ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.11.2020 року          м. Дніпро         Справа №  908/106/20

          Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
          головуючий суддя          Вечірко І.О. (доповідач),
          судді                        Кузнецов В.О., Мороз В.Ф.,
          секретар                    Манчік О.О.,

          розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну 
          скаргу           Товариства з обмеженою відповідальністю "Ліфтовик" 
          на рішення          Господарського суду  Запорізької області від 31.03.2020р.                                (повний текст  складено  13.04.2020р.)
          у справі           № 908/106/20 (суддя -  Боєва О.С.,  м. Запоріжжя)
          за позовом           Концерну "Міські теплові мережі", м. Запоріжжя 
          до                    Товариства з обмеженою відповідальністю  "Ліфтовик", м. Запоріжжя 
          про                    стягнення 131 847,87 грн. 

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст  рішення суду першої інстанції.

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 31.03.2020р. позов задоволено частково. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Ліфтовик" на користь Концерну "Міські теплові мережі" 105 864,55 грн. - основний борг, 8 283,67 грн. - пеня,                     2 785,13 грн. - 3 % річних, 6 580,40 грн. - втрати від інфляції, 1 969,13 грн. - витрати зі сплати судового збору. У задоволенні іншої частини позову відмовлено.
2. Підстави, з яких порушено питання про перегляд судового рішення та узагальнені доводи учасників справи.

Відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Запорізької області від 31.03.2020 року у даній справі, відмовити в задоволенні позову в повному обсязі. 
          2.1. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
          
Апеляційна скарга мотивована тим, що:
- рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм процесуального права, оскільки справу розглянуто за відсутності відповідача. Зазначивши в клопотанні про відкладення судового розгляду про об`єктивну неможливість надати відповідні докази, а також про введенння на території України карантину, відповідач розраховував, що судове засідання буде відкладено. Таким чином, суд фактично позбавив його можливості висловити власні аргументи; 
- з точки зору відповідача, суд першої інстанції безпідставно дійшов до висновку про існування боргу лише на підставі не підписаних з боку відповідача актів приймання-передачі теплової енергії;
- для виконання коректних та правильних нарахувань за спожиті послуги позивачем повинно бути розраховано об`єми приміщення та їх частка у всьому будинку виходячи із фактичних показів лічильників. Однак на підтвердження правильності проведених розрахунків позивачем не надано жодного доказу, який би підтверджував складові цих розрахунків. Так, у матеріалах справи відсутні дані про загальну площу місць загального користування та про кількість теплової енергії, витраченої на опалення цих місць, не надано також позивачем даних щодо площ квартир у будинку, які мають автономне опалення та не користуються послугами позивача та документів на підтвердження площ квартир, внесених до оборотної відомості по особовим рахункам. Крім іншого, у псевдокористуванні відповідача знаходяться допоміжні приміщення, що фактично використовуються ОСББ будинків, в яких вони розташовані. Вказані допоміжні приміщення призначені для забезпечення експлуатації будинку та побутового обслуговування мешканців будинку, а опалювальна їх площа входить до тарифу населення. 

2.2. Узагальнені доводи інших учасників провадження у справі.

Позивач наданим йому процесуальним правом не скористався та не направив на адресу суду відзив на апеляційну скаргу, що відповідно до ч. 3 ст. 263 ГПК України не перешкоджає перегляду судового рішення. 

3. Апеляційне провадження.

3.1. Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 24.09.2020р. відкрито апеляційне провадження у справі, розгляд апеляційної скарги призначено в судовому засіданні на 11.11.2020р. 
10.11.2020р. на адресу апеляційного господарського суду надійшло клопотання скаржника про відкладення судового розгляду.
Представник позивача наданими йому процесуальними правами не скористався та не забезпечив явку в судове засідання 11.11.2020р. свого повноважного представника, хоча про день, час та місце судового розгляду повідомлений належним чином. 
Клопотання скаржника про відкладення судового розгляду через введення на території України карантинних заходів, апеляційним господарським судом залишається без задоволення з огляду на те, що явка представників учасників справи у судове засідання обов`язковою не визнавалась, а скаржник не зазначає причин, які безпосередньо перешкоджають його участі у судовому засіданні, тоді як саме по собі оголошення карантину не зупиняє роботи судів. 
Судова колегія вважає за необхідне зазначити, що у випадку, коли представники сторін чи інші учасники судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Таким чином, неявка учасника судового процесу у судове засідання за умови належного повідомлення сторони про час і місце розгляду справи, не є безумовною підставою для відкладення розгляду справи.
          Суд апеляційної інстанції з метою дотримання процесуальних строків розгляду апеляційної скарги, враховуючи те, що участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони, дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності учасників провадження у справі. 

          3.2. Фактичні обставини справи, встановлені судом апеляційної інстанції.

02.01.2015р. МКП "Основаніє" (позичкодавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Ліфтовик" (користувач) укладено договір № 1/6 користування (позички) комунального майна міської ради територіальної громади, відповідно до умов якого  ТОВ "Ліфтовик" прийняв у безоплатне користування (позичку) нежитлові приміщення (об`єкт), розташовані за 14 адресами: вул. Будьоного, 14, площею 13,90 кв. м.; вул. Задніпровська, 14, площею 114,9 кв. м.; Задніпровська, 16а, площею 8,10 кв. м.; Задніпровська, 70, площею 14,5 кв. м.; Новгородська, 4, площею 26,60 кв. м.; Радянський, 33, площею 3,60 кв. м.;  Ювілейний, 30, площею 14,00 кв.м.; Гудименка, 27, площею 9,6 кв. м.; Воронезька, 12-а, площею 50,6 кв. м.; Хортицьке шосе, 10, площею 12,4 кв. м.; бул.  Будівельників, 13, площею 32,5 кв. м.;  вул. Курузова, 7, площею 16,4 кв. м.; вул. Рубана, 24, площею 16,8 кв. м.;               вул. Хортицьке шосе, 34, площею 16,4 кв. м. (п. 1.1. договору). 
Цільове призначення об`єкта: розміщення підрядної організації, яка здійснює технічне обслуговування та ремонт ліфтів та диспетчерських систем (п. 1.2. договору). 
Зазначені у п. 1.1. договору об`єкти (нежитлові приміщення) були передані ТОВ "Ліфтовик" у користування згідно з підписаним актом приймання-передачі нежитлових приміщень від 02.01.2015р.
26.03.2015р. Товариством з обмеженою відповідальністю "Ліфтовик" (споживач) та Концерном "Міські теплові мережі" (теплопостачальна організація) укладено договір                № 407350 (надалі - договір від 26.03.2015р.) купівлі-продажу теплової енергії в гарячій воді (з протоколом узгодження розбіжностей від 27.04.2015р.), згідно з яким теплопостачальна організація бере на себе зобов`язання відпустити теплову енергію в гарячій воді споживачу, а споживач – прийняти та оплатити її вартість за діючими тарифами (цінами) в терміни та порядку, встановленими умовами цього договору та додатками до договору, що є його невід`ємними частинами (п. 1.1 договору від 26.03.2015р.).
Відповідно до п.п. 2.1 договору від 26.03.2015р. теплова енергія відпускається споживачу в Гкал згідно з Додатком 1 до цього договору, в якому визначено обсяги та порядок постачання теплової енергії споживача на потреби опалення, на об`єкти споживача згідно з наведеним переліком (всього 14 будинків, згідно з переліком об`єктів за вищевказаним договором користування (позички)).
Згідно з Додатком № 1 "Обсяги та порядок постачання теплової енергії споживачу" до договору від 26.03.2015р. теплопостачальна організація відпускає споживачу протягом терміну дії договору теплову енергію в гарячій воді в обсягах Q рік = 44,110 Гкал на потреби опалення на об`єкти: вул. Задніпровська, 14; вул. Задніпровська, 16А; вул. Задніпровська, 70; вул. Будьонного, 14; пр. Ювілейний, 30; пр. Радянський, 33; вул. Новгородська, 4;                   вул. Гудименка, 27; вул. Воронезька, 12-А; бул. Будівельників, 13; вул. Хортицьке шосе, 10; вул. Хортицьке шосе, 34; вул. Курузова, 7, вул. Рубана, 24.
В Додатках № 2 до договору від 26.03.2015р. визначено Схеми межі поділу теплової мережі по кожному з об`єктів, в Додатку № 4 – тариф на теплову енергію, порядок та умови його зміни.  
Відповідно до п. п. 3.2.6., 3.2.9. договору від 26.03.2015р. споживач теплової енергії зобов`язався виконувати умови та порядок оплати спожитої теплової енергії в обсягах і в терміни, які передбачені договором. Письмово сповіщати теплопостачальну організацію про будь-які зміни у своїй діяльності, що стосуються виконання договірних зобов`язань, зокрема: перехід права власності (користування) на об`єкт теплопостачання, зміну балансової  належності теплових мереж споживача (субспоживача) не пізніше 5 днів з моменту настання зазначених подій. 
Споживач зобов`язаний щомісячно, у строки, визначені даним договором, повертати теплопостачальній організації підписаний уповноваженою особою та належним чином оформлений акт приймання-передачі теплової енергії в гарячій воді (п. 3.2.24 договору від 26.03.2015р.). 
Облік споживання теплової енергії на потреби опалення та гарячого водопостачання проводиться за приладами комерційного обліку або розрахунковим способом (п. 5.1. договору від 26.03.2015р.).
Розділ 6 договору від 26.03.2015р. визначає порядок розрахунків. 
Так, розрахунки  за даним договором здійснюються в грошовій  або в іншій формі, згідно з діючими на час розрахунків тарифами (цінами), затвердженими у встановленому порядку, на підставі показань вузла обліку теплової енергії, гарячої води, а у випадках їх відсутності – відповідно до обсягів фактично спожитої теплової енергії, гарячої води, розрахованих згідно законодавства та умов договору (п. 6.1. договору від 26.03.2015р.). 
Розрахунковим періодом є календарний місяць. Підставою для розрахунків споживача з теплопостачальною організацією є рахунок та акт приймання-передачі. Споживач зобов`язаний до 20 числа місяця, наступного за розрахунковим, перерахувати на розрахунковий рахунок Теплопостачальної організації суму заборгованості за спожиту теплову енергію (п. п. 6.2. - 6.4. договору від 26.03.2015р.). 
Споживач з 10 по 12 число місяця, наступного за розрахунковим, повинен отримати від теплопостачальної організації документи за розрахунковий період: рахунок; Акт приймання-передачі теплової енергії. Теплопостачальна організація надає складені Акти в електронній формі, зареєстровані та оформлені відповідно до вимог податкового законодавства податкові документи на всю суму зобов`язань, які виникли не пізніше 10-ти календарних днів від дати виникнення податкових зобов`язань, згідно вимог Податкового кодексу України (п. 6.7. договору від 26.03.2015р.).
Відповідно до п. 6.7.1. договору від 26.03.2015р. отриманий Акт приймання-передачі теплової енергії споживач повинен підписати, оформити належним чином та повернути на адресу теплопостачальної організації на протязі п`яти днів з дати отримання. Датою отримання Акту вважається:  при отриманні нарочним – дата вручення представнику споживача; при направленні рекомендованим листом – дата, зазначена у відбитку поштового штемпеля на документі, що зроблений поштовим відділенням та підтверджує відправлення, з урахуванням поштового пробігу документа (по місту - 3 дні, по області - 5 днів, по Україні - 7 днів). 
У разі неотримання теплопостачальною організацією підписаного Акту, або обґрунтованих заперечень в його підписанні, у термін, встановлений п. 6.7.1. договору, акт підписується теплопостачальною організацією з позначенням про відмову у підписанні його споживачем, та оформлений таким чином Акт вважається погодженим і є підставою для проведення остаточних розрахунків за зазначений в ньому розрахункових період. В разі наявності заперечень щодо даних, зазначених в Акті, споживач зобов`язаний надати теплопостачальній організації нормативно обґрунтовані письмові заперечення до даного Акту з додаванням відповідних документів та погодити з теплопостачальною організацією всі розбіжності у встановлений п. 6.7.1. договору строк (п. 6.7.2. договору від 26.03.2015р.). 
Відповідно до п.п. 10.1, 10.4 договір набирає чинності з дня його підписання і діє до 31.12.2015р. Термін дії договору, а також його певні умови, можуть бути переглянуті за узгодженням сторін на підставах та у відповідності до діючого законодавства України. Договір вважається пролонгованим на кожний наступний рік, якщо жодна із сторін за місяць до закінчення терміну дії даного договору не заявила про розірвання цього договору.  
Рішенням Господарського суду Запорізької області від 25.06.2019р. у справі                      № 908/357/19  відмовлено у задоволенні позову ТОВ "Ліфтовик" про визнання договору             № 407350 купівлі - продажу теплової енергії в гарячій воді від 26.03.2015р. припиненим (розірваним) з 31.12.2015р. Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 22.08.2019р. рішення Господарського суду Запорізької області від 25.06.2019р. у справі              № 908/357/19 залишено без змін.   
На виконання умов договору від 26.03.2015р. теплопостачальна організація відпустила споживачу теплову енергію  на потреби опалення в період з листопада 2017р. по квітень 2019р. на загальну суму 117 961,84 грн. 
Споживач частково здійснив оплату за цей період на загальну суму 12 097,29 грн. 
Таким чином, заборгованість споживача перед теплопостачальною організацією складає 105 864,55 грн. (117 961,84 грн. - 12 097,29 грн.).
01.10.2019р. Господарським судом Запорізької області у справі № 908/2685/19 задоволено заяву про видачу судового наказу про стягнення 105 864,55 грн. основного боргу, 16 609,08 грн. пені, 2 793,84 грн. 3 % річних та 6 580,40 грн. інфляційних втрат, 192,10 грн. витрати зі сплати судового збору.
28.10.2019р. Господарським судом Запорізької області у справі № 908/2685/19 задоволено заяву боржника та скасовано судовий наказ Господарського суду Запорізької області від 01.10.2019р. 
Наведені обставини стали підставою звернення позивача до місцевого господарського суду з даним позовом до відповідача. 

3.3. Оцінка апеляційним господарським судом доводів учасників справи і висновків суду першої інстанції.

Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (частина 1). Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї (частина 2). Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього (частина 3). Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (частина 4). 
Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши доводи, наведені в апеляційній скарзі, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апеляційний господарський суд дійшов висновку про наступне.
Предметом позову у даній справі є матеріально-правова вимога  позивача до відповідача про стягнення 105 864,55 грн. основного боргу, 16 609,08 грн. пені, 2 793,84 грн. 3 % річних та 6 580,40 грн. інфляційних втрат. В зв`язку з цим, предметом доказування у справі є факт відпущення позивачем відповідачу теплової енергії та обставини щодо неналежного виконання відповідачем зобов`язань в частині своєчасної оплати за спожиту теплову енергію.
Зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку (ч. 1 ст. 509 ЦК України). 
Господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити кошти, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку (ст. 173 ГК України). 
Господарське зобов`язання виникає, зокрема із господарського договору (ст. 174 ГК України). 
Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (ст. 204 ЦК України).
Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ст. 629 ЦК України). 
Згідно з ч. 1 ст.193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ст.ст. 525, 526 Цивільного кодексу України зобов`язання повинні виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Аналогічні приписи містить ч. 7 ст. 193 ГК України           
Частиною 1 ст. 275, ч. 6 ст. 276 ГК України встановлено, що за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію. Розрахунки за договорами енергопостачання здійснюються на підставі цін (тарифів), встановлених відповідно до вимог закону.  
За змістом ст. 19 Закону України "Про теплопостачання" споживач повинен щомісячно здійснювати оплату теплопостачальній організації за фактично отриману теплову енергію.
Згідно із ст. 24 Закону України "Про теплопостачання" основними обов`язками споживача теплової енергії є: додержання вимог договору та нормативно-правових актів. Споживач теплової енергії несе відповідальність за порушення умов договору з теплопостачальною організацією, відповідних нормативно-правових актів.
У разі відмови споживача оплачувати споживання теплової енергії заборгованість стягується в судовому порядку (ч. 6 ст. 25 Закону України "Про теплопостачання").
Відповідно до ч. 1 ст. 530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк  (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Згідно зі ст. 599 ЦК України зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.
Матеріали справи свідчать, що позивач на виконання умов укладеного сторонами договору в період: листопад, грудень 2017р., січень-квітень 2018р., листопад 2018р. - квітень 2019р. включно відпустив відповідачу теплову енергію  на загальну суму 117 961,84 грн., що підтверджується складеними теплопостачальною організацією Актами приймання-передачі теплової енергії за вказаний період, які разом із виставленими рахунками направлялися на адресу споживача, що підтверджується відповідними реєстрами та фіскальними чеками, копії яких містяться в матеріалах справи.
Разом з тим, матеріали справи не містять підписаних відповідачем Актів приймання-передачі за вказаний період, відповідач обґрунтованих заперечень щодо вказаних Актів не надав суду. 
У березні та червні 2018р. відповідачем було здійснено часткову оплату за теплову енергію в сумі 12 097,29 грн., що підтверджується виписками по рахунку позивача, внаслідок чого заборгованість відповідача перед позивачем склала 105 864,55 грн. 
У зв`язку з наявною заборгованістю позивач направив на адресу відповідача претензію від 11.07.2019р. № 08-3/538-8 щодо погашення наявної заборгованості за теплову енергію за договором № 407350 від 26.03.2015р. у сумі 105 864,55 грн., яка була залишена відповідачем без відповіді та задоволення. 
Посилання відповідача на те, що суд  першої інстанції безпідставно дійшов висновку про існування боргу лише на підставі не підписаних з боку відповідача актів приймання-передачі теплової енергії не можуть бути взяті до уваги апеляційним господарським судом, оскільки відповідач не надав обґрунтованих заперечень щодо підписання Актів приймання-передачі теплової енергії за листопад, грудень 2017р., січень-квітень 2018р.,  листопад 2018р. - квітень 2019р.. В зв`язку з чим, місцевий господарський суд дійшов правомірного висновку, що Акти приймання-передачі теплової енергії, згідно з п. 6.7.2. договору від 23.09.2015р., вважаються погодженими та є підставою для проведення розрахунків за зазначені в них розрахункові періоди. 
Відповідно до наданого позивачем розрахунку, з урахуванням здійсненої відповідачем часткової оплати за теплову енергію, спожиту в період:  листопад, грудень 2017р., січень-квітень 2018р., листопад 2018р. - квітень 2019р. включно, заборгованість відповідача перед позивачем складає 105 864,55 грн. 
Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Законодавцем як одну із засад (принципів) господарського судочинства визначено змагальність сторін (п. 4 ч. 3 ст. 2 ГПК України). Принцип змагальності полягає в тому, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається на підтвердження чи заперечення своїх вимог. При цьому сторони не можуть будувати власну позицію на тому, що вона є доведеною, доки інша сторона її не спростує (концепція негативного доказу), оскільки за такого підходу сама концепція змагальності втрачає сенс.
Принцип змагальності передбачає покладення тягаря доказування на сторони, однак не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою ту обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню у спосіб, який дозволить дотриматись переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної стороною обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний. Такий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 02.10.2018р. у справі  № 910/18036/17.
Апеляційний господарський суд вважає за необхідне наголосити на тому, що 17.10.2019р. набув чинності Закон України від 20.09.2019р. № 132-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким було, зокрема внесено зміни до ГПК України та змінено назву статті 79 ГПК України з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції з фактичним впровадженням у господарський процес стандарту доказування "вірогідність доказів".
Стандарт доказування "вірогідність доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати саме ту їх кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.
Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.
Суд враховує, що одним із елементів права на суд (окрім права на доступ) є принцип процесуальної рівноправності сторін, або так званий принцип "рівної зброї" ("equality of arms") згідно з яким кожній стороні має бути надано розумну можливість подати обґрунтування своєї позиції за умов, які б      не      ставили цю сторону у становище істотно невигідне по відношенню до опонента.
Цей принцип вимагає насамперед рівності сторін спору в їхніх      процесуальних можливостях щодо подання доказів      і пояснень у судовому провадженні (рішення Європейського суду з прав людини у справах "Dombo Beheer B.V. v. The Netherlands" від 27.10.1993 та "Ankerl v. Switzerland" від 23.10.1996р.).
Відповідно до ч. 2  ст. 67,  ч. 4  ст. 179 ГК України, ст. ст. 6, 627 ЦК України сторони вільні у виборі предмета договору, визначенні зобов`язань, інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечать законодавству України. При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі, зокрема, вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству.
Пунктами 8.1, 8.2 укладеного сторонами договору від 26.03.2015р.  визначено, що розбіжності та спори між сторонами, пов`язані з виконанням, зміною та розірванням цього договору, вирішуються шляхом проведення переговорів, листування або укладення додаткових угод. Пропозиції щодо зміни договірних величин обсягів споживання теплової енергії надаються сторонами не пізніше ніж за 30 днів до початку кварталу. У разі неможливості досягти згоди сторони мають право звернутися до суду для вирішення спірного питання.  
Суперечки та розбіжності стосовно виконання умов цього договору, щодо яких сторонами не буде досягнуто згоди, вирішуються в порядку, встановленому законодавством України (п. 11.2 договору від 26.03.2015р.).
В Додатку № 1 до договору від 26.03.2015р. сторонами визначено обсяги та порядок постачання теплової енергії споживачу на потреби опалення, на об`єкти споживача згідно з переліком (всього 14 будинків за адресами у Хортицьому районі міста), в матеріалах справи містяться розрахунки по фактичному теплоспоживанню та теплового потоку на потреби опалення, які виконано теплопостачальною організацію на момент укладення договору щодо кожного з об`єктів споживача. В додатку № 2 до договору від 26.03.2015р. визначено Схеми межі поділу теплової мережі об`єктів, в додатку № 4 – тариф на теплову енергію, порядок та умови його зміни.  
Як встановлено місцевим господарським судом, рішенням Господарського суду Запорізької області від 25.06.2019р. у справі № 908/357/19  (залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 22.08.2019р.) відмовлено у задоволенні позову ТОВ "Ліфтовик" про визнання договору № 407350 купівлі - продажу теплової енергії в гарячій воді від 26.03.2015 припиненим (розірваним) з 31.12.2015 року. 
Відповідно до змісту описової частини рішення Господарського суду Запорізької області у справі № 908/357/19, як на підставу визнання договору № 407350 від 26.03.2015р. припиненим (розірваним) з 31.12.2015р., позивач у справі посилався на відсутність у його фактичному користуванні нежитлових приміщень, перелік яких наведений у додатку № 1 до вказаного договору, та які були передані позивачу на підставі договору користування (позички) № 1/6 від 02.01.2015р.
За результатами розгляду справи № 908/357/19, судом встановлено, що матеріалами справи не підтверджено вибуття з володіння та користування позивача нежитлових приміщень, що є об`єктами теплопостачання за договором № 407350. Так, у листі КП "ВРЕЖО № 7" від 19.04.2019р. зазначено, що на підставі рішення виконкому Запорізької міської ради від 21.09.2018р. № 439/9 з управління КП "Наше місто" в господарське відання КП "ВРЕЖО № 7" були передані нежитлові приміщення (частина з наведеного переліку у договорі № 1/6). Усі приміщення, які передані у господарське відання КП "ВРЕЖО № 7", знаходяться до теперішнього часу в користуванні ТОВ "Ліфтовик". Акти повернення приміщень позивачем та КП "ВРЕЖО № 7" не підписувались. Судом також встановлено, що позивачем здійснювалася оплата за опалювальні періоди 2015-2016р.р., 2017-2018р.р.; у призначенні платежу позивач посилався на договір № 407350.
Відповідно до ч. 4 ст. 75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Враховуючи, що відповідні зміни до договору від 26.03.2015р. не вносилися, договір не припинений, місцевий господарський суд дійшов правомірного висновку, що відповідач зобов`язаний виконувати його умови в редакції, яка є чинною на час розгляду справи. 
Доводи відповідача про те, що позовні вимоги  не відповідають дійсним обставинам, а правильність розрахунків позивача та факт надання послуг з теплопостачання у зазначеній кількості не підтверджений відповідними документальними доказами, спростовуються  матеріалами справи. 
З  урахуванням викладеного, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що позовні вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача 105 864,55 грн. заборгованості за теплову енергію в гарячій воді за період листопад-грудень 2017р., січень -квітень 2018р., листопад 2018р. - квітень 2019р. включно є обґрунтованими, доведеними та підлягають задоволенню.
Крім основної суми заборгованості, позивачем заявлено вимоги про стягнення з відповідача 2 793,84 грн.  3 % річних, які нараховано на суму заборгованості за кожним актом приймання-передачі, з урахуванням здійснених часткових оплат, починаючи з 20 числа відповідного місяця, наступного за розрахунковим, по 20.07.2019р. включно та суми 6 580,40 грн. втрат від інфляції, нарахованих за загальний період з січня 2018р. по червень 2019р.  
Відповідно до ст. 611 ЦК України  у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.
Згідно із ч. 2 ст. 625 ЦК України  боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Перевіривши наданий позивачем розрахунок 3 % річних з урахуванням початку періоду прострочення з 21 числа місяця, наступного за розрахунковим, та в межах визначених в розрахунку позивача періодів, місцевий господарський суд дійшов правомірного висновку, що до стягнення фактично належить 3 % річних  в розмірі 2 785,13 грн. 
Розмір боргу з урахуванням індексу інфляції визначається виходячи з суми боргу, що існувала на останній день місяця, в якому платіж мав бути здійснений, помноженої на індекс інфляції, за період прострочення починаючи з місяця, наступного за місяцем, у якому мав бути здійснений платіж, і за будь-який місяць (місяці), у якому (яких) мала місце інфляція. При цьому, в розрахунок мають включатися й періоди часу, в які індекс інфляції становив менше одиниці (тобто мала місце дефляція).
Розрахунок суми втрат від інфляції в розмірі 6 580,40 грн. здійснено позивачем вірно. В зв`язку з чим, місцевий господарський суд обґрунтовано задовольнив вказані позовні вимоги.
Крім того, позивачем заявлено до стягнення з відповідача  суму 16 609,08 грн. пені, нарахованої згідно з наданим розрахунком за загальний період з 20.12.2017р. по 20.07.2019р.  
Відповідач у відзиві на позовну заяву заявив про застосування строку позовної давності в частині вимог про стягнення пені, що становить один рік.  
Згідно зі ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.
В пункті 7.2.9 договору від 26.03.2015р. сторони передбачили, що за порушення споживачем строків оплати за теплову енергію, встановлених в п. 6.4 цього договору, останній сплачує теплопостачальній організації пеню у розмірі 0,1 % від суми заборгованості за спожиту теплову енергію за кожний день прострочення по день фактичної оплати.
Позивачем при здійсненні розрахунку пені враховувались положення Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань" щодо обмеження пені подвійною обліковою ставкою Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.
Згідно із ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.
Статтями 256-258 ЦК України передбачено строки, у межах яких особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу (позовна давність). 
Відповідно до ст. 257, ч. 2 ст. 258 ЦК України загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки. Спеціальна позовна давність в один рік застосовується, зокрема, до вимог: про стягнення неустойки (штрафу, пені).
Частиною 1 ст. 260 ЦК України  передбачено, що позовна давність обчислюється за загальними  правилами визначення строків, встановленими статтями 253-255 цього Кодексу. 
У відповідності до ст. 253 ЦК України передбачено, що перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.
Відповідно до  ч. ч. 1, 5 ст.261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила. За зобов`язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання. 
За змістом ст. 264 ЦК України перебіг позовної  давності переривається вчиненням особою дії, що свідчить про визнання нею свого боргу або іншого обов`язку. Позовна давність переривається у разі пред`явлення особою позову до одного із кількох боржників, а також якщо предметом позову є лише частина вимоги, право на яку має позивач. Після  переривання перебіг позовної давності починається заново. Час, що минув до переривання перебігу позовної  давності,  до нового строку не зараховується.
Відповідно до ч. 4 ст. 267 ЦК України сплив позовної давності є самостійною підставою для відмови у позові, незалежно від того, чи має місце порушення прав та охоронюваних законом інтересів позивача.
З огляду на наведене, місцевий господарський суд обґрунтовано врахував, що у зобов`язальних правовідносинах, в яких визначено строк виконання зобов`язання, перебіг позовної давності починається з дня, наступного за останнім днем, у який відповідне зобов`язання мало бути виконане, тому обчислення строку позовної давності слід здійснювати окремо по кожному з актів приймання-передачі теплової енергії.     
Правила переривання перебігу позовної давності застосовуються господарським судом незалежно від наявності чи відсутності відповідного клопотання сторін у справі, якщо в останній є докази, що підтверджують факт такого переривання.
До дій, що свідчать про визнання боргу або іншого обов`язку, можуть, з урахуванням конкретних обставин справи, належати, зокрема: визнання пред`явленої претензії; письмове прохання відстрочити борг; часткова сплата боржником або з його згоди іншою особою основного боргу та/або сум санкцій. Після переривання перебіг позовної давності починається заново.
Як вбачається із матеріалів справи, позивач звернувся до місцевого господарського суду із даною позовною заявою  з вимогами про стягнення з відповідача заборгованості за актами приймання-передачі теплової енергії за період: листопад-грудень 2017р., січень-квітень 2018р., листопад 2018р. - квітень 2019р. включно та нарахованої за ними пені за загальний період з 20.12.2017р. по 20.07.2019р.
Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що в даному випадку перебіг позовної давності за кожним актом починається окремо з 21 числа місяця, наступного за розрахунковим.   
Матеріали справи свідчать, що згідно з наданими позивачем виписками по рахунку, відповідач 30.03.2018р. здійснив часткову оплату на суму 10 931,84 грн. (з призначенням оплати: за актом від 30.10.2017р.), яка була розподілена в рахунок оплати за жовтень 2017р. та частково за листопад 2017р. (1 410,33 грн.), 12.06.2018р. відповідач здійснив часткову оплату (з призначенням оплати: за актом від 28.02.2018р.), яка зарахована позивачем в рахунок оплати за вказаним актом.   
Такі дії відповідача свідчать про визнання ним свого боргу. Разом із тим, з урахуванням часткової оплати, строк позовної давності за актом за листопад 2017р. розпочався заново з 31.03.2018р. та, відповідно, закінчився 31.03.2019р.; за актом за лютий 2018р. розпочався з 13.06.2018р. та закінчився 13.06.2019р. 
Крім того, позивач у позовній заяві, зокрема зазначив, що 01.10.2019р. Господарським судом Запорізької області було видано судовий наказ за заявою Концерну "МТМ", який був скасований  ухвалою суду від 28.10.2019р. Відповідні докази додані до позовної заяви.
Матеріали справи свідчать, що за вказаною  заявою про видачу судового наказу було заявлено ті самі вимоги, які є предметом розгляду у даній справі. 
Оскільки судовий захист права кредитора на стягнення грошових коштів може бути реалізовано як у позовному провадженні, так і шляхом видачі судового наказу як особливої форми судового рішення, то подання кредитором заяви про видачу судового наказу в порядку, передбаченому розділом ІІ ГПК України, перериває перебіг строку позовної давності.  При цьому, переривання перебігу позовної давності може мати місце лише в межах строку давності, а не після його спливу.
На момент подачі Концерном "Міські теплові мережі"  заяви про видачу судового наказу (26.09.2019р.) строк позовної  давності в частині вимог про стягнення пені за актами листопад-грудень 2017р., січень - квітень 2018р. сплинув. В зв`язку з чим, місцевий господарський суд правомірно звернув увагу, що мало місце переривання перебігу позовної давності тільки за актами за період листопад 2018р. – квітень 2019р.  
Позовна заява у даній справі подана позивачем до місцевого господарського суду  20.01.2020, тобто після спливу строку позовної давності для стягнення пені за актами за період листопад-грудень 2017, січень-квітень 2018.
Відповідно до ч. 3 ст. 267 ЦК України позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення.
Враховуючи, що відповідач у  відзиві на позовну заяву просив застосувати позовну давність в частині позовних вимог про стягнення пені, суд першої інстанції правомірно відмовив у задоволенні позову в частині вимог про стягнення пені, нарахованої на заборгованість за актами за листопад - грудень 2017р., січень - квітень 2018р. відповідно до    ч. 4 ст. 267 ЦК України.  
Разом з тим, позовні  вимоги про стягнення пені, нарахованої на заборгованість за актами за період листопад 2018р. – квітень 2019р., заявлено в межах строку позовної давності.  
Перевіривши наданий позивачем розрахунок в частині нарахування пені по актам за період листопад 2018р. – квітень 2019р. місцевим господарським судом правомірно встановлено, що з урахуванням початку періоду прострочки з 21 числа місяця, наступного за розрахунковим, та в межах визначеного в розрахунку позивача граничного (кінцевого) періоду нарахування,  до стягнення з відповідача фактично належить пеня в розмірі 8 283,67 грн. 
          З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про часткове задоволення позовних вимог.           

          Пославшись на існування у суду першої інстанції підстав для відкладення розгляду справи у зв`язку із неможливістю відповідачем надати відповідні докази, а також про введення на території України карантину, відповідач в апеляційній скарзі не вказав про наявність доказів в спростування доводів позивача по суті спору. 
За наведених обставин, доводи, викладені в апеляційній скарзі, не отримали підтвердження та не спростовують обставин, на які послався місцевий господарський суд. 

3.4. Висновки апеляційного господарського суду за результатами розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Звертаючись із апеляційною скаргою, скаржник не спростував наведених висновків суду першої інстанції та не довів неправильного застосування судом норм матеріального та процесуального права, як необхідної передумови для зміни чи скасування прийнятого ним судового рішення.
          Виходячи з вказаних положень та мотивів, які описані вище у даній постанові, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а оскаржуваного рішення  - без змін.

3.5. Розподіл судових витрат.

Відповідно до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на особу, яка подала апеляційну скаргу.
Керуючись статтями 275-282 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний  господарський суд - 

ПОСТАНОВИВ: 
          Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Ліфтовик" - залишити без задоволення.
          Рішення Господарського суду  Запорізької області від 31.03.2020р. у справі                         № 908/106/20 - залишити без змін.
          Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та, за загальним правилом, не підлягає оскарженню до Верховного Суду, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 3 статті 287  Господарського процесуального кодексу України.
          Повний текст постанови складено - 19.11.2020р.

          Головуючий суддя                              _________________                    І.О. Вечірко

          Суддя                                                  _________________                    В.О. Кузнецов 

          Суддя                                                  _________________                    В.Ф. Мороз