ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"01" жовтня 2020 р.           Справа№ 910/14801/19
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Скрипки  І.М.
суддів:            Михальської Ю.Б. 
          Тищенко А.І. 
 
при секретарі судового засідання Довбні А.Л.
за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання від 01.10.2020
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу Міністерства оборони України на рішення Господарського суду міста Києва від 09.06.2020 (повний текст складено 24.06.2020)
у справі №910/14801/19 (суддя Бондаренко Г.П.) 
за позовом Міністерства оборони України
до Товариства з обмеженою відповідальністю “МАСТЕР ЕНЕРГІЯ”
про стягнення пені у розмірі 18 424,80 грн. за порушення умов договору від 28.11.2018 №286/2/18/168
за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю “МАСТЕР ЕНЕРГІЯ” 
до Міністерства оборони України 
про стягнення 115589, 25 грн. суми забезпечення за договором № 286/2/18/168 від 28.11.2018
В судовому засіданні 01.10.2020 відповідно до ст.ст. 240, 283 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частину постанови.
                                                                       ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог

У жовтні 2019 Міністерство оборони України звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю “МАСТЕР ЕНЕРГІЯ” про стягнення 18 424,80 грн. пені за порушення умов договору №286/2/18/168 від 28.11.2018 про поставку товарів для державних потреб.
Позов обґрунтований простроченням виконання відповідачем своїх зобов`язань за договором про поставку товарів для державних потреб (за кошти Державного бюджету України) №286/2/18/168 від 28.11.2018, за що йому нараховано 18 424, 80 грн. пені.

У грудні 2019 Товариство з обмеженою відповідальністю “МАСТЕР ЕНЕРГІЯ” звернулось до Господарського суду міста Києва з зустрічним позовом до Міністерства оборони України про стягнення 115589, 25 грн. забезпечення за договором №286/2/18/168 від 28.11.2018.
Зустрічний позов обґрунтований виконанням позивачем всіх зобов`язань за договором та наявністю підстав згідно п. 11.4 договору для повернення Міністерством оборони України суми забезпечення за договором.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 09.06.2020 у справі №910/14801/19 у задоволенні позову Міністерства оборони України до Товариства з обмеженою відповідальністю “МАСТЕР ЕНЕРГІЯ” про стягнення пені у розмірі 18 424,80 грн. за порушення умов договору відмовлено.
Судові витрати по сплаті судового збору за подання первісного позову покладено на Міністерство оборони України.
Зустрічний позов Товариства з обмеженою відповідальністю “МАСТЕР ЕНЕРГІЯ” до Міністерства оборони України про стягнення 115 589, 25 грн. суми забезпечення за договором задоволено.
Стягнуто з Міністерства оборони України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “МАСТЕР ЕНЕРГІЯ” 115 589,25 грн. суми забезпечення за договором та 1 921,00 грн. судового збору за подання зустрічного позову.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач за первісним позовом 14.07.2020 звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове про задоволення первісного позову та відмову в зустрічному позові.
Апеляційна скарга обґрунтована порушенням судом норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права.
Апелянт не погоджується з висновками суду щодо відмови у задоволенні первісного позову, вказуючи, що судом не надано належної оцінки фактичним обставинам справи, оскільки фактично строк поставки був скорочений до 7 днів, а прострочення постачання товару відбулось від 1 до 15 днів. На думку апелянта, суд дійшов помилкових висновків щодо співмірності, та не зазначив, яких саме вжито відповідачем всіх залежних від нього заходів щодо належного виконання зобов`язання.
Скаржник зазначає про відсутність підстав для повернення суми забезпечення по договору, оскільки постачальник не виконав умови договору стосовно якості та строків поставки товару.

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

У відзиві на апеляційну скаргу представник відповідача за первісним позовом спростовує доводи позивача за первісним позовом, викладені в апеляційній скарзі, просить її відхилити, а оскаржуване рішення залишити без змін.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача за первісним позовом 20.07.2020 передано на розгляд судді Скрипці І.М., сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Скрипка І.М., судді Тищенко А.І., Михальська Ю.Б.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.07.2020 залишено апеляційну скаргу без руху, з огляду на неподання документів, які підтверджують сплату судового збору у встановленому порядку та розмірі.
29.07.2020 від представника Міністерства оборони України надійшла заява, до якої додано платіжне доручення №286/2/1934 від 08.07.2020 про сплату 5 763,00 грн. судового збору.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.08.2020 відкрито апеляційне провадження, розгляд справи призначено на 01.10.2020.

Явка представників сторін

Представник позивача за первісним позовом в судовому засіданні апеляційної інстанції 01.10.2020 підтримав доводи апеляційної скарги з підстав, викладених у ній, просив її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове про задоволення первісного позову та відмову в зустрічному позові.
Представник відповідача за первісним позовом в судовому засіданні апеляційної інстанції 01.10.2020 заперечував проти задоволення апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу, просив її відхилити, а оскаржуване рішення залишити без змін.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції у даній справі та перевірені судом апеляційної інстанції

За результатами процедури публічної закупівлі (UA-2018-10-26-000934-c) 28.11.2018 між Міністерством оборони України, як замовником, та Товариством з обмеженою відповідальністю “Мастер Енергія”, як постачальником, укладено договір №286/2/18/168 про поставку товарів для державних потреб (за кошти Державного бюджету України) (далі за текстом – договір).
Відповідно до п.1.1 договору постачальник зобов`язується у 2018 році поставити замовнику кухонне приладдя, товари для дому та господарства і приладдя для закладів громадського харчування (3922) (одноразовий посуд): Лот 1 Столові прибори і тарілки одноразового використання (39222110-8) (тарілки глибокі одноразові пластикові), а саме: тарілки 150/П/С/Т (далі - товар), зазначений у специфікації, а замовник - забезпечити приймання та оплату товару в асортименті, кількості та у строки, встановлені цим договором.
Відповідно до п. 1.2 договору ціна, кількість, асортимент та строки постачання товару визначаються специфікацією, за умовами якої мають бути поставлені: столові прибори і тарілки одноразового використання (39222110-8) (тарілки глибокі одноразові пластикові), а саме тарілки 150/ПС/Т, загальною кількістю 5 250 шт., на загальну суму 2 311 785,00 грн. (ПДВ - 385 297,00 грн.) у строк до 05.12.2018 включно.
Згідно з п. 2.3 договору приймання товару за кількістю та якістю здійснюється у військовій частині одержувачем замовника у присутності уповноваженого представника постачальника.
Пунктом 2.4 договору сторонами було узгоджено, що приймання товару за кількістю та якістю оформлюється актом приймання, (форма 4) який складає одержувач замовника на кожну партію товару після закінчення приймання товару в трьох примірниках: перший примірник – замовнику, другий – одержувачу замовника, третій – постачальнику. Належним чином оформлені документи: акт приймання, видаткова накладна постачальника та повідомлення-підтвердження відповідно до наказу Міністрі борони України від 29.10.2012 №704 є підтвердженням приймання товару.
Ціна цього договору становить 2 311 785,00 грн., у тому числі: без ПДВ - 1 192 487,50 грн., ПДВ - 385 297,50 грн. (за загальним фондом) (п. 3.1 договору).
У відповідності до п. 4.1 договору, розрахунки за фактично поставлений товар проводяться протягом 30 календарних днів (за умов надходження бюджетних коштів на рахунок Міністерства оборони України за даним кодом видатків) з дати надання постачальником замовнику належним чином оформленого рахунка-фактури на відвантажений товар, підписаного керівником та головним бухгалтером підприємства (якщо посада головного бухгалтера не передбачена штатним розписом, то про це зазначається у рахунку-фактурі), але не пізніше ніж за п`ять робочих днів до закінчення поточного бюджетного року.
Відповідно до п. 5.1 договору товар постачається на умовах DDP- склад замовника відповідно до Міжнародних правил по тлумаченню термінів Інкотермс у редакції 2010 року згідно з положеннями договору, встановленими нормами відвантаження у тарі та упаковці, яка забезпечує її збереження під час транспортування, вантажно-розвантажувальних робіт і зберігання в межах термінів, установлених діючими стандартами, тощо.
Строк поставки товару визначений у специфікації договору (п. 1.2. договору).
Згідно з п. 5.2 договору місцем поставки товару є військові частини Міністерства оборони України, що зазначені у рознарядці Міністерства оборони України, яка є невід`ємною частиною цього договору, згідно з розрахунком поставки та обов`язковим дотриманням передбачених нею вимог до асортименту, кількості, адреси одержувачів замовника та черговості відвантажень.
Постачальнику надається право, за попередньою письмовою згодою замовника, на дострокове постачання товару в обсягах, передбачених договором.
Постачання товару одержувачу замовника постачальник зобов`язаний провести з обов`язковим виконанням передбачених вимог щодо асортименту, кількості, якості, черговості поставок у кожній окремо відвантаженій партії.
Витрати щодо перевезення товару до місця приймання одержувачем замовника несе постачальник.
Розвантаження товару в місці приймання здійснюється одержувачем замовника.
Пунктом 6.1.2 договору визначено, що замовник зобов`язаний прийняти поставлений товар згідно з належним чином оформленим і підписаним актом приймання-постачання (додаток 22 до наказу Міністерства оборони України від 17.08.2017 № 440).
У відповідності до п. 6.2.4 договору замовник у разі порушення постачальником порядку постачання товару, його кількості, якості та строків, які визначені у специфікації, та/або рознарядці, при зміні постачальником в односторонньому порядку умов договору чи відмови від виконання договору замовник, в односторонньому порядку має право: відмовитись від подальшого виконання зобов`язань постачальником за договором; відмовитись від встановлення на майбутнє господарських відносин з постачальником; достроково розірвати договір, повідомивши про це постачальника у строк 5 робочих днів з дня настання таких підстав. 
Пунктом 6.3.1 договору визначено, що постачальник зобов`язаний забезпечити постачання товару у строки, встановлені договором.
Відповідно до п. 7.2. договору у разі невиконання або несвоєчасного виконання зобов`язань при закупівлі товарів за бюджетні кошти постачальник сплачує замовнику штрафні санкції (штраф, пеня) у розмірах, передбачених п. 7.3 договору.
Згідно з п. 7.3.3. договору за порушення строків виконання зобов`язання постачальник сплачує пеню в розмірі 0,1 відсотка вартості недопоставленого товару за кожну добу затримки, а за прострочення понад 30 днів з постачальника додатково стягується штраф у розмірі 7 відсотків вказаної вартості договору.
В п. 8.5. договору сторони передбачили, що продовження строку (терміну) виконання зобов`язань (постачання товару, виконання робіт, надання послуг) можливе у випадку істотної зміни обставин, які впливають на можливість виконання своїх обов`язків за договором у випадку, якщо вони змінились настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не укладали б договір, або укладали б його на інших умовах. У разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору він може бути змінений або розірваний за згодою сторін.
Згідно з п. 8.6. договору доказом виникнення істотної зміни обставин, які впливають на можливість виконання своїх обов`язків за договором є висновок про істотну зміну обставин, що видається Торгово – промисловою палатою України (регіональною торгово – промисловою палатою).
Договір набирає чинності з дати його підписання сторонами і діє до 31.12.2018, а в частині проведення розрахунків до повного їх завершення (п. 10.1. договору).
Згідно з п. 11.3. договору постачальник забезпечив виконання своїх зобов`язань за договором у розмірі 5 % ціни договору платіжне доручення № 201 від 27.11.2018 в сумі 115 589, 25 грн.
Підставою для повернення забезпечення виконання договору є виконання постачальником всіх умов договору у повному обсязі стосовно асортименту, якості, кількості та строків виключно за цінами згідно положень договору (п. 11.4. договору).
Відповідно до п. 11.5. договору замовник не повертає забезпечення виконання договору у разі, якщо постачальник не виконав умови договору стосовно якості та строків поставки товару.
В п. 11.6. договору сторони визначили, що замовник залишає за собою право повернення забезпечення виконання договору у разі порушення термінів (строків) постачання товару за умови належного обґрунтування порушення з технічних причин.
В додатку 12.1.1 до договору сторонами узгоджено рознарядку Міністерства оборони України, відповідно до якої поставка здійснюється за такими місцями постачання: (1) в/ч А2756, 65041, Одеська область, м. Одеса, вул. Хуторська, буд. 99 у строк до 05.12.2018 включно; (2) в/ч А1361, 61034, Харківська область, м. Харків, вул. Переможців, буд. 6А у строк до 05.12.2018 включно.
На виконання умов договору постачальник поставив замовнику товар, визначений договором, а замовник прийняв поставлений товар, що підтверджується: (1) видатковою накладною № 7 від 06.12.2018 на суму 577 946, 26 грн., актом приймання – передачі № 208 від 07.12.2018 на суму 577 946, 26 грн., повідомленням – підтвердженням № 540 отримання матеріальних цінностей від 07.12.2018 на суму 577 946, 26 грн.; (2) видатковою накладною №8 від 10.12.2018 на суму 627 748, 70 грн., актом приймання – передачі № 183 від 11.12.2018 на суму 627 748, 70 грн., повідомленням – підтвердженням № 418 отримання матеріальних цінностей від 11.12.2018 на суму 627 748, 70 грн.; (3) видатковою накладною № 11 від 20.12.2018 на суму 478 341,34 грн., актом приймання – передачі № 205 від 21.12.2018 на суму 478 341,34 грн., повідомленням – підтвердженням № 540 отримання матеріальних цінностей від 21.12.2018 на суму 478 341, 34 грн.; (4) видатковою накладною № 10 від 17.12.2018 на суму 627 748, 70 грн., актом приймання – передачі № 202 від 18.12.2018 на суму 627 748, 70 грн., повідомленням – підтвердженням № 430 отримання матеріальних цінностей від 18.12.2018 на суму 627 748, 70 грн.
17.12.2018 між постачальником та замовником була укладена додаткова угода № 1 до договору, в якій сторони відповідно до ч. 5 ст. 36 Закону України “Про публічні закупівлі” та п. 11.1. договору внесли зміни до договору, а саме продовжили строк дії договору до 31.03.3019 (п. 10.1. договору).
07.02.2018 між постачальником та замовником була укладена додаткова угода № 2 до договору, в якій сторони відповідно до ч. 5 ст. 36 Закону України “Про публічні закупівлі” та п. 11.1. договору внесли зміни до договору, а саме доповнили специфікацію, наведену в п. 1.2. договору, виклали п. 3.1. договору в іншій редакції та доповнили п.п. 11.3., 12.1. договору.
Так, п. 1.2. договору був доповнений таким змістом: “Ціна, кількість, асортимент та строки постачання товару у 2019 році визначаються у специфікації договору, за умовами якої мають бути поставлені: столові прибори і тарілки одноразового використання (39222110-8) (тарілки глибокі одноразові пластикові), а саме тарілки 150/ПС/Т, загальною кількістю 1 050 шт., на загальну суму 462 357, 00 грн. (ПДВ – 77 059, 50 грн.) у строк до 31.03.2019 включно”.
Пункт 1.3. договору сторони виклали в такій редакції:
“Ціна цього договору становить 2 774 142, 00 грн., у тому числі: без ПДВ – 2 311 785, 00 грн., ПДВ – 462 357, 00 грн. (за загальним фондом).
У 2018 році - 2 311 785,00 грн., у тому числі: без ПДВ - 1 192 487,50 грн., ПДВ - 385 297,50 грн. (за загальним фондом).
У 2019 році – 462 357, 00 грн., у тому числі: без ПДВ – 385 297, 50 грн., ПДВ – 77 059, 50 грн. (за загальним фондом)”.
Пункт 12.1. сторони доповнили підпунктом 12.1.2. “Рознарядка Міністерства оборони України на 2019 рік на 1 арк”.
Пункт 11.3. договору доповнили таким абзацем:
“Постачальник забезпечив виконання своїх зобов`язань за договором у 2019 році у розмірі 5 % ціни договору у 2019 році: платіжне доручення № 27 від 04.02.2019 в сумі 23117, 85 грн.”.
За твердженням позивача за первісним позовом постачальником були порушені визначені договором строки поставки товару, адже товар поставлений не до 05.12.2018, як визначено договором, а 07.12.2018, 11.12.2018, 18.12.2018 та 21.12.2018 відповідно. Матеріалами справи підтверджено, що позивач за первісним позовом направляв відповідачу за первісним позовом претензії щодо сплати пені за порушення строків поставки за договором, проте такі претензії не були задоволені постачальником. На підставі зазначеного первісний позивач просить Суд стягнути з первісного відповідача у відповідності до п. 7.3.3. договору пеню в загальному розмірі 18 424, 80 грн. за 1, 5, 12 та 15 діб прострочення відповідно.
Відповідач за первісним позовом проти задоволення первісних позовних вимог заперечує, вважає, що ним належним чином були виконані його зобов`язання за договором, оскільки договір був укладений між сторонами за результатами процедури публічної закупівлі, його дію було продовжено до 31.03.2019 і строк поставки також було продовжено до 31.03.2019. 
Відповідач за первісним позовом також зазначає, що 07.12.2018 Рівненською Торгово – промисловою палатою було надано висновок про істотну зміну обставин, в якому зокрема, зазначено, що 15.11.2018 одним із учасників процедури закупівлі ТОВ “Комплекс Ріко” оскаржувалися результати публічних закупівель, внаслідок чого договір був укладений лише 28.11.2018, в той час як строк поставки товару визначений умовами закупівлі не змінився, відповідно у постачальника на поставку товару з моменту укладення договору залишилося лише 7 календарних днів. Строк поставки товару скоротився на 33 дні з потенційного періоду 40 днів, що і стало причиною порушення строків поставки. За висновком Рівненської Торгово – Промислової палати вказані події є істотною зміною обставин, за яких укладався договір, що в свою чергу є підставою для перегляду умов договору.
Крім того, відповідачем за первісним позовом подано зустрічний позов про стягнення з позивача за первісним позовом коштів в розмірі 115 589, 25 грн., сплачених в якості забезпечення за договором, оскільки зобов`язання, визначені договором, були виконані постачальником в повному обсязі.
Відповідач за зустрічним позовом проти задоволення зустрічних позовних вимог заперечує з підстав неналежного виконання позивачем за зустрічним позовом умов договору в частині строків поставки товару, умови договору в частині поставки товару в 2018 році сторонами не змінювалися, відповідно постачальник був зобов`язаний поставити товар саме у строк до 05.12.2018.
Отже, предметом первісного позову є вимоги позивача за первісним позовом про стягнення з відповідача за первісним позовом 18 424, 80 грн. пені за порушення строків поставки товару, а предметом зустрічного позову є вимоги відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) про стягнення з позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) 115 589, 25 грн. забезпечення за договором, з огляду на належне виконання умов договору.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Згідно зі ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
При цьому колегія суддів зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін (рішення Суду у справі Трофимчук проти України no.4241/03 від 28.10.2010).
Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників апеляційного провадження, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення підлягає залишенню без змін виходячи з наступного.
Договір, укладений між сторонами, є договором поставки, укладеним в процедурі публічної закупівлі, а відтак між сторонами виникли правовідносини, які підпадають під правове регулювання гл. 54 ЦК України, гл. 30 ГК України та Закону України “Про публічні закупівлі”.
Закон України “Про публічні закупівлі” установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Договір про закупівлю – це договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари (ст. 1 Закону України “Про публічні закупівлі”).
Договір, укладений між сторонами, є підставою для виникнення у його сторін господарських зобов`язань, а саме майново-господарських зобов`язань згідно ст.ст. 173, 174, 175 ГК України, ст.ст. 11, 202, 509, 629 ЦК України є обов`язковим для виконання сторонами.
Частиною 1 ст. 173 ГК України визначено, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
Частиною 1 ст. 265 ГК України визначено, що за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.
Відповідно до ст. 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Статтею 655 ЦК України визначено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Відповідно до ст. 663 ЦК України продавець зобов`язаний передати товар покупцеві у строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо зміст договору не дає змоги визначити цей строк, - відповідно до положень ст. 530 цього Кодексу.
Згідно ч. 1 ст. 530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
За умовами п. 1.2 договору кінцевим строком поставки товарів є 05.12.2018 включно.
Таким чином, за умовами договору відповідач зобов`язаний був поставити товар, обумовлений договором, до 05.12.2018 включно, проте поставив товар 07.12.2018, 11.12.2018, 18.12.2018 та 21.12.2018.
Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом, прострочення боржника не настає, якщо зобов`язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора (ч.ч. 1, 4 ст. 612 ЦК України). 
Відповідно до ч. 2 ст. 613 ЦК України, якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов`язок, виконання зобов`язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.
Особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання (ч.ч. 1, 2 ст. 614 ЦК України).
Договір був укладений сторонами в процедурі публічної закупівлі, тобто порядок його укладання був законодавчо регламентований, і такий договір повинен був відповідати змісту тендерної документації та тендерної пропозиції.
Оскільки відповідно до ст. 22 Закону України “Про публічні закупівлі”, саме в тендерній документації визначаються, в тому числі, кількість товару та місце його поставки, місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги, строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, умови договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов та опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота), тощо. 
Відповідно до ст. 25 Закону України “Про публічні закупівлі” кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота), тендерні пропозиції залишаються дійсними протягом зазначеного в тендерній документації строку.
Частиною 2 ст. 32 Закону України “Про публічні закупівлі” визначено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Частиною 4 ст. 36 Закону України “Про публічні закупівлі” прямо встановлено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.
Отже, строк поставки товару “до 05.12.2018” був визначений замовником саме в тендерній документації, і не міг бути змінений при укладанні сторонами договору закупівлі.
При цьому, із наявних у матеріалах справи документів вбачається, що аукціон між учасниками процедури закупівлі UA-2018-10-26-000934-c відбувся 06.11.2018, а 09.11.2018 було прийнято рішення за результатами аукціону про намір укласти договір з ТОВ “МАСТЕР ЕНЕРГІЯ”.
Статтею 7 Закону України “Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони”, який визначає особливості здійснення процедур закупівлі товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони в особливий період, у період проведення антитерористичної операції, у період введення надзвичайного стану, унормовано, що замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через чотири робочі дні та не пізніше ніж через 10 робочих днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
З огляду на наведені положення ст. 7 Закону України “Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони” договір мав бути укладений в період з 16.11.2018 до 23.11.2018.
Проте, оскільки учасник закупівель ТОВ “Комплекс “РІКО” 15.11.2018 подав скаргу про порушення законодавства у сфері публічних закупівель щодо проведеної закупівлі (UA-2018-10-26-000934-c), укладання договору за результатами закупівлі було унеможливлено, оскільки за приписами ст. 9 Закону України “Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони” договір про закупівлю є нікчемним, у разі укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до цього Закону або з порушенням строків, передбачених ч. 1 ст. 7 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків, у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження. 
Розблокована процедура закупівля UA-2018-10-26-000934-c була після 26.11.2018, оскільки розгляд скарги ТОВ “Комплекс “РІКО” було припинено з підстав відкликання останньої скаржником.
Таким чином, загальний період зупинки процедури закупівлі товарів UA-2018-10-26-000934-c тривав з 16.11.2018 до 26.11.2018 (11 календарних днів).
Внаслідок зазначеного договір був укладений між сторонами 28.11.2018, при цьому, зміна визначених тендерною документацією умов законодавчо не передбачена, відповідно сторони не могли укласти договір, який би містив інші строки поставки, ніж “до 05.12.2018 включно”.
Водночас, фактично строк поставки товару, із якого виходив відповідач за первісним позовом, приймаючи рішення про участь у відповідній процедурі закупівлі, був зменшений до 7 календарних днів. При цьому оголошення про проведення відкритих торгів щодо закупівлі UA-2018-10-26-000934-c було розміщено 26.10.2018, тобто приймаючи рішення про участь у закупівлі відповідач за первісним позовом мав достатньо часу на поставку товару за відповідними умовами (40 днів). Проте, фактично строк поставки був скорочений до 7 днів, і відповідач, як учасник процедури закупівлі, не міг змінити відповідні строки, і не міг заздалегідь передбачити їх скорочення, відповідно на відповідача за первісним позовом, як на постачальника, не може бути покладена відповідальність за порушення таких строків.
Матеріалами справи підтверджено, що відповідачем за первісним позовом було вжито всіх залежних від нього заходів щодо належного виконання зобов`язання за договором, а прострочення від 1 до 15 днів виконання відповідачем зобов`язань з поставки товару позивачу за первісним позовом сталося не з вини відповідача за первісним позовом та є співмірним з терміном затримки процедури закупівлі.
Аналогічна правова позиція наведена в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 27.05.2019 у справі № 922/1332/18.
Таким чином, враховуючи, що відповідачем за первісним позовом доведено відсутність його вини у простроченні виконання ним зобов`язань за договором, місцевий господарський суд дійшов вірного висновку про відмову в задоволенні первісних позовних вимог.
Доводи відповідача за первісним позовом щодо продовження строку поставки до 31.03.2019, внаслідок укладання додаткових угод № 1 та № 2 до договору, правомірно відхилені місцевим господарським судом, оскільки із змісту вказаних угод чітко вбачається, що такі угоди укладені відповідно до ч. 5 ст. 36 Закону України “Про публічні закупівлі” для проведення процедури закупівлі на початку наступного року -  2019 року, і не стосуються закупівлі на 2018 рік.
Доводи відповідача за первісним позовом про виникнення щодо нього обставин непереборної сили є безпідставними, оскільки доказів на підтвердження таких тверджень не надано. Наданий в матеріали справи висновок Рівненської торгово – промислової палати засвідчує істотну зміну обставин укладання договору (а не існування обставин непереборної сили), що є підставою, відповідно до ст. 652 ЦК України та п.п. 8.5., 8.6. договору для внесення змін до договору за згодою сторін, а у разі не досягнення такої згоди за рішенням суду, а не для звільнення від відповідальності за порушення умов договору.
Щодо зустрічних позовних вимог колегія суддів зазначає наступне.
Забезпечення виконання договору про закупівлю – це надання забезпечення виконання зобов`язань учасника перед замовником за договором про закупівлю (ст. 1 Закону України “Про публічні закупівлі”).
Відповідно до ст. 26 Закону України “Про публічні закупівлі” замовник має право вимагати від учасника-переможця внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією. Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання учасником-переможцем договору, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними та у випадках, передбачених ст. 37 цього Закону, а також згідно з умовами, зазначеними в договорі, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин. Розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5 відсотків вартості договору. Кошти, що надійшли як забезпечення виконання договору (у разі якщо вони не повертаються), підлягають перерахуванню до відповідного бюджету, а у разі здійснення закупівлі юридичними особами (їхніми об`єднаннями) не за бюджетні кошти - перераховуються на рахунок таких юридичних осіб (їхніх об`єднань).
Отже, забезпечення виконання договору про закупівлю підлягає поверненню після виконання учасником-переможцем договору такого договору.
В тексті договору (п. 11.3.) сторони зазначили, що за таким договором було здійснене забезпечення в розмірі 5 % ціни договору – 115 589, 25 грн., платіжним дорученням № 201 від 27.11.2018 (належним чином засвідчена копія наявна в матеріалах справи).
Постачальник умови договору виконав в повному обсязі, докази чого наявні в матеріалах справи, факт виконання постачальником умов договору визнається замовником, про що в тому числі свідчить звіт про виконання договору про закупівлю від 12.04.2019.
За вказаних обставин, замовник у відповідності до положень ст. 26 Закону України “Про публічні закупівлі” був зобов`язаний повернути постачальнику кошти, сплачені в забезпечення договору не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин, тобто враховуючи дату останньої поставки товару, не пізніше ніж 28.12.2018, проте відповідні кошти повернуті позивачу за зустрічним позовом не були, і доказів іншого матеріали справи не містять.
Враховуючи зазначене, місцевий господарки суд дійшов вірного висновку про задоволення зустрічних позовних вимог щодо стягнення з відповідача за зустрічним позовом 115 589, 25 грн. забезпечення договору, як доведені та обґрунтовані.
Доводи відповідача за зустрічним позовом щодо неналежного виконання постачальником умов договору в частині дотримання строків поставки товару та відсутності, з огляду на зазначене, у замовника обов`язку щодо повернення забезпечення договору, правомірно відхилені судом першої інстанції з підстав, наведених для відмови в задоволенні первісного позову.
Договірні відносини сторін перш за все мають ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості, а за умови виконання постачальником його зобов`язань за договором та за умови відсутності у постачальника можливості зміни строку поставки, визначеного тендерною документацією, а також за умови відсутності реальної можливості передбачити заздалегідь тривалість процедури закупівлі та відповідно реальний строк поставки товару, покладення на постачальника відповідальності за порушення строків поставки товару у вигляді не повернення суми забезпечення договору, яка складає 5 % від ціни договору, не відповідає вищезазначеним принципам.
Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Відповідач за первісним позовом надав належні та допустимі докази, які спростовують заявлені первісні позовні вимоги та доводять обґрунтованість зустрічних позовних вимог.

Мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного позивачем за первісним позовом в апеляційній скарзі

Посилання апелянта про те, що відповідач за первісним позовом не надав заперечень при підписанні договору №286/2/18/168 про поставку товарів для державних потреб (за кошти Державного бюджету України), а тому сторони погодили всі умови договору, спростовуються тим, що законодавством не передбачена можливість змінювати умови договору після проведення аукціону.
Частина 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, що діяла на час виникнення спірних відносин, передбачала, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятись від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. 
Строки поставки були визначені замовником у тендерній документації та сторони не могли вносити зміни перед підписанням, в силу прямої заборони, встановленої ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі».
Щодо посилання апелянта на співмірність строку поставки з терміном затримки, слід зазначити наступне.
Скарга, подана ТОВ «Комплекс РІКО», як учасника процедури закупівлі розглядалась протягом 11 днів, встановлених ч. 2 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі» строки були зупинені протягом 11 днів, тому можливість укласти договір позивач набув починаючи з 27.11.2018.
Враховуючи викладене, строк поставки є співмірним із терміном затримки в процедурі укладання з позивачем відповідного договору.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 22.05.2019 у справі №922/1332/18.
Доводи апелянта про не зазначення судом, яких саме вжито відповідачем всіх залежних від нього заходів належного виконання зобов`язання є безпідставними.
Доводи позивача за первісним позовом, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи судом апеляційної інстанції, оскільки судом першої інстанції було належним чином оцінено всі аргументи учасників справи.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Згідно з ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.     
Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що скаржником зроблено не було.
Відповідно до п.58 рішення ЄСПЛ Справа «Серявін та інші проти України» (заява №4909/04) від 10.02.2010 у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994, серія А, №303-А, п.29).
За таких обставин решту аргументів позивача за первісним позовом (апелянта) суд визнає такими, що не мають суттєвого впливу на прийняття рішення у даній справі та не спростовують правильних висновків суду про відмову в первісному позові та задоволення зустрічного позову.
Доводи відповідача за первісним позовом, викладені у відзиві на апеляційну скаргу, колегія суддів вважає обґрунтованими з вищевикладених підстав.
Таким чином, застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права відповідає встановленим обставинам справи, що свідчить про відсутність підстав для скасування або зміни оскаржуваного рішення.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів не вбачає правових підстав для задоволення апеляційної скарги Міністерства оборони України на рішення Господарського суду міста Києва від 09.06.2020 у справі №910/14801/19.
Судові витрати за розгляд апеляційної скарги у зв`язку з відмовою в її задоволенні на підставі ст.129 ГПК України покладаються на апелянта.
Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, ст.ст. 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-
                                                                                                               ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Міністерства оборони України на рішення Господарського суду міста Києва від 09.06.2020 у справі №910/14801/19 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 09.06.2020 у справі №910/14801/19 залишити без змін.
3. Матеріали справи №910/14801/19 повернути до Господарського суду міста Києва.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строки, передбачені Господарським процесуальним кодексом України.
Повний текст постанови складено 02.11.2020.

Головуючий суддя                                                            І.М. Скрипка 

Судді                                                                                Ю.Б. Михальська

                                                                                А.І. Тищенко