Номер провадження: 33/813/997/20
Номер справи місцевого суду: 521/9620/20 
Головуючий у першій інстанції Михайлюк О.А. 
Доповідач Котелевський Р. І.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.12.2020 року                                                                 м. Одеса
        
Одеський апеляційний суд в складі:
головуючий – суддя Котелевський Р.І.
за участю: 
секретарів судового засідання: Стоянової Л.І., Тьосової Я.В.
особи, яка притягається до адміністративної відповідальності – ОСОБА_1 
захисника – Карпова І.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника Карпова І.О. в інтересах ОСОБА_1 на постанову судді Малиновського районного суду м. Одеси від 23.07.2020 року, - 
встановив:

оскаржуваною постановою судді районного суду, 
ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресою:  АДРЕСА_1 , 
визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП та йому призначено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 600 (шестисот) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 10200 (десять тисяч двісті) гривень з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 (один) рік, та стягнуто на користь держави судовий збір у сумі 420 (чотириста двадцять) гривень 40 коп. 
Відповідно до оскаржуваної постанови, ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за те, що він, 26.05.2020 року, керував автомобілем «FORD FUSION» державний номерний знак НОМЕР_1 , з ознаками алкогольного сп`яніння: порушення координації рухів, запах алкоголю з порожнини рота, від проходження огляду на стан сп`яніння у встановленому законом порядку відмовився в присутності двох свідків, чим порушив вимоги п. 2.5 Правил дорожнього руху, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 10.10.2001 року № 1306.
Не погоджуючись з рішенням судді районного суду захисник Карпов І.О. в інтересах ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу. 
Захисник вказує, що на момент зупинки працівниками патрульної поліції, ОСОБА_1 не перебував в стані алкогольного сп`яніння, що підтверджується тим фактом, що після складання протоколу про адміністративне правопорушення, в порушення вимог ст.266 КУпАП, працівники поліції не відсторонили його від керування транспортним засобом, а також не вилучали автомобіль для поміщення на арешт майданчик. Адвокат також стверджує, що ОСОБА_1 не відмовлявся від проведення медичного огляду на стан алкогольного сп`яніння в закладі охорони здоров`я, але заперечував щодо його проведення за допомогою технічного приладу на місці зупинки, оскільки не довіряв цьому приладу, в тому числі і з урахуванням карантинних обмежень, пов`язаних з пандемією. Крім того, захисник вказує, що відразу після складення протоколу про адміністративне правопорушення, тобто 25.05.2020 року, ОСОБА_1 звернувся до КНП «Біляївська ЦРЛ» та здав аналіз крові з метою виявлення етилового спирту. Результатом токсикологічного дослідження №712 від 02.06.2020 року, метанол в крові ОСОБА_1 не виявлено. Апелянт просить скасувати постанову судді районного суду, а провадження по справі закрити в зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП.
Заслухавши пояснення ОСОБА_1 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; вивчивши матеріали адміністративної справи та перевіривши наведені в апеляційній скарзі доводи; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
У відповідності до положень ст. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.
Згідно положень ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.  Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.
Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Згідно з положеннями ч. 7 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги, але не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. 
Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП, суд, при розгляді справи про адміністративне правопорушення, крім іншого, зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. 
Постановою Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року №14 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» передбачено, що при розгляді справ зазначеної категорії необхідно з`ясовувати всі обставини, перелічені у ст.ст. 247, 280 КУпАП. Зміст постанови судді має відповідати вимогам, передбаченим ст.ст. 283,284 КУпАП. У постанові, зокрема, потрібно навести докази, на яких ґрунтується висновок про вчинення особою адміністративного правопорушення, та зазначити мотиви відхилення інших доказів, на які посилався правопорушник, чи висловлених останнім доводів. 
Відповідно до вимог ст.ст. 251, 252 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, свідків, а також іншими документами. 
Розглянувши дану справу, апеляційний суд дійшов висновку про обґрунтованість апеляційної скарги щодо незаконності та необґрунтованості постанови судді районного суду, оскільки вона постановлена з недотриманням вимог діючого КУпАП, за результатами неповного дослідження доказів, та без врахування положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики Європейського суду з прав людини.
Так, Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (далі ЄКПЛ або Конвенція) та Протоколи до неї є частиною національного законодавства України, відповідно до статті 9 Конституції України, як чинний міжнародний договір, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України. Ратифікація Конвенції відбулася на підставі Закону України №475/97-ВР від 17.07.1997 року; Конвенція набула чинності для України 11.09.1997 року.
Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантовано право на справедливий і публічний розгляд справи.
Прецедентна практика Європейського суду з прав людини (далі – ЄСПЛ), застосовуючи критерій суворості покарання за вчинення адміністративного правопорушення, санкція за вчинення якого у КУпАП передбачає адміністративний арешт, відносить адміністративні правопорушення до кримінально-правової сфери з усіма гарантіями ст. 6 Конвенції.
Разом з цим, і інші адміністративні правопорушення можуть підпадати під сферу дії кримінально-правового аспекту статті 6 Конвенції. Зокрема це порушення правил дорожнього руху (позбавлення права управління - Рішення ЄСПЛ «Лутц проти Німеччини» від 25.08.1987 року; Рішення ЄСПЛ «Маліге (Malige) проти Франції» від 23.09.1998 року).
ЄСПЛ дійшов висновку, що стаття 6 Конвенції не може застосовуватися з точки зору «кримінального обвинувачення» до такої міри покарання як негайне позбавлення посвідчення водія (Комюніке Секретаря Європейського Суду з прав людини стосовно рішення у справі «Ескубе проти Бельгії»).
Отже, ЄСПЛ вирішуючи питання застосування ст. 6 Конвенції не ставить в залежність виведення з під юрисдикції кримінальних судів певних видів правопорушень віднесених до юрисдикції інших органів, посадових осіб. 
Виходить, що у справах про адміністративні правопорушення на які ЄСПЛ поширює кримінально правовий аспект, - особа, щодо якої розглядається справа та потерпілий, додатково користуються гарантіями ст.6 Конвенції: право на оскарження судових рішень, право на допомогу перекладача, право на виклик та допит свідків, на розумний строк розгляду справи, негайне і достатнє інформування про характер і причини обвинувачення, право на юридичну допомогу, право на безоплатну допомогу захисника (за браком коштів), ін. Крім того, в таких справах діє презумпція невинуватості.
Перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення та долучені до нього докази, допитавши особу, яка притягується до адміністративної відповідальності, апеляційний суд дійшов висновку, що при розгляді даної справи про адміністративне правопорушення судді районного суду слід було керуватися в тому числі й Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського суду з прав людини, але вимоги КУпАП та практики ЄС при розгляді справи в районному суді не були виконані, внаслідок чого поза увагою судді залишилися обставини, які мали суттєве значення для правильного вирішення даної справи.
Відповідно до оскаржуваної постанови судді районного суду, ОСОБА_1 визнано винним та притягнуто до адміністративної відповідальності як особу, яка керувала транспортним засобом з ознаками алкогольного сп`яніння та відмовилася від проходження відповідно до встановленого законом порядку огляду на стан сп`яніння.
Згідно п.2.5 Правил дорожнього руху України, водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Порядок проведення огляду на стан сп`яніння встановлений положеннями ст. 266 КУпАП, а також затверджений Постановою Кабінету Міністрів України №1103 від 17 грудня 2008 року «Порядком направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду» та регламентується положеннями «Інструкції про виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затвердженої спільним Наказом МВС та МОЗ України №1452/735 від 09.11.2015 року.
Зокрема, пунктами 2,6,12 Розділу І «Інструкції про виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції» (далі - Інструкція) та п.п.1-6 «Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду» (далі – Порядок) передбачено, що огляду на стан наркотичного сп`яніння підлягають водії транспортних засобів, щодо яких у поліцейського уповноваженого підрозділу Національної поліції України є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, згідно з ознаками, визначеними в пункті 4 Розділу I цієї Інструкції.
Пунктами 8, 9 Інструкції та пунктами 7, 8 Порядку регламентовано, що з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, з метою забезпечення достовірності результатів огляду водіїв транспортних засобів, які мають бути оглянуті в закладах охорони здоров`я, поліцейський забезпечує доставку цих осіб до найближчого закладу охорони здоров`я не пізніше ніж протягом двох годин з моменту виявлення підстав для його проведення.
Пунктом 4 Розділу І Інструкції регламентовано, що ознаками наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, є: наявність однієї чи декількох ознак стану алкогольного сп`яніння (крім запаху алкоголю з порожнини рота); звужені чи дуже розширені зіниці, які не реагують на світло; сповільненість або навпаки підвищена жвавість чи рухливість ходи, мови; почервоніння обличчя або неприродна блідість. 
Апеляційним судом встановлено, що матеріали справи не містять доказів щодо існування факту відмови ОСОБА_1 від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння, як на місці зупинки, так і в медичному закладі.
Допитаний судом ОСОБА_1 пояснив суду, що після зупинки, поліцейські висловили йому вимогу щодо проведення медичного огляду на стан алкогольного сп`яніння, оскільки на їх думку у нього малися ознаки алкогольного сп`яніння. Разом з цим, поліцейські не повідомили йому, які саме ознаки вони вбачають. Він відмовився від проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки за допомогою газоаналізатора «Драгер», оскільки поліцейські не повідомили та не надали йому сертифікати відповідності приладу. З урахуванням цього, а також враховуючи діючий в країні карантинні обмеження, пов`язані з епідемією короновірусу, він вважав для себе небезпечним проходити огляд за допомогою невідомого йому приладу. Разом з цим, він не заперечував проти проведення медичного огляду на стан сп`яніння в закладі охорони здоров`я, але просив поліцейських проїхати разом з ним на його автомобілі, оскільки не будучи мешканцем м. Одеси, не мав де залишити автомобіль, а також з урахуванням того, що це була ніч, а тому він опасався залишати дружину, яка їхала разом з ним в автомобілі посеред вулиці. Внаслідок тривалих перемовин, поліцейські все ж таки відмовили йому надати допомогу та доставити його транспортний засіб разом з ним до найближчого медичного закладу та склали відносно нього протокол про адміністративне правопорушення в зв`язку з відмовою від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння. Після складення протоколу про адміністративне правопорушення працівники поліції не здійснили тимчасове вилучення транспортного засобу, яким він керував, від керування транспортними засобом його не відсторонювали, а тому він поїхав з місця зупинки. В подальшому, після складення протоколу про адміністративне правопорушення, того ж дня, він самостійно звернувся до КНП «Біляївська ЦРЛ», де здав свою кров на дослідження з метою виявлення етилового спирту. 
Показання ОСОБА_1 щодо обставин складання протоколу про адміністративне правопорушення, повністю підтверджуються дослідженим апеляційним судом диском, на якому містяться відеозаписи з нагрудної камери (відео-регістратора) працівника поліції. З відеозаписів вбачається, що ОСОБА_1 дійсно відмовився пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння на місці за допомогою пристрою «Драгер», пояснюючи свою відмову тим, що працівники поліції на могли підтвердити стерильність приладу, послався на існуючий карантин, пов`язаний з епідемією короновірусу, наполягав на проведенні медичного огляду в медичному закладі. Переглядом відеозапису також встановлено, що патрульні поліцейські дійсно не змогли надати раціональну відповідь на запитання ОСОБА_1 , які саме ознаки алкогольного сп`яніння ними було зафіксовано. Крім того, з відеозапису вбачається, що на прохання ОСОБА_1 проїхати в заклад охорони здоров`я на його автомобілі, в тому числі під керуванням працівника поліції, оскільки в автомобілі знаходилася дружина останнього, яку ОСОБА_1 не бажав залишати одну на дорозі у незнайомому місті, поліцейські відмовили, а після складання протоколу, поліцейські не відсторонили ОСОБА_1 від керування транспортним засобом та не передали керування іншій особі, а залишили місце події. 
З наданої стороною захисту відповіді КНП «Біляївська ЦРЛ» від 06.11.2020 року за №1044, а також результатів токсикологічного дослідження крові ОСОБА_1 від 02.06.2020 року за №712, вбачається, що 26.05.2020 року, в закладі охорони здоров`я у ОСОБА_1 біло відібрано аналіз крові на наявність етанолу для проведення токсикологічного дослідження, а згідно результату токсикологічного дослідження в крові ОСОБА_1 метанол не виявлено.
Дослідженні судом докази, на думку апеляційного суду, з достатньою повнотою вказують на правдивість показань ОСОБА_1 відносно того, що: він не перебував в стані алкогольного сп`яніння; працівники поліції не поясняли йому які саме ознаки алкогольного сп`яніння вони вбачали; працівники поліції не надали на вимогу ОСОБА_1 документи на технічний прилад за допомогою якого вони пропонували йому пройти огляд на стан сп`яніння; ОСОБА_1 не відмовлявся від проведення медичного огляду на стан сп`яніння в закладі охорони здоров`я; ОСОБА_1 самостійно залишив місце зупинки, оскільки працівники поліції не відсторонили ОСОБА_1 від керування транспортним засобом та не передали керування іншій особі, а залишили місце події.
Разом з цим, відповідно до вимог ч.ч. 1, 7 ст. 266 КУпАП, особи, які керують транспортними засобами і щодо яких є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного сп`яніння підлягають відстороненню від керування цими транспортними засобами. У разі відсторонення особи від керування транспортним засобом, можливість керування цим транспортним засобом надається уповноваженій нею особі, яка має посвідчення водія відповідної категорії та може бути допущена до керування транспортним засобом.
Таким чином, апеляційний суд констатує, що вимоги ч.ч.1,7 ст.266 КУпАП працівниками поліції виконані не були, оскільки зміст протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 та відеозапис нагрудної камери працівника поліції свідчить про те, що працівниками поліції не було забезпечено водію можливість пройти медичний огляд в закладі охорони здоров`я, на чому останній наполягав, а за результатами складання протоколу він не був відсторонений поліцейськими від керування транспортним засобом, що беззаперечно свідчать про недотримання працівниками поліції наведених вимог закону. 
Той факт, що матеріли справи про адміністративне правопорушення не містять доказів, що після складання протоколу про адміністративне правопорушення, транспортний засіб у ОСОБА_1 вилучався, або керування передавалося іншій особі, та більш того свідчать про протилежне, зокрема підтверджують факт залишення водієм відносно якого було складено протокол за ч.1 ст.130 КУпАП, викликає у суду обґрунтовані сумніви щодо відповідності відомостей, викладених в протоколі про адміністративне правопорушення фактичним обставинам справи.
Встановлені апеляційним судом обставини, зокрема факт не відсторонення  ОСОБА_1  працівниками поліції від керування транспортним засобом, не спростовує тверджень останнього про те, що він не перебував в стані алкогольного сп`яніння, або з ознаками такого сп`яніння, не відмовлявся від проведення медичного огляду в медичному закладі, оскільки після складання протоколу про адміністративне правопорушення, місце зупинки він залишив самостійно, поїхавши за кермом свого автомобіля, чому не завадили працівники поліції.   
Будь-які інші докази на підтвердження вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП в матеріалах справи відсутні.
За таких обставин апеляційний суд констатує, що суд вичерпав всі визначені законом можливості для з`ясування обставин справи та на суд не може бути покладена функція збирання доказів, оскільки таким чином буде порушено принцип змагальності. 
При цьому, апеляційний суд враховує практику Європейського суду з прав людини, зокрема позицію суду у справах «Малофєєва проти Росії» («Malofeyevav. Russia», рішення від 30.05.2013 р., заява № 36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 р.) ЄСПЛ, серед іншого, зазначив, що «…суд не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом)».
Статтею 62 Конституції України встановлено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
За таких умов, за результатами апеляційного перегляду суд вважає, що зазначені у протоколі про адміністративне правопорушення відомості про те, що ОСОБА_1 відмовився від проходження медичного огляду на стан сп`яніння, не підтверджуються доказами, які були надані апеляційному суду, та більш того, фактично спростовані поясненнями самого ОСОБА_1 , відеозаписом з нагрудних камер патрульних поліцейських, а також відповіддю КНП «Біляївська ЦРЛ» від 06.11.2020 року за №1044 та результатами токсикологічного дослідження крові ОСОБА_1 від 02.06.2020 року за №712.
Відповідно до вимог ч. 8 ст. 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження по справі.
За таких обставин постанова судді районного суду підлягає скасуванню з закриттям провадження у справі, відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, за відсутності складу адміністративного правопорушення.
Керуючись ст.ст. 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, апеляційний суд, -  
постановив:

Апеляційну скаргу захисника Карпова І.О. в інтересах ОСОБА_1 – задовольнити.
Постанову судді Малиновського районного суду м. Одеси від 23.07.2020 року, якою ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнаний винним за ч.1 ст.130 КУпАП – скасувати, а провадження по справі закрити, на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя 
Одеського апеляційного суду Р.І. Котелевський