зобов`язання здійснити перебудову не виконано не з вини забудовника, про що державним виконавцем складено відповідний акт.
Не погодившись із судовим рішенням апеляційної інстанції, відповідач подала касаційну скаргу, у якій просила скасувати постанову суду апеляційної інстанції, а рішення суду першої інстанції залишити в силі. 
У своїй касаційній скарзі відповідач зазначає, що:
1) суд апеляційної інстанції самостійно посилається на необхідність встановлення обставини щодо можливості перебудувати спірний об`єкт, проте робить помилковий висновок, що відповідач відмовляється здійснити перебудову;
2) апеляційний суд посилається на судове рішення у справі № 813/2219/17 (справа про оскарження ОСОБА_1 рішень органів ДАБІ про скасування дозвільних документів на спірне будівництво) і зазначає, що таке рішення є підтвердженням відсутності дозвільних документів у відповідача на момент звернення інспекцією до суду з цим позовом. Таке твердження суду апеляційної інстанції вважає  помилковим, адже наразі справа № 813/2219/17 перебуває в Верховному Суді і кінцеве рішення у справі ще не прийнято;
3) ДАБІ не долучено до позову та під час розгляду справи доказів, які б дозволяли стверджувати про відмову відповідача перебудувати спірний об`єкт будівництва або про неможливість такої перебудови;
4) знесення спірного об`єкту будівництва буде порушенням права відповідача на приватну власність.
Ухвалою Верховного Суду від 06.02.2020 відкрито касаційне провадження у справі.
За результатами повторного автоматизованого розподілу, проведеного у зв`язку з ухваленням Вищою радою правосуддя рішення від 09.04.2020 № 923/0/15-20 «Про звільнення ОСОБА_2 з посади судді Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду у зв`язку з поданням заяви про відставку», визначений новий склад колегії суддів: головуючий суддя Чиркін С.М., судді: Бевзенко В.М., Єзеров А.А.
Позивач надав на адресу Верховного Суду відзив на касаційну скаргу, де зазначив, що суд апеляційної інстанції не допустив неправильного застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, а вимоги касаційної скарги є необґрунтованими.
Також позивач у відзиві на касаційну скаргу стверджує, що приписи про порушення містобудівного законодавства відповідачем не виконані, а тому у ДАБІ були законні повноваження на звернення з цим позовом до суду. На переконання позивача невиконання відповідного припису має наслідком знесення спірного об`єкта будівництва. Окремо позивач зазначив, що відповідач оскаржила зазначений припис в судовому порядку (справа № 813/2219/17), проте суд апеляційної інстанції їй відмовив, рішення набрало законної сили. Наголошує на тому, що відповідачем здійснювалося будівництво з порушенням ДБН.
Третя особа у відзиві на касаційну скаргу наводить аргументи аналогічні доводам позивача, просить Верховний Суд рішення суду апеляційної інстанції залишити без змін.
Ухвалою Верховного Суду від 20.05.2020 за клопотанням відповідача зупинено виконання постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 28.01.2020.
Відповідач неодноразово звертався до суду із клопотанням про пришвидшення розгляду справи. 
Ухвалою Верховного Суду від 31.07.2020 справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження відповідно до вимог статті 345 КАС України.
Ухвалою Верховного Суду від 11.08.2020 справу призначено до розгляду у відкрите судове засідання.
У судовому засіданні 09.09.2020 розгляд справи було відкладено на 30.09.2020.
30.09.2020 за клопотанням представника третьої особи, останньому був наданий час на ознайомлення із поданими відповідачем 17.09.2020 запереченнями та розгляд справи було відкладено на 07.10.2020.
Ухвалою Верховного Суду від 07.10.2020 відмовлено у задоволенні клопотань ДАБІ України та ГО «Вибір» про зупинення провадження у справі.
Представник відповідача у судовому засіданні підтримав доводи та вимоги касаційної скарги.
Позивач свого представника у судове засідання не направив, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.
13.03.2020 Кабінетом Міністрів України прийнято постанову № 218 «Про ліквідацію Державної архітектурно-будівельної інспекції та внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України» (далі - ПКМ № 218).
Згідно із пунктом 4 ПКМ № 218 Державна архітектурно-будівельна інспекція продовжує здійснювати повноваження та функції до завершення здійснення заходів з утворення Державної сервісної служби містобудування
Водночас, станом на день розгляду справи, позивач не припинений в результаті ліквідації (не ліквідований) у встановленому законодавством порядку.
Представник третьої особи у відкритому судовому засіданні заперечив проти вимог касаційної скарги та просив залишити оскаржуване судове рішення без змін.
Згідно із частиною 4 статті 344 КАС України неприбуття учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце касаційного розгляду, не перешкоджає судовому розгляду справи.  
З урахуванням зазначених обставин, а також приймаючи до уваги той факт, що позивач реалізував своє право на участь в касаційному розгляді справи шляхом направлення заперечень на касаційну скарги та був належним чином повідомлений про дату, час і місце касаційного розгляду, суд дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності представника позивача.  
Верховний Суд переглянув оскаржуване судове рішення у межах доводів касаційної скарги, з урахуванням вимог статті 341 КАС України з`ясував повноту фактичних обставин справи, встановлених судом, перевірив правильність застосування норм матеріального і процесуального права та встановив таке.
Судами попередніх інстанцій встановлено, що 01.02.2017 на підставі звернення Львівської обласної ГО «Вибір» від 03.01.2017 № 001 Департаментом ДАБІ у Львівській області було проведено перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил будівництва індивідуального житлового будинку з басейном на АДРЕСА_1, за результатами якої складено акт від 01.02.2017 № 60/17-пз.
В ході проведення заходів державного архітектурно-будівельного контролю встановлено порушення вимог пунктів 3.14, 3.32 ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень», а саме: будівництво проводиться в межах червоних ліній вул. Шевченка смт. Східниця Львівської області, зазначених в будівельному паспорті.
Судом апеляційної інстанції було встановлено, що посадовими особами позивача в ході позапланового заходу встановлено проведення будівництва  з порушенням пункту 3.25* ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень», а саме: будівництво проводиться на межі земельної ділянки зі сторони АДРЕСА_1 з недотриманням відстані до межі від найбільш виступаючої конструкції стіни 1 м.
На підставі зазначеного акту Департаментом ДАБІ у Львівській області складено припис від 01.02.2017 № 60/2/17 про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, яким від ОСОБА_1 вимагалося у 60-денний термін з дня його отримання усунути виявлені порушення з будівництва індивідуального житлового будинку з басейном в АДРЕСА_1 .
Разом з цим, 21.02.2017 Департаментом ДАБІ    у Львівській області на підставі наказу від 23.12.2016 № 992 було проведено перевірку діяльності відділу містобудування та архітектури Бориславської міської ради, за результатами якої складено акт № 1-мб/пл від 21.02.2017.
Під час перевірки встановлено і в акті відображено, що будівельний паспорт на будівництво індивідуального житлового будинку з басейном по АДРЕСА_1 від 11.04.2016 №27 (земельна ділянка - для будівництва і обслуговування житлового будинку) господарських будівель і споруд (присадибна ділянка) виданий Відділом та підписаний начальником Бумкетнер    Т.Б. з порушенням вимог пункту 3.19* ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських, міських сільських  поселень», пунктів 2.1, 2.2, 2.4 Порядку видачі будівельного паспорта забудови земельної ділянки, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України  від 05.07.2011 № 103 (далі - Порядок № 103) - на червоній лінії. 
Суд апеляційної інстанції наголосив, що за наслідками перевірки, проведеної позивачем 01 лютого 2017 року посадові особи Департаменту ДАБІ у Львівській області винесли припис № 60/2/17 від 01 лютого 2017 року про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, а саме порушень: п.3.14, п.3.32 ДБН 360-92: будівництво проводиться в межах червоних ліній вул. Шевченка в смт. Східниця, зазначених у будівельному паспорті; п.3.25 ДБН 360-92: будівництво проводиться на межі земельної ділянки зі сторони АДРЕСА_1 з недотриманням відстані до межі від найбільш виступаючої конструкції стіни 1м.
На підставі інформації, що зазначена в акті № 1-мб/пл, Департаментом ДАБІ у Львівській області прийнято рішення від 21.02.2017 про скасування будівельного паспорта забудови земельної ділянки на будівництво індивідуального житлового будинку з басейном по АДРЕСА_1 від 11.04.2016 № 27.
Надалі з метою перевірки виконання вимог припису від 01.02.2017 № 60/2/17 10.04.2017 позивачем було проведено перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, за результатами якої складено акт № 2/49.
За результатами перевірки виконання вимог припису 01.02.2017 № 60/2/17  Департаментом ДАБІ у Львівській області прийнято рішення від 11.04.2017 № 04/11-П про скасування реєстрації повідомлення про початок виконання будівельних робіт, зареєстрованого 20.04.2016 за № 062161601517, на об`єкт будівництва: «Будівництво індивідуального житлового будинку з басейном на вул. Т. Шевченко, 92 у смт. Східниця Львівської області».
На виконання зазначеного рішення було прийнято наказ від 11.04.2017 № 04/11-П, яким було скасовано реєстрацію повідомлення про початок виконання будівельних робіт    за № ЛВ 062161601517.
Посилаючись на неусунення суб`єктом містобудування порушень, виявлених перевіркою у добровільному порядку, позивач звернувся із цим позовом до суду із вимогою здійснити знесення самовільно збудованого об`єкту будівництва з адресою: вул. Шевченка, 92 в смт. Східниця Львівської області.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, Верховний Суд виходить з такого.
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Закон «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 № 3038-VI (далі - Закон № 3038-VI) встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.
Згідно з частиною  першою  статті  41 Закону № 3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Згідно із частиною 1 статті 38 Закону № 3038-VI у разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю видає особі, яка здійснила (здійснює) таке будівництво, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису.
У разі якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі, орган державного архітектурно-будівельного контролю подає позов до суду про знесення самочинно збудованого об`єкта та компенсацію витрат, пов`язаних з таким знесенням.
За рішенням суду самочинно збудований об`єкт підлягає знесенню з компенсацією витрат, пов`язаних із знесенням об`єкта, за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) таке самочинне будівництво. 
У разі неможливості виконання рішення суду особою, яка здійснила таке самочинне будівництво (смерть цієї особи, оголошення її померлою, визнання безвісно відсутньою, ліквідація чи визнання її банкрутом тощо), знесення самочинно збудованого об`єкта здійснюється за рішенням суду за рахунок коштів правонаступника або за рішенням органу місцевого самоврядування за рахунок коштів місцевого бюджету та в інших випадках, передбачених законодавством.
Відповідно до частини третьої статті 41 Закону № 3038-VI посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки у тому числі (…) мають право безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації; у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.
Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю затверджено Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553.
Відповідно до підпункту 3 пункту 11 Порядку № 553 посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право у тому числі (…) видавати обов`язкові для виконання приписи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил. 
Згідно з частиною  1 статті  9 Закону України «Про архітектурну діяльність» від 20.05.1999 № 687-XIV (у редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Закон № 687-XIV), будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об`єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом № 3038-VI.
Відповідно до частин першої, четвертої та сьомої статті 376 ЦК України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.
Якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок.
У разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов`язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову.
Якщо проведення такої перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво. Особа, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, зобов`язана відшкодувати витрати, пов`язані з приведенням земельної ділянки до попереднього стану.
Правовий порядок знесення будинку, будівлі, споруди, іншого нерухомого майно залежить від підстав, за якими його віднесено до об`єкта самочинного будівництва.
За змістом частини сьомої статті 376 ЦК України зобов`язання особи, яка здійснила будівництво, провести відповідну перебудову можливе лише у разі: (1) істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, (2) істотного порушення будівельних норм і правил.
Отже, у випадках, коли до суду з позовом про знесення самочинного будівництва звертається орган державного архітектурно-будівельного контролю, належить керуватися частиною сьомою статті 376 ЦК України та частиною першою статті 38 Закону № 3038-VI.
Водночас, положення статті 38 Закону № 3038-VI встановлюють перелік юридичних фактів, які обумовлюють виникнення у органу державного архітектурно-будівельного контролю повноваження на пред`явлення позову про знесення самочинно збудованого об`єкта та компенсації витрат, пов`язаних з таким знесенням.
Зокрема, пред`явленню органом державного архітектурно-будівельного контролю позову передують такі дії:
1) виявлення факту самочинного    будівництва    об`єкта;
2) визначення такого об`єкту як такого, що його перебудова з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, є неможливою;
3) внесення    припису    про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;
4) встановлення факту невиконання припису протягом встановленого строку.
Вказана позиція сформована Верховним Судом в постанові від 28.11.2018 у справі № 815/2311/15.
Отже, зверненню суб`єкта владних повноважень з позовом про зобов`язання знести самочинне будівництва передує саме наявність вищезазначених обставин.
Зміст наведених вище положень частини першої статті 38 Закону № 3038-VI у взаємозв`язку з нормами частини першої статті 41 цього ж Закону дає підстави для висновку про те, що в разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, орган державного архітектурно-будівельного контролю уповноважений видати    припис    про усунення порушень. Цей припис є обов`язковою передумовою для можливості контролюючого органу звернутися до суду на підставі частини першої статті 38 цього Закону у зв`язку з його невиконанням.
Вказаною нормою встановлено лише два способи усунення порушень у разі істотного відхилення від проекту, а саме: проведення перебудови або приведення об`єкта до попереднього стану.
Можливість перебудови і усунення наслідків самочинного будівництва перевіряється на стадії виконання припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів. Невиконання припису без поважних причин може свідчити про неможливість перебудови або небажання особи, яка здійснила самочинне будівництво, усувати його наслідки.
Водночас, визначальним та достатнім є встановлення у сукупності та послідовності фактів  здійснення відповідачем  будівництва без документів, що дають право на це, у тому числі  без належно затвердженого проекту та не виконання  вимоги зобов`язального припису, яким вимагалось усунути виявлені порушення.
Тягар доказування наявності перелічених  фактів та умов покладається на суб`єкта владних повноважень, що звертається до суду, проте  їх перевірка здійснюється судом.
Колегія суддів наголошує, що зверненню суб`єкта владних повноважень з адміністративним позовом про зобов`язання знести самочинне будівництва передує саме наявність вищезазначених обставин.
Проте, судом апеляційної інстанції всупереч вимогам статей 9, 77, 242 КАС України не надано правової оцінки умовам щодо визначення об`єкта самочинного будівництва таким, що його перебудова з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб є неможливою
Верховний Суд звертає увагу, що для правильного вирішення цього спору необхідно  встановити наявність або відсутність підстав, з якими чинне законодавством пов`язує можливість знесення самочинного будівництва. 
Як вже зазначено вище, розглядаючи справу, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли протилежних висновків.
Спори за позовами органів державного будівельного контролю про знесення самочинного будівництва неодноразово були предметом розгляду у Верховному Суді.
У постанові від 29.01.2020 (справа 822/2149/18) Верховний Суд у складі судової палати з розгляду справ щодо захисту соціальних прав Касаційного адміністративного суду сформував ряд ключових правових висновків щодо цієї категорії справ: 
1) можливість перебудови і усунення наслідків самочинного будівництва перевіряється на стадії виконання припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів. Невиконання припису без поважних причин може свідчити про неможливість перебудови або небажання особи, яка здійснила самочинне будівництво, усувати його наслідки.
2) в інших випадках самочинного будівництва, зокрема, (а) якщо нерухоме майно збудоване або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або (б) без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи (в) належно затвердженого проекту, стаття 376 ЦК України не ставить можливість знесення об`єкта самочинного будівництва в залежність від можливостей його перебудови. 
Натомість правове значення має позиція власника (користувача) земельної ділянки, а також дотримання прав інших осіб. Якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок (частина четверта статті 376 ЦК України). У такому  випадку знесення самочинного будівництва можливе без попереднього рішення суду про зобов`язання особи, яка здійснила будівництво, провести відповідну перебудову. Це є логічним та виправданим, оскільки такі види самочинного будівництва, безперечно, не можуть бути приведені до легітимного стану шляхом перебудови.
Окрім іншого, Верховний Суд у зазначеному рішенні дійшов висновку про відсутність підстав для відступу від висновків, викладених у постановах Верховного Суду за наслідками розгляду справ № 820/3183/16, № 813/6426/14, № 813/6284/14, № 814/2645/15, № 813/6423/14.
Таким чином, у постанові від 29.01.2020 (справа № 822/2149/18) Верховний Суд сформував правовий висновок про те, що обов`язковому (безальтернативному) знесенню об`єкт будівництва підлягає лише у випадках, якщо такий об`єкт побудовано на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети та/або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи.
В усіх інших випадках знесенню передує встановлення можливості перебудови об`єкта будівництва.
В контексті спірних правовідносин суд враховує, що відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» забудова присадибних, дачних і садових земельних ділянок може здійснюватися на підставі будівельного паспорта забудови земельної ділянки.
Будівельний паспорт визначає комплекс містобудівних та архітектурних вимог до розміщення і будівництва індивідуального (садибного) житлового будинку, садового, дачного будинку не вище двох поверхів (без урахування мансардного поверху) з площею до 300 квадратних метрів, господарських будівель і споруд, гаражів, елементів благоустрою та озеленення земельної ділянки.
На виконання статті 27 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» наказом Міністерства регіонального розвитку будівництва та житлово-комунального господарства України № 103 від 5 липня 2011 року розроблено та затверджено Порядок видачі будівельного паспорта забудови земельної ділянки (тут і далі - у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин; Порядок № 103), відповідно до пункту 2.1 якого видача будівельного паспорта здійснюється уповноваженим органом містобудування та архітектури безпосередньо через центри надання адміністративних послуг та/або через Єдиний державний портал адміністративних послуг.
Пунктом 2.4 Порядку №103 передбачено, що пакет документів для видачі будівельного паспорта або внесення змін до нього повертається уповноваженим органом містобудування та архітектури замовнику з таких підстав:
неподання повного пакета документів, визначених пунктом 2.1 або 2.2 цього розділу;
невідповідність намірів забудови земельної ділянки вимогам містобудівної документації на місцевому рівні, детальним планам територій, планувальним рішенням проектів садівницьких та дачних товариств, державним будівельним нормам, стандартам і правилам.
Згідно із пунктом 2.9 Порядку №103 до складу будівельного паспорта входять пакет документів, наданий замовником відповідно до пунктів 2.1, 2.2 цього розділу, схема забудови земельної ділянки, наведена у додатку 3 до цього Порядку, пам`ятка замовнику індивідуального будівництва.
Зі змісту наведених правових норм вбачається, що уповноважений орган, отримавши заяву разом із пакетом документів для надання будівельного паспорту, має перевірити подані документи, надати їм оцінку та визначити відповідність вимогам містобудівної документації на місцевому рівні, детальним планам територій, планувальним рішенням проектів садівницьких та дачних товариств, державним будівельним нормам, стандартам і правилам. На підставі такої оцінки уповноважений орган приймає одне з рішень: про надання будівельного паспорта, про повернення документів з підстав, визначених Порядком № 103. Відповідне рішення приймається протягом десяти робочих днів з дня надходження пакета документів та має бути належним чином мотивоване. До виданого будівельного паспорта також можуть вноситися зміни на підставі заяви зацікавленої особи з підстав, визначених Порядком № 103.
У справі, що розглядається, суди встановили, що:
а) спірний об`єкт будівництва зведено на земельній ділянці, що належить відповідачу на праві власності;
б) перед початком будівництва відповідачем отримано будівельний паспорт від 11.04.2016 на будівництво індивідуального житлового будинку з басейном на АДРЕСА_1 та подано відповідну декларацію про початок будівельних робіт.
Отже, отриманню відповідачем визначених законодавством документів необхідних для забудови земельної ділянки передувала їх перевірка уповноваженими особами суб`єкта владних повноважень. 
На момент проведення перевірки всі зазначені документи були чинні та ніким не оспорювались. Тобто, на початковому етапі спірне будівництво не може вважатися самочинним, що сторонами не заперечується. Таким чином, «безальтернативний» варіант знесення, зазначений вище, в цьому випадку не може бути  застосований.
Суд апеляційної інстанції прийняв до уваги, що   ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Державної архітектурно-будівельної інспекції України в особі Департаменту ДАБІ у Львівській області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача, Бориславської міської ради, в якому (з урахуванням заяви про зміну позовних вимог) просила:
визнати протиправними дії Департаменту ДАБІ у Львівській області щодо проведення 01.02.2017 перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил будівництва індивідуального житлового будинку з басейном по АДРЕСА_1;
визнати протиправним і скасувати припис Департаменту ДАБІ у Львівській області № 60/2/17 від 01.02.2017 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил;
визнати протиправним і скасувати рішення Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Львівській області від 21.02.2017 про скасування дії будівельного паспорта забудови земельної ділянки від 11.04.2016 №27;
визнати протиправним і скасувати наказ Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Львівській області № 04/11-П від 11.04.2017 про скасування реєстрації повідомлення про початок виконання будівельних робіт;
зобов`язати Департамент         ДАБІ у Львівській області внести інформацію про скасування наказу від № 04/11-П від 11.04.2017 шляхом відновлення запису про реєстрацію повідомлення про початок будівельних робіт від 20.04.2016 за №ЛВ062161601517.
Постановою Львівського окружного адміністративного суду від 10.11.2017 у справі №813/2219/17 позов задоволено частково: 
визнано протиправними дії Департаменту ДАБІ у Львівській області щодо проведення 01.02.2017 перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил будівництва індивідуального житлового будинку з басейном по АДРЕСА_1; 
визнано протиправним і скасовано припис Департаменту ДАБІ у Львівській області № 60/2/17 від 01.02.2017 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; 
визнано протиправним і скасовано рішення Департаменту ДАБІ у Львівській області від 21.02.2017 про скасування дії будівельного паспорта забудови земельної ділянки від 11.04.2016 № 27; 
визнано протиправним і скасовано наказ Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Львівській області № 04/11-П від 11.04.2016 про скасування реєстрації повідомлення про початок виконання будівельних робіт. 
У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 07.02.2018 постанову Львівського окружного адміністративного суду від 10.11.2017 у справі № 813/2219/17 скасовано та прийнято нове рішення про відмову у задоволенні позову.
За таких обставин суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що припис Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Львівській області № 60/2/17 від 01.02.2017 на час розгляду даної адміністративної справи був чинним. 
Проте, суд апеляційної інстанції, у справі № 640/183/19, не врахував, що відповідач почала будувати спірний об`єкт на власній земельній ділянці за наявності дозвільних документів (тобто у законний спосіб). Після встановлення органами контролю певних порушень під час ведення будівництва та анулювання відповідних дозвільних документів, ОСОБА_1 оскаржила рішення про анулювання дозвільних документів до суду.
Отже, відповідно до вимог зазначеної норми для задоволення позову у цій справі необхідно наявність таких фактів як неможливість перебудови об`єкту або відмова особи, яка здійснила самочинне будівництво, від такої перебудови, проте у цій справі зазначені обставини не встановлювались.
Твердження суду апеляційної інстанції про той факт, що припис Департаменту ДАБІ у Львівській області від 01.02.2017 № 60/2/17 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів на даний час, тобто зі спливу трьох років з часу його винесення, залишається не виконаним, а відповідно до наявних матеріалів фото-фіксації, з моменту винесення припису та станом на сьогоднішній день відповідач не має наміру здійснювати перебудову, колегія суддів вважає недостатнім з огляду на таке.
Зазначений припис оскаржується відповідачем в судовому порядку (що очевидно виключає можливість його добровільного виконання до набрання судовим рішенням у відповідній справі законної сили (постанова Львівського апеляційного адміністративного суду у справі щодо оскарження зазначеного припису прийнята 07.02.2018)) та позивачем не з`ясовувалась можливість перевірки. 
Суд першої інстанції вірно зазначив, що знесення самочинного будівництва є крайньою мірою, яка передбачена законом, і можливе лише тоді, коли використано усі передбачені законодавством України заходи щодо реагування та притягнення винної особи до відповідальності.
Верховний Суд враховує, що з моменту перевірки (2017 рік) по день подання цього позову (березень 2019 року) дійсно пройшов тривалий час і припис Департаменту ДАБІ у Львівській області від 01.02.2017 № 60/2/17 наразі відповідачем не виконаний. 
Важливим є те, що після отримання зазначеного судового рішення ДАБІ не вчинило дій з метою перевірки фактичного стану об`єкту будівництва та не з`ясовало думки відповідача,  а також технічної можливості  перебудови об`єкту і приведення його у відповідність до вимог ДБН 36-92** «Містобудування. Планування і забудова міських, міських сільських поселень». Тобто, фактично позивач не з`ясовував факт  можливості/неможливості перебудови спірного об`єкту.
Водночас, судом апеляційної інстанції при розгляді цієї справи не встановлено наявності доказів, які б дозволяли стверджувати про відсутність можливості перебудувати спірний об`єкт будівництва. Не зазначив про такі докази і позивач під час розгляду справи та у відзиві на касаційну скаргу.
Відповідно до частини першої статті 4 Закону № 3038-VI об`єктами містобудування на місцевому рівні є планувальна організація території населеного пункту, його частини (групи земельних ділянок) зі спільною планувальною структурою, об`ємно-просторовим рішенням, інженерно-транспортною інфраструктурою, комплексом об`єктів будівництва, що визначаються відповідно до:
у населених пунктах - меж населених пунктів, їх функціональних зон (селищної, промислової тощо), житлових районів, мікрорайонів (кварталів), приміських зон відповідно до містобудівної документації на місцевому рівні;
за межами населених пунктів - меж приміських зон, а також функціональних зон відповідно до містобудівної документації на регіональному рівні.
Об`єктами будівництва є будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси та частини, лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури.
Відповідно до Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» 3038-VI червоні лінії - визначені в містобудівній документації щодо пунктів геодезичної мережі межі існуючих та запроектованих вулиць, доріг, майданів, які розділяють території забудови та території іншого призначення.
Червона лінія забудови визначається як межа, що відділяє території загального користування від ділянок землі, відведених під забудову.
Наказом  Державного комітету містобудування від 17.04.1992 N 44 затверджені державні будівельні норми «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень ДБН 360-92**». 
Відповідно до пункту 3.14 ДБН 360-92 житлові будинки з квартирами на перших поверхах треба розміщувати, як правило, з відступом від червоних ліній. По червоній лінії допускається розміщувати житлові будинки з вбудованими у перші поверхи приміщеннями громадського призначення, а на житлових вулицях в умовах реконструкції забудови, яка склалася, - житлові будинки з квартирами на перших поверхах тільки як виняток. 
За приписами  пункту 3.32 ДБН 360-92 житлові будинки слід розміщувати з відступом від червоних ліній вулиць: магістральних - не менше 6 м, житлових - не менше 3 м. Територія між червоною лінією і лінією забудови одно-, двоквартирних і блокованих будинків із земельними ділянками біля квартир входить до загальної площі ділянки.
Відповідно до п.3.25 ДБН 360-92 протипожежні розриви між будинками або окремо розташованими господарськими будівлями відповідно до ступеня їх вогнестійкості, а також віддаленість ємкостей горючої рідини на присадибній ділянці (при опаленні будинків рідким паливом) слід приймати відповідно до протипожежних вимог.
Для догляду за будівлями і здійснення їх поточного ремонту відстань до межі сусідньої ділянки від найбільш виступної конструкції стіни треба приймати не менше 1,0 м. Водночас повинно бути забезпечене влаштування необхідних інженерно-технічних заходів, що запобігатимуть стіканню атмосферних опадів з покрівель та карнизів будівель на територію суміжних ділянок.
Перевіркою було встановлено, що будівництво об`єкта здійснено в межах червоних ліній, якими фактично є межі вулиць, доріг, майданів. Таке формулювання не свідчить про вихід відповідачем  за межі червоних ліній, та відведеної для цих цілей земельної ділянки. 
Колегія суддів звертає увагу, що відсутність факту виконання ОСОБА_1 вимог припису не може бути єдиною підставою для задоволення позову за відсутності сукупності інших обставин.
Суд, виконуючи вимоги частини другої статті 2 КАС України, зобов`язаний перевірити, чи прийняте таке рішення у тому числі (…)     на    підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та    законами    України,  обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають    значення    для прийняття рішення (вчинення дії), з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій    дискримінації, пропорційно. 
Водночас, в цьому випадку обставина можливості/неможливості перебудови спірного об`єкта є ключовою, оскільки на початку будівництва ОСОБА_1 мала всі дозвільні документи, а анульовані вони вже після початку будівництва через порушення ДБН які в свою чергу були легалізовані уповноваженим суб`єктом владних повноважень у будівельному паспорті.
Само по собі порушення відповідачем пунктів 3.14, 3.32 ДБН 360-92** в частині  будівництва в межах червоних ліній вул. Шевченка в смт. Східниця, зазначених у будівельному паспорті; пункту 3.25 ДБН 360-92** з недотриманням відстані до межі від найбільш виступаючої конструкції стіни 1м. не є беззастережним фактом неможливості перебудови, оскільки позивачем взагалі не з`ясовувалась  можливість перебудови,у тому числі під час проведення перевірки. 
Також важливим є те, що під час розгляду справи № 813/2219/17 (яку суд апеляційної інстанції у цій справі взяв до уваги як преюдицію) суд апеляційної інстанції дійшов висновку про законність твердження ДАБІ, що будівельний паспорт від 11.04.2016 №27 на будівництво індивідуального житлового будинку з басейном по АДРЕСА_1 виданий з порушенням п.3.19 ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень», п.2.1, п.2.2 Порядку №103 - на червоній лінії. Проте  зазначене судове рішення не містить висновку, яка частина спірного об`єкта будівництва перетинається з червоними лініями по АДРЕСА_1 , оскільки судами зазначено, що будівництво здійснено в межах червоних ліній.  Зазначене додатково підтверджує той факт, що в цьому випадку перед зверненням до суду з цим позовом суб`єкт владних повноважень мав перевірити позицію позивача в контексті  можливості  перебудови спірного об`єкту будівництва.
Визначальною та відмінною ознакою цієї справи є те, що в межах цього позову позивач просить «зобов`язати відповідача за власний рахунок здійснити знесення самовільно збудованого об`єкту будівництва за адресою: АДРЕСА_1 ». Водночас, як вже зазначено вище, очевидно не весь об`єкт «будівництво індивідуального житлового будинку з басейном на АДРЕСА_1 » знаходиться в межах червоних ліній АДРЕСА_2 , про що позивачу було достеменно відомо на час подання цього позову.
З цього приводу Верховний Суд вважає за необхідне також зазначити, що відповідно до положень статті 5 КАС України суб`єкти владних повноважень мають право звернутися до адміністративного суду виключно у випадках, визначених Конституцією та законами України.
Відповідно до приписів статті 160 КАС України в позовній заяві, серед іншого, зазначається зміст позовних вимог і виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги.
За змістом статті 9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Буквальний аналіз зазначеної норми свідчить, що вихід за межі позовних вимог можливий лише для ефективного захисту прав, свобод, інтересів від порушень з боку суб`єктів владних повноважень, а в інших випадках позов повинен бути розглянутий виключно в межах позовних вимог.
Колегія суддів звертає увагу, що в цьому випадку відсутні передбачені процесуальним законом підстави для виходу за межі позовних вимог, а тому Суд позбавлений можливості самостійно встановити, яка частина об`єкту будівництва за адресою: АДРЕСА_1 підлягає перебудові/знесенню.
Верховний Суд вважає обґрунтованим твердження суду першої інстанції, що наразі позов про знесення об`єкту будівництва за адресою: АДРЕСА_1 подано передчасно, а тому підстави для його задоволення - відсутні.
За таких встановлених судами обставин  та правового регулювання факт наявності/відсутності порушень ДБН під час здійснення будівництва не має визначального значення для вирішення цього позову, оскільки в даному випадку будівництво було розпочату на земельній ділянці відведеній для цілей будівництва та за наявності необхідних для цього документів, водночас позивачем не дотримана в повному обсязі процедура звернення до суду з позовом про знесення об`єкту будівництва та не визначено яка частина будівлі споруджена із порушеннями та підлягає знесенню.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову, проте не в повному обсязі навів мотиви свого рішення, водночас суд апеляційної інстанції помилково скасував законне і обґрунтоване рішення суду першої інстанції.
Відповідно до частини першої статті 352 КАС України    суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що постанова суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню із залишенням в силі постанови суду першої інстанції з урахуванням мотивів наведених Верховним Судом. 
В порядку, визначеному статтею 375 КАС України,  ухвалою Верховного Суду  від 20 травня 2020 року, було задоволено клопотання ОСОБА_1 про зупинення виконання постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 28.01.2020 у справі № 640/183/19.
Згідно із частиною 3 статті 375 КАС України суд касаційної інстанції у постанові за результатами перегляду оскаржуваного судового рішення вирішує питання про поновлення його виконання (дії). Враховуючи висновок Верховного Суду про необхідність скасування постанови суду апеляційної інстанції відсутні підстави для поновлення виконання рішення зазначеного рішення. 
Питання щодо судових витрат не вирішується у зв`язку з їх відсутністю. 
Керуючись статтями    344, 352, 355,    356 КАС України, Суд
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 28.01.2020 у справі №640/183/19 скасувати.
Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 19.09.2019 у справі №640/183/19 залишити в силі, змінивши мотивувальну частину з урахуванням висновків, викладених у цій постанові Верховного Суду.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.
Судді Верховного Суду:                                                        С. М. Чиркін
                                                                                                В. М. Бевзенко 
                                                                                             А. А. Єзеров         
Повний текст постанови виготовлено та підписано 12.10.2020.