ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"09" листопада 2020 р.                        Справа№ 910/2757/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Корсака В.А.
суддів:            Попікової О.В. 
          Євсікова О.О. 
 
за участю секретаря судового засідання: Костяк В.Д.
за участю представника(-ів): згідно протоколу судового засідання від 09.11.2020,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця" 
на рішення Господарського суду міста Києва від 25.08.2020, повний текст якого складено 25.08.2020
у справі №910/2757/20 (суддя Карабань Я.А.)
за позовом Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця" 
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Транспортна експедиційна компанія "Гарантія" 
про стягнення 28 614,72 грн,
В С Т А Н О В И В:
Короткий зміст позовних вимог.
Акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця" (надалі - позивач)  звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Транспортна експедиційна компанія "Гарантія" (надалі - відповідач) про стягнення суми недоборів провізної плати в розмірі 28 614,72 грн.

Позовні вимоги, з посиланням на ст. 610, 908, 909 Цивільного кодексу України, ст. 193, 307 Господарського кодексу, ст. 24, 57, 62 Статуту залізниць України, мотивовані тим, що відповідачем у серпні 2019 року при відправленні вагонів у графі 20 залізничних накладних вказані невірні відомості, що призвело до недобору провізної плати на загальну суму 28  614,72 грн, з ПДВ. 

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 25.08.2020 у справі №910/2757/20 у задоволенні позову відмовлено. 
Судове рішення мотивовано недоведеністю та необгрунтованістю позовних вимог. 
Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.
Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, Акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця" звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 25.08.2020 у справі №910/2757/20 скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі. 

У доводах апеляційного оскарження скаржник посилається на те, що судом першої інстанції було порушено норми процесуального права. За твердженнями скаржника, судом в ухвалі про відкриття провадження у справі було встановлено відповідачеві строк протягом 5 днів з дня отримання відзиву на позов подати відповідь на відзив. Відзив отримано позивачем 20.08.2020, що підтверджено Витягом з реєстру поштових відправлень Укрпошти, тобто в строк до 25.08.2020 позивач мав право подати відповідь на відзив. В свою чергу, відповідь на відзив позивачем було надіслано в межах встановленого ухвалою суду п`ятиденного процесуального строку засобами поштового зв`язку 22.08.2020, що підтверджується Витягом з реєстру поштових відправлень Укрпошти, відправлення убло здійснено з  м. Полтави. Таким чином, суд не врахувавши нормативів і строків пересилання поштових відправлень між обласними центрами України, передчасно з порушенням строку за відсутності  відповіді на відзив позивача, прийняв судове рішення у справі, чим порушено процесуальні права позивача. 

Також скаржник наполягає на порушенні норм амтеріального права. Зокрема наголошує, до перевезення спірних вагонів необхідно застосовувати тариф із застосуванням виняткового тарифу 2006, так як вагони не були завантажені (порожні), а тому відповідач має здійснити доплату провізної плати із застосуванням вищого коефіцієнту. Крім того, вказує на неправильне застосування судом п. 5.5 Правил оформлення перевізних документів, так як, по даним конкретним спірним перевезенням неправильне зазначення відомостей про порожній стан вагонів та мету перевезення в накладних відправником, було виявлено позивачем після завершення процесу перевезення, про що складено відповідний акт перевірки. Невірне зазначення відправником інформації стало причиною недоборів провізної плати за перевезення порожніх вагонів, що підлягає коригуванню відповідно до п. 4.10 договору. 

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної                    скарги по суті.
Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.09.2020 апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: Корсак В.А. - головуючий суддя, судді - Євсіков О.О., Попікова О.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.10.2020 поновлено Акціонерному товариству "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця" пропущений строк на подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду  міста Києва від 25.08.2020 у справі №910/2757/20. Відкрито апеляційне провадження за даною апеляційною скаргою. Клопотання Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця" про розгляд апеляційної скарги з повідомленням (викликом) учасників судового процесу - задоволено. Закінчено проведення підготовчих дій. Повідомлено учасників справи про призначення апеляційної скарги до розгляду на 09.11.2020 о 15:00 год.  Роз`яснено учасникам справи право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі до 04.11.2020. Встановлено учасникам справи строк для подачі всіх заяв та клопотань в письмовій формі до 04.11.2020. Доведено до відома учасників справи, що явка їх представників в судове засідання є необов`язковою. З урахуванням епідеміологічної ситуації в України, сторони можуть подати до суду заяви про розгляд справи за їхньої відсутності. Копію ухвали Північного апеляційного господарського суду надіслано учасникам провадження.
Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи.
Відповідач у поданому відзиві просив скаргу відхилити, та оскаржене судове рішення залишити без змін, як правильне та обґрунтоване. Відповідач наполягає, що ним було погоджено ціну договору (залізничних накладних), як провізну плату, перевезення за якими здійснено та оплату проведено, будь-яких змін до залізничних накладних внесено не було, а тому підстави для донарахування провізної плати відсутні. Вказує, що посилання позивача на те, що відповідачем у накладних відображено дані, що не відповідали дійсній меті перевезення, а саме щодо відсутності мети навантаження вагонів є виключно припущенням позивача та не підтверджується жодними належними доказами. 

Явка представників сторін.
В судове засідання від 09.11.2020 з`явився представник позивача.

Представник відповідача до судового засідання не з`явився. Про час та місце судового засідання належним чином повідомлений у відповідності до ст.  120, 242 ГПК України, про що свідчить наявні в матеріалах справи докази, зокрема поштове повідомлення за шрихкодовим ідентифікатором № 04116 32530552, відповідно до якого ухвалу суду отримано завчасно до судового засідання - 19.10.2020. 
Беручи до уваги те, що суд апеляційної інстанції не визнавав участь учасників справи обов`язковою, учасники належним чином повідомлені про дату та час судового засідання, враховуючи наявність достатніх у матеріалах справи доказів для вирішення даної справи, ураховуючи те, що від учасників справи не надходило будь-яких заяв чи клопотань, зокрема щодо відкладення розгляду справи, колегія суддів дійшла до висновку про можливість здійснення апеляційного перегляду оскарженого рішення за наявними матеріалами справи. 
  Колегією суддів враховано, що  постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 № 211 "Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19"  (з подальшими змінами) з метою запобігання поширенню на території України коронавірусу з 12.03.2020 по 31.12.2020 на всій території України встановлено карантин та запроваджено обмежувальні заходи.
В той же час, за приписами  статті 129 Конституції України,  статті 2 ГПК України  одним із завдань судочинства є своєчасний розгляд справи, що відповідає положенням  статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод  (далі - Конвенція), згідно з якою кожен має право на справедливий розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.
Межі розгляду справи судом апеляційної інстанції.
Згідно із ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Статтею 129 Конституції України   та ч. 1   ст. 74 ГПК України    визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшов висновку апеляційну скаргу задовольнити, оскаржене рішення у даній справі скасувати, виходячи з наступного. 

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.

16.02.2018 між позивачем (перевізник) та  відповідачем (замовник) було укладено договір про надання послуг №10827/ЦТЛ-2018 (надалі - договір),     предметом якого є здійснення перевезень вантажів, надання вантажного вагону для перевезення, та інших послуг, пов`язаних з організацією перевезення вантажів у внутрішньому та міжнародному сполученнях (експорт, імпорт) у вагонах перевізника, вагонах залізниць інших держав та/або вагонах замовника і проведення розрахунків за ці послуги (п.1.1. договору).

В абзаці 5 пункту 1.2. договору визначено, що перевезення - послуга, в процесі надання якої перевізник зобов`язується доставити довірений замовником вантаж до пункту призначення та видати його особі, яка має право на одержання вантажу (одержувачі), а замовник зобов`язується оплатити послуги у передбаченому договором порядку. Перевезення оформлюється залізничною накладною відповідно до цього договору, Статуту залізниць України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №457 від 06.04.1998 (зі змінами і доповненнями), збірника тарифів на перевезення вантажів залізничним транспортом у межах України та пов`язані з ним послуги, який затверджено наказом Міністерства транспорту та зв`язку України №317 від 26.03.2009, Правил перевезення вантажів, затверджених наказом Міністерства транспорту України №873 від 09.12.2002, Угоди про міжнародне залізничне вантажне сполучення, Конвенції про міжнародні залізничні перевезення.

Надання послуг за цим договором може підтверджуватися залізничною накладною, накопичувальною карткою, зведеною відомістю та іншими документами (п. 1.3. договору).

До обов`язків замовника, зокрема, належить, оплата перевізнику послуг, що пов`язані з організацією та перевезенням вантажів та інші надані послуги з сум внесеної передоплати за кодом платника (пункт 2.1.6. договору) та самостійне визначення розміру попередньої оплати та періодичність її внесення на підставі діючих тарифів та умов цього договору, при цьому замовник зобов`язаний враховувати обсяг запланованих перевезень, вагонообігу, термін перебування вагону за межами України та інших послуг перевізника (п. 2.1.6.1. договору).

Умовами пункту 2.1.9. договору встановлено, що замовник зобов`язаний, у строки встановлені розділом 4 договору, підписувати акти звірки розрахунків, зведену відомість.

Окрім того, замовник зобов`язаний самостійно оформляти або організовувати оформлення перевізних документів і документів необхідних для виконання митних та інших процедур державного контролю (пункт 2.1.14. договору).

До обов`язків перевізника належить, зокрема: відкриття для проведення розрахунків і обліку сплачених сум для замовника особовий рахунком з наданням коду платника №8214823. Присвоїти замовнику код вантажовідправника/вантажоодержувача 8608 (пункт 2.3.3. договору); ведення обліку попередньої оплати, нарахованих і сплачених сум за здійснені перевезення і надані послуги, пов`язані з перевезенням вантажу та надавати замовнику відповідні розрахункові документи в електронному вигляді, а у разі відсутності електронного зв`язку - в паперовому вигляді через (421301) ПОТАШ (назва станції) (пункт 2.3.4. договору); складання документів передбачених пунктом 1.3. договору щодо нарахування сум платежів (пункт 2.3.5. договору).

За приписами пункту 4.2. договору оплата послуг відповідно до договору здійснюється у національній валюті України на умовах попередньої оплати шляхом перерахування коштів на поточний рахунок зі спеціальним режимом використання перевізника, вказаний у пункті 14.2. розділу 14 договору.

Умовами пункту 4.5. договору, зокрема встановлено, що по мірі використання перевезень та надання послуг, перевізником відображається на особовому рахунку використання замовником коштів за добу для оплати. 

При незгоді зі сумою нарахувань та стягнення платежів замовник для проведення перевірки письмово повідомляє перевізника на адресу, вказану у договорі (п. 4.9. договору).

У разі виявлення перевізником неправильного нарахування платежів, здійснюється перерахунок, після чого надлишок стягнутої суми перераховується на особовий рахунок замовника, як оплата за майбутні перевезення або ж додатково з сум внесеної попередньої оплати стягуються недоотримані грошові суми (пункт 4.10. договору).

У пункті 4.11. договору визначено, що наявність підписаної зведеної відомості не позбавляє перевізника здійснити донарахування неврахованої плати за надані послуги за минулі періоди.

Як вбачається з матеріалів справи відповідно до залізничних накладних у серпні 2019 року на станцію Лохвиця регіональної філії "Південна залізниця" AT "Укрзалізниця" прибували власні вагони на адресу  ТОВ "ТЕК "Гарантія" в порожньому стані під навантаження, всього 24 вагони, а саме:

- 17.08.2019 зі станції Одеса-Порт регіональної філії "Одеська залізниця" за накладними № 41549999, 41549973, 41550013, 41549882, 41549957, 41550062 вагони № 95222360, 95733218, 95728721, 95077681, 95223822, 95699468 та зі станції Жовтнева регіональної філії "Одеська залізниця" за накладною                           № 41684945 вагон № 95682944;

- 18.08.2019 зі станції Жовтнева регіональної філії "Одеська залізниця" за накладними № 41747544, 41747528, 41747551, 41747569, 41747577, 41749698, 41747585, 41747593, 41749706, 41747619, 41749714, 41747643 вагони                        № 95222162, 95074068, 95222337,95223368, 95239422, 95442224, 95660320, 95663134, 95665782,95665873, 95670774, 95728713;

- 19.08.2019 зі станції Жовтнева регіональної філії "Одеська залізниця" за накладними № 41749821, 41780982 вагони № 95672275, 95780326;

- 20.08.2019 зі станції Жовтнева регіональної філії "Одеська залізниця" по накладній № 41859059 вагон №95692380 та зі станції Чорноморськ-Порт регіональної філії "Одеська залізниця" за накладною № 41801119, 41801127 вагони № 95699518, 95876900.

В обґрунтування позову позивач зазначив, що 20.08.2019 на станції Лохвиця навантаження не відбулося з вини відповідача та вагони в порожньому стані з ініціативи відповідача були направлені на інші станції за нижченаведеними накладними та плата за перевезення мала розраховуватись наступним чином:
-          накладна № 43630797 на вагон № 95728721, накладна № 43631100 на вагон № 95733218, накладна № 43630904 на вагон № 95728721 призначенням на станцію Сула регіональної філії "Південна залізниця". Плата за перевезення повинна розраховуватися із застосуванням коефіцієнту 3,023, винятковий тариф № 2006 та мала би складати 90,70 грн - за кожен вагон. Сума недобору за 3 вагона - 122,76 грн, з ПДВ.
-          накладна № 43636075 на вагон № 95077681, накладна № 43636190 на вагон № 95682944, накладна № 43636208 на вагон № 95692380 призначенням на станцію Переддонбасівська регіональної філії "Південна залізниця". Плата за перевезення повинна розраховуватися із застосуванням коефіцієнту 3,023, винятковий тариф №2006 та мала  би складати - 3 730,40 грн за кожен вагон. Сума недобору за 3 вагона - 5 055,48 грн, з ПДВ.
-          накладна № 43636109 на вагон № 95223822, накладна № 43636216 на вагон № 95699468, накладна № 43636224 на вагон № 95699518, накладна             № 43636257 на вагон № 95876900 призначення на станцію Водяна регіональної філії "Південна залізниця". Плата за перевезення повинна розраховуватися із застосуванням коефіцієнту 3,023, винятковий тариф № 2006, та мала би складати - 2 157,20 грн за кожен вагон. Сума недобору за 4 вагона -                             3 898,08 грн, з ПДВ.
-          накладна № 43636026 на вагон № 95222162, накладна № 43636125 на вагон № 95442224, накладна № 43636158 на вагон № 95665782, накладна            № 43636174 на вагон № 95670774, накладна № 43636182 на вагон                           № 95672275, накладна № 43636240 на вагон № 95780326 призначенням на станцію Золочів регіональної філії "Південна залізниця". Плата за перевезення повинна розраховуватися із застосуванням коефіцієнту 3,023, винятковий тариф 2006, та мала би складати - 3089,50 грн за кожен вагон. Сума недобору за 6 вагонів - 8   373, 60 грн, з ПДВ.
-          накладна №43636059 на вагон №95074068, накладна № 43636083 на вагон № 95222337, накладна № 43636091 на вагон № 95223368, накладна            № 43636117 на вагон № 95239422, накладна № 43636133 на вагон                           № 95660320, накладна № 43636414 на вагон № 95663134, накладна                       № 43636166 на вагон № 95665873, накладна № 43636232 на вагон                            № 95728713 призначенням на станцію Козача Лопань регіональної філії "Південна залізниця". Плата за перевезення повинна розраховуватися із застосуванням коефіцієнту 3,023, винятковий тариф 2006, та мала би складати - 3 089,50 грн за кожен вагон. Сума недобору за 8 вагонів -  11 164,80 грн, з ПДВ.

За вказаними вище накладними відповідач, як перевізник, надав послуги з перевезення порожніх вагонів (код вантажу 421034), що слідували на станцію призначення під навантаження. 

Так, у рядку 20 "Найменування вантажу" накладних відповідач зазначив обставини та мету перевезення - порожній власний вагон. З-під пшениця (011005). Вагон 95699518: з-під зерно кукурудзи (015006). Направляється до пункту навантаження.

При цьому, оплата за вказаними накладними була здійснена за тарифною схемою, передбаченою п. 14.1 розділу ІІ Тарифного керівництва №1 із застосуванням коефіцієнту - винятковий тариф 2005, що встановлений у рядку 9 таблиці Коефіцієнтів, що застосовуються до тарифів Збірника тарифів на перевезення вантажів залізничним транспортом у межах України та пов`язані з ними послуги, затверджені наказом Міністерства транспорту та зв`язку України від 26.03.2009 № 317 (зі змінами і доповненнями, внесеними наказами Міністерства інфраструктури України від 27 грудня 2017 року № 476, від                  22 березня 2019 року № 205), зареєстрований в Міністерстві юстиції України 15 квітня 2009 року за № 341/16357.

Листами №ДН-4-04/883 від 20.09.2019 та №ДН-4-04/928 від 10.10.2019 позивач звернувся до відповідача щодо добору тарифу за перевезення вантажів, у зв`язку із виявленням неправильного коду класифікатора.

Відповідач листами №179 від 15.10.2019, №173 від 03.10.2019 не погодився із зазначеними доводами позивача та вказав на відсутність виявлених фактів при перевезенні вантажів на дати надання послуг та невнесенням уточнюючих даних до перевізного документу.

В обґрунтування позову, позивач зазначив, що відповідачем оплачено перевезення за тарифом із врахуванням коефіцієнту винятковий тариф 2005, а не винятковий тариф 2006, який підлягав застосуванню, бо вагони не були завантажені (порожні), а тому відповідач має здійснити доплату провізної плати із застосуванням вищого коефіцієнту.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.
              Розглядаючи аргументи скаржника про те, що суд першої інстанції прийняв оскаржуване рішення до спливу встановленого ним строку на подання відповіді на відзив на позов, який скаржник надіслав в межах встановленого строку, чим позбавив його можливості реалізувати свої процесуальні права сторони та порушив принципи рівності та змагальності сторін, апеляційний суд звертає увагу на таке.
За змістом статей  2,  13 ГПК України  основними засадами господарського судочинства є рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін; суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до частини першої  статті 42 ГПК України  учасники справи, зокрема, мають право: подавати докази; брати участь у судових засіданнях, якщо інше не визначено законом; брати участь у дослідженні доказів; подавати заяви та клопотання, надавати пояснення суду, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти заяв, клопотань, доводів і міркувань інших осіб; оскаржувати судові рішення у визначених законом випадках; користуватися іншими визначеними законом процесуальними правами.
Згідно з частинами другою, третьою, четвертою  статті 120 ГПК України: суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою. Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень. Ухвала господарського суду про дату, час та місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії повинна бути вручена завчасно, з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу, але не менше ніж п`ять днів, для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи чи вчинення відповідної процесуальної дії.
Відповідно до частин п`ятої та шостої  статті 242 ГПК України   учасникам справи, які не були присутні в судовому засіданні, або якщо судове рішення було ухвалено поза межами судового засідання чи без повідомлення (виклику) учасників справи, копія судового рішення надсилається протягом двох днів з дня його складення у повному обсязі в електронній формі у порядку, визначеному законом, - у випадку наявності в особи офіційної електронної адреси, або рекомендованим листом з повідомленням про вручення, якщо така адреса відсутня.
Днем вручення судового рішення є: день вручення судового рішення під розписку; день отримання судом повідомлення про доставлення копії судового рішення на офіційну електронну адресу особи; день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про вручення судового рішення; день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду; день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.
Відповідно до положень ч.4 статтті 166 ГПК України відповідь на відзив подається в строк встановлений судом. Суд має встановити такий строк подання відповіді на відзив, який дозволить позивачу підготувати свої міркування, аргументи та відповідні докази, іншим учасникам справи - отримати відповідь на відзив завчасно до початку розгляду справи по суті, а відповідачу - надати учасникам справи заперечення завчасно до початку розгляду справи по суті.
  Ухвалою Господраського суду міста Києва від 23.06.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрити провадження у справі. Справу ухвалено розглядати за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін   (без проведення судового засідання). 

Пунктом 5 резолютивної частини ухвали суду встановлено позивачу строк -  протягом 5 днів з дня отримання відзиву на позов (якщо його буде подано)  для подання суду: відповіді на відзив на позов та доказів її направлення на адресу відповідача, з дотриманням приписів   статті 166 Господарського процесуального кодексу України. Пунктом 6 - встановлено відповідачу строк - протягом 5 днів з дня отримання відповіді на відзив для подання суду (якщо її буде подано): заперечення щодо відповіді на відзив та доказів його направлення на адресу позивача, з дотриманням приписів  статті 167 Господарського процесуального кодексу України.

      Ця ухвала постановлена поза межами судового засідання, а отже, відповідно до частини п`ятої  статті 242 ГПК   мала надсилатися учасникам судового процесу рекомендованим листом з повідомленням про вручення.

Згідно з відбитком штампу реєстрації вихідної кореспонденції господарського суду першої інстанції на зворотній стороні останньої сторінки ухвали, 3 примірники вказаної ухвали були направлені учасникам судового процесу 24.06.2019. Цю ухваву сторони отримали, що підтверджується зворотніми поштовими повідомленями (а.с. 222, 223)

У матеріалах справи знаходиться відзив відповідача на позов, що поданий через відділ документального забезпечення суду 18.08.2020. Відзив надіслано на адресу позивача 18.08.2020, про що свідчать опис вкладеного, накладна та квитанції датовані цією ж датою. 

Як стверджує позивач, ним відзив на позов отримано 20.08.2020, що підтверджено Витягом з реєстру поштових відправлень «Укрпошти», тобто, враховуючи п. 5 резолютивної частини ухвали суду від від 23.06.2020, в строк до 25.08.2020 позивач мав право подати відповідь на відзив.

      У матеріалах справи знаходиться відповідь позивача на відзив з відміткою про надходження до господарського суду 27.08.2020, тобто після прийняття оскаржуваного рішення. Як свідчать матеріали справи, відповідь на відзив було надіслано на адресу суду 22.08.2020, про що свідчить відбиток календарного штемпеля на конверті, у якому відповідь на відзив надійшов до суду, а також відомостями  у реєстрі поштових відправлень «Укрпошти» за трек - номером 36000 02969783. 

При  цьому, позивач звернув увагу, що відповідь на відзив було надіслано з м. Полтава, тому суд не врахувавши нормативів і строків пересилання поштових відправлень між обласними центрами України, передчасно з порушенням строку за відсутності  відповіді на відзив позивача, прийняв судове рішення у справі, чим порушено процесуальні права позивача. 
Колегія суддів зазначає, що відповідно до  статті 15 Закону України "Про поштовий зв`язок", пункту 10 Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених  постановою Кабінету Міністрів України від 05 березня 2009 року N 270,  наказом Міністерства інфраструктури України від 28.11.2013 № 958  затверджено Нормативи і нормативні строки пересилання поштових відправлень.
Підпунктами 1, 2, 3 пункту 1 розділу II цього акта визначено, зокрема, такі нормативні строки пересилання простої письмової кореспонденції операторами поштового зв`язку (без урахування вихідних днів об`єктів поштового зв`язку): 1) місцевої - Д+2, пріоритетної - Д+1; 2) у межах області та між обласними центрами України (у тому числі для міст Києва, Сімферополя, Севастополя) - Д+3, пріоритетної - Д+2; між районними центрами різних областей України (у тому числі для міст обласного підпорядкування) - Д+4, пріоритетної - Д+3; де Д - день подання поштового відправлення до пересилання в об`єкті поштового зв`язку або опускання простого листа чи поштової картки до поштової скриньки до початку останнього виймання; 2, 3, 4 - кількість днів, протягом яких пересилається поштове відправлення.
Апеляційний суд також звертає увагу на те, що у матеріалах справи є докази надсилання відзиву на адресу позивача. (опис вкладеного, накладна та квитанції датовані 18.08.2020). Отже, на день прийняття оскаржуваного рішення - 25.08.2020, суд мав інформацію про те, коли відзив було надіслано, а тому, враховуючи  п. 5 резолютивної частини ухвали Господраського суду міста Києва від 23.06.2020, з якої у позивача виникає право на подання відповіді на відзив,  а також те, що справу ухвалено розглядати за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін   (без проведення судового засідання), суд мав враховувати поштовий нормативний строк пересилання кореспонденції. 

При цьому, навіть якщо рахувати строк подання відповіді на відзив без нормативних строків пересилання, цей строк почав перебіг з 20.08.2020  та сплив 25.08.2020, тобто в день прийняття судового рішення, що свідчить про те, що судове рішення прийнято до спливу строку для подання відповіді на відзив, встановленого п.5 резолютивної частини ухвали суду від 23.06.2020, п`ятиденний термін відліку якого почався з дня отримання відзиву на позов 20.08.2020. Суд першої інстанції не вжив заходів для перевірки відповідних строків з метою недопущення прав учасників. 

  Оскільки суд першої інстанції здійснював розгляд позову без повідомлення учасників справи, тобто без можливості для сорін взяти участь у судовому засіданні, право сторін, в тому числі позивача, навести свої доводи та міркування, а також заперечення на відзив на позов, передбачене  статтею 42 ГПК України, могло бути реалізоване шляхом подання  відповіді на відзив, з урахуванням аргументів якого суд мав ухвалювати рішення. 

Позбавлення такої можливості у цій справі, яка розгладалась в порядку письмового провадження, має несприятливі наслідки для сторони та ставить її в нерівне становище, імовірно навіть має  ті ж наслідки, що й неповідомлення про дату, час та місце розгляду. Прийняття судом у цій справі оскаржуваного рішення до спливу встановленого ним строку для подання відповідді на відзив, в умовах коли позивач вчасно надіслав відповідь на відзив, а суд першої інстнції його ще не отримав, також зробило ілюзорним право позивача на подання відповіді на відзив, передбачене ст. 166 ГПК України.
Колегія суддів також звертається до практики Європейського суду з прав людини з цього приводу. Так, у справі «Боргерс проти Бельгії» (Borgers v. Belgium) (§27 рішення від 30.10.1991, заява № 12005/86) ЄСПЛ визнав невиправданим порушення права на захист, яке полягало у тому, що заявник був позбавлений можливості надати свої міркування стосовно зробленої у справі заяви, яка була несприятливою для заявника, і на цій підставі визнав порушеним право, передбачене пунктом першим  статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що твердження скаржника, щодо порушення норм процесуального права є обґрунтованими.  
Серед іншого, скаржник посилається також на порушення норм матеріального права, зокрема, до перевезення спірних вагонів необхідно застосовувати тариф із застосуванням виняткового тарифу 2006, так як вагони не були завантажені (порожні), а тому відповідач має здійснити доплату провізної плати із застосуванням вищого коефіцієнту.

Відповідно до статей 11, 629 Цивільного кодексу України договір є однією з підстав виникнення зобов`язань та є обов`язковим для виконання сторонами.

При цьому, зобов`язання в силу вимог статей 525, 526 Цивільного кодексу України має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог даного Кодексу і інших актів законодавства. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Аналогічна за змістом норма міститься у п.1 ст. 193 Господарського кодексу України.

Приписами частини 1, 2 статті 306 Господарського кодексу                     України (далі - ГК України) передбачено, що перевезенням вантажів визнається господарська діяльність, пов`язана з переміщенням продукції залізницями, автомобільними дорогами, водними та повітряними шляхами, а також транспортування продукції трубопроводами. Суб`єктами відносин перевезення вантажів є перевізники, вантажовідправники та вантажоодержувачі.

За приписами частини 2 статті 908 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), загальні умови перевезення визначаються цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них. Умови перевезення вантажу, пасажирів і багажу окремими видами транспорту, а також відповідальність сторін щодо цих перевезень встановлюються договором, якщо інше не встановлено цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них.

У разі порушення зобов`язань, що випливають із договору перевезення, сторони несуть відповідальність, встановлену за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами) (стаття 920 ЦК України).

Нормативно-правове регулювання законодавства про залізничний транспорт передбачено частиною 1 статті 3 Закону України "Про залізничний транспорт" за якою, законодавство про залізничний транспорт загального користування складається із законів України "Про транспорт", "Про особливості утворення акціонерного товариства залізничного транспорту загального користування", цього Закону, Статуту залізниць України, який затверджується Кабінетом Міністрів України, та інших актів законодавства України.

Обов`язки, права і відповідальність залізниць, а також підприємств, організацій і громадян, які користуються залізничним транспортом, визначаються Статутом залізниць України (далі - Статут), затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1998 №457. Окрім того, ним регламентуються порядок укладання договорів, організація та основні умови перевезення вантажів, пасажирів, багажу, вантажобагажу і пошти, основні положення експлуатації залізничних під`їзних колій, а також взаємовідносини залізниць з іншими видами транспорту.

Згідно статті 3 Статуту залізниць України дія цього Статуту поширюється на перевезення залізничним транспортом вантажів, пасажирів, багажу, вантажобагажу і пошти, у тому числі на перевезення вантажів, навантаження і розвантаження яких відбувається на залізничних під`їзних коліях незалежно від форм власності, які не належать до залізничного транспорту загального користування.

Статтею 6 Статуту визначено, що накладна - це основний перевізний документ встановленої форми, оформлений відповідно до цього Статуту та Правил і наданий залізниці відправником разом з вантажем. Накладна є обов`язковою двосторонньою письмовою формою угоди на перевезення вантажу, яка укладається між відправником та залізницею на користь третьої сторони - одержувача. Накладна одночасно є договором на заставу вантажу для забезпечення гарантії внесення належної провізної плати та інших платежів за перевезення. Накладна супроводжує вантаж на всьому шляху перевезення до станції призначення.

Отже, належним чином оформлена залізнична накладна є угодою на перевезення вантажів залізничним транспортом, і на надання послуг по її візуванню не потребує укладення окремого договору.

Відповідно до ст. 22 Статуту залізниць України за договором залізничного перевезення вантажу залізниця зобов`язується доставити ввірений їй вантажовідправником вантаж у пункт призначення в зазначений термін і видати його одержувачу, а відправник зобов`язується сплатити за перевезення встановлену плату. Виконання залізницею додаткових операцій, пов`язаних з перевезенням вантажів (завантаження, розвантаження, зважування, експедирування тощо), здійснюється на підставі окремих договорів.

Згідно із ст. 23 Статуту відправники повинні надати станції навантаження на кожне відправлення вантажу заповнену накладну (комплект перевізних документів). Станція призначення видає накладну одержувачу разом з вантажем. Дата приймання і видачі вантажу засвідчується на накладній календарним штемпелем станції. Для посвідчення прийняття вантажу до перевезення станція видає відправнику квитанцію. Форма накладної і порядок її заповнення, а також форма квитанції затверджуються Мінтрансом.

При цьому статтею 24 Статуту залізниць України визначено, що саме вантажовідправники несуть  відповідальність за всі наслідки неправильності,  неточності або неповноти відомостей, зазначених ними у накладній. Залізниця має право перевіряти правильність цих відомостей, а також  періодично перевіряти кількість та масу вантажу, що зазначаються у накладній.

Статтею 62 Статуту залізниць України визначено, що остаточні розрахунки між залізницями і одержувачами за перевезення  вантажів і надання додаткових послуг здійснюються на станціях призначення.

Пунктом 4.2. договору встановлено, що оплата послуг здійснюється у національній валюті України на умовах попередньої оплати шляхом перерахування коштів на поточний рахунок зі спеціальним режимом використання перевізника, вказаний у пункті 14.2. розділу 14 договору.

Згідно пункту 2.1.6.1. договору, замовник зобов`язаний самостійно визначати розмір попередньої оплати та періодичність її внесення на підставі діючих тарифів та умов цього договору, при цьому зобов`язаний враховувати обсяг запланованих перевезень, вагонообігу, термін перебування вагону за межами України та інших послуг перевізника.

Пунктом 4.10. договору передбачено право перевізника в разі виявлення неправильного нарахування платежів здійснити перерахунок, після чого надлишок стягнутої суми перераховується на особовий рахунок замовника, як оплата за майбутні перевезення або ж додатково з сум внесеної попередньої оплати стягуються недоотримані грошові кошти.

Таким чином, укладаючи в межах чинного законодавства договір, на основі вільного волевиявлення, сторони погодилися на встановлення особливого порядку здійснення розрахунків, беручи при цьому на себе відповідні зобов`язання, в тому числі, але не виключно, внесення попередньої оплати за надані в майбутньому послуги, право перевізника на здійснення перерахунку (як в сторону збільшення так і зменшення) та наступне стягнення недоотриманих грошових коштів у вигляді плати за послуги перевезення за рахунок внесеної замовником передоплати.

В той же час, перевізник має право здійснити відповідне коригування лише за наявності підстав та за умови виконання ним вимог, що визначені чинним законодавством.

Так, відповідно до п.1.1 Правил оформлення перевізних документів, затверджених наказом Міністерства транспорту України 21.11.2000 №644, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 24.11.2000 №863/5084, на кожне відправлення вантажу, порожніх власних, орендованих вагонів та контейнерів відправник надає станції відправлення перевізний документ (накладну) за формою, наведеною у додатку 1 до цих Правил.

Накладна є обов`язковою двосторонньою письмовою формою угоди на перевезення вантажу, яка укладається між відправником та залізницею на користь третьої сторони - одержувача. Накладна одночасно є договором застави вантажу для забезпечення гарантії внесення належної провізної плати та інших платежів за перевезення. Накладна супроводжує вантаж на всьому шляху перевезення до станції призначення, де видається одержувачу разом з вантажем. Заповнення накладної здійснюється відправником, залізницею, одержувачем згідно з поясненнями, наведеними у додатку 3 до цих Правил (п.1.2 Правил оформлення перевізних документів).

Відповідно до пункту 1.3 вказаних Правил, усі відомості, передбачені формою бланка перевізного документа, повинні бути внесені відправником у відповідні графи. Виправлення не допускаються; у разі необхідності зміни відомостей, унесених до перевізного документа, відправник зобов`язаний заповнити новий перевізний документ. Зміни, які вносяться до перевізного документа залізницею, засвідчуються посадовою особою залізниці із зазначенням дати та найменування станції, на якій внесено зміни.

За правилами п. 1.5 Правил, оформлення перевізних документів, перевезення власних (орендованих) локомотивів і вагонів у завантаженому та порожньому стані оформлюються перевізними документами, в яких у графі 20 "Найменування вантажу" відправником зазначається: для локомотивів і завантажених вагонів - "Власний (орендований) вагон (локомотив). Власник (орендар) (найменування власника, оператора, орендаря)"; для порожніх вагонів - "Порожній власний (орендований) вагон. З-під ... (найменування вантажу). Власник (орендар) (найменування власника, оператора, орендаря). Направляється до пункту навантаження (в ремонт тощо)".

Заповнення накладної на станції призначення здійснюється згідно з додатком 3 до цих Правил (п. 5.1 Правил оформлення перевізних документів).

Інші відмітки, необхідні для визначення провізної плати і зборів за послуги, пов`язані з перевезенням і для виконання особливих умов перевезення, вносяться в перевізний документ відправником, станціями відправлення, призначення та попутними станціями відповідно до Збірника тарифів на перевезення вантажів залізничним транспортом у межах України та пов`язані з ними послуги, затвердженого наказом Міністерства транспорту та зв`язку України від 26.03.2009 № 317, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 15.04.2009 за №340/16356 (зі змінами), та інших нормативно-правових актів (п 5.4 Правил оформлення перевізних документів). 

Пунктом 5.5 Правил оформлення перевізних документів визначено, що якщо під час перевезення вантажу або на станції його призначення буде виявлено неправильне зазначення у накладній маси, кількості місць вантажу, його назви, коду та адреси одержувача з відправника, порта стягується штраф у розмірі згідно зі статтею 118 Статуту залізниць України. При цьому відправник несе перед залізницею відповідальність за наслідки, які виникли. Цей факт засвідчується актом загальної форми, якщо за цим фактом не складався комерційний акт.

Примаючи рішення суд посилаючись на п. 5.5. Правил оформлення перевізних документів, дійшов висновку, що  жодних доказів невідповідності визначення відповідачем "найменування вантажу" у спірних залізничних накладних суду надано не було та не подано акт загальної форми, який би підтверджував встановлення не відповідності чи неточності визначеного найменування вантажу.

Зробивши такий висновок, суд першої інстанції не врахував, що в даному випадку спірні вагони за накладними, прийшли порожніми і на станції Лохвиця навантаження не відбулось з вини відповідача, в подальшому вагони в порожньому стані з ініціативи відповідача були відправаленні на інші станції. Ці обставини підтверджуються змістом накладних, що містяться у справі.

У позові позивач зазначив, що ним при перевірці правильності визначення сум доборів до тарифу по спірними накладними було встановлено неправомірне внесення позивачем до графи 20 накладних інформації про те, що вагони слідують з-під вивантаження під навантаження, вантаж з яких фактично не вивантажувався і не навантажувався. 

З огляду на те що вагони були порожніми і на станції призначення навантаження не відбулось, посилання суду на пункт 5.5 Правил оформлення перевізних документів є помилковим, так як ці норми Правил регулюють випадки коли під час перевезення вантажу або на станції його призначення виявлено неправильне зазначення у накладній маси, кількості місць вантажу, його назви, коду та адреси одержувача з відправника, порта, тобто випадки які стосуються саме фізичної наявності вантажу у вагонах. В той же час, подані до справи докази, а саме зміст накладних та акт ревізії від 09.09.2019 складеного на станції Лохвиця, МКР-9 Бухало М.С., свідчать про те, що вагони були порожніми. 

Матеріалами справи підтверджується, що при проведенні цільової перевірки оформлення перевізних документів (ЕПД по прибуттю та відправленню вантажів) на предмет виконання вимог наказу Міністерства інфраструктури України від 20.10.2017 №357 МІУ «Про внесення змін до Коефцієнтів, що застосовуються до тарифів Збірника тарифів на перевезення вантажів залізничним транспортом у межах України та пов`язані з ними послуги», в частині правильності застосування виняткових тарифів 2004, 2005, 2006, при оформленні перевізних документів на порожні власні вагони по прибуттю та відправленню їх на (з) станцію (її), встановлено, що при оформленні перевізних документів 20.08.2019 та 21.08.2019 на відправлення порожніх власних вагонів власником ТОВ "ТЕК "Гарантія" зі станції Лохвиця на станції: Сула, Золочів, Козача, Лопань, Водяна, Преддонбаська не була проведена перевірка застосування виключного тарифу (2005, 2006) до тарифної схеми 14.1, так як на станції Лохвиця вагони прибули з відміткою у 20 графі «з-під вивантаження під наступне навантаження», на ст. Лохвиця дані вагони не навантажувалися і повинні були відправитися зі станції з відміткою в графі 20 «під навантаження» та застосуванням виключного тарифу 2006, що і призвело до не донарахування тарифу за перевезення порожніх власних вагонів. 

Ці обставини призвели до втрат залізниці на суму 23 845,60 грн (без ПДВ), яка підлягаю стягненню з відповідача. 

В даному випадку підставою для стягнення є пункт 4.10. договору укладеного між сторонами, яким передбачено право перевізника в разі виявлення неправильного нарахування платежів здійснити перерахунок, після чого надлишок стягнутої суми перераховується на особовий рахунок замовника, як оплата за майбутні перевезення або ж додатково з сум внесеної попередньої оплати стягуються недоотримані грошові кошти.

Вартість залізничних перевезень в Україні визначається згідно Збірника тарифів на перевезення вантажів залізничним транспортом у межах України та пов`язані з ними послуги та Коефіцієнтів, що застосовуються до Збірника тарифів на перевезення вантажів залізничним транспортом у межах України та пов`язані з ними послуги, затверджений наказом Міністерства транспорту та зв`язку України від 26.03.2009 №317, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 5.04.2009 за №340/16356 із змінами і доповненнями (далі - Тарифне керівництво або ТК). 

Згідно з пунктом 2 Тарифного керівництва тарифи, збори та плати, наведені в цьому Збірнику, застосовуються на всіх лініях залізниць широкої, вузької та європейської колій мережі залізниць України загального користування, що включені в постійну експлуатацію, для всіх суб`єктів господарювання (фізичних та юридичних осіб), які беруть участь у процесі організації та здійснення перевезень вантажів залізничним транспортом.

При цьому, згідно додатку 3 до Правил оформлення перевізних документів, графа 30 "Тарифні відмітки" заповнюються залізницею у відповідності до Тарифного керівництва, вказуються номер групи, позиції, схеми, відстань перевезення. У разі застосування виняткового тарифу вказується його код.

Відповідно до підпункту 3.1 пункту 3 розділу II Тарифного керівництва     відправник повинен іменувати вантаж у перевізних документах внутрішнього сполучення - відповідно до Алфавітного списку вантажів Єдиної тарифно-статистичної номенклатури вантажів (ЄТСНВ) яка видається окремо.

Підпунктом 3.3 пункту 3 розділу II Тарифного керівництва встановлено, якщо на станції призначення виявлено, що найменування вантажу не відповідає фактичному, неповне або неясне (неточне), то уточнення з метою перевірки правильності нарахування тарифу здійснюється до видачі вантажу з ініціативи станції (перевізника) або на вимогу одержувача шляхом внесення до перевізних документів у графі "Найменування вантажу" ("Наименование груза") під попереднім неточним найменуванням уточненого найменування. Внесене до перевізних документів уточнене найменування завіряється підписами працівників станції (перевізника) та одержувача. Після видачі вантажу перерахунки, зумовлені неточним найменуванням вантажу, не допускаються ані на вимогу залізниці (перевізника), ані за заявою одержувача.

За висновком колегії суддів, помилковими є посилання суду на підпункт 3.3 пункту 3 розділу II Тарифного керівництва.

Так, підпунктом 3.3 пункту 3 розділу II Тарифного керівництва встановлено, якщо на станції призначення виявлено, що найменування вантажу не відповідає фактичному, неповне або неясне (неточне), то уточнення з метою перевірки правильності нарахування тарифу здійснюється до видачі вантажу з ініціативи станції (перевізника) або на вимогу одержувача шляхом унесення до перевізних документів у графі "Найменування вантажу" ("Наименование груза") під попереднім неточним найменуванням уточненого найменування. Внесене до перевізних документів уточнене найменування завіряється підписами працівників станції (перевізника) та одержувача. Після видачі вантажу перерахунки, зумовлені неточним найменуванням вантажу, не допускаються ані на вимогу залізниці (перевізника), ані за заявою одержувача.

Зазначений пункт не підлягає застосуванню до спірних правовідносин, оскільки вивантаження вантажу не відбулося, про що свідчать також відомості у накладних, зокрема і в тій частині, що вагони перевозяться на власних осях не поіменовані в алфавітному порядку.  

За твердженням позивача, до перевезення спірних вагонів необхідно застосовувати тариф із застосуванням виняткового тарифу 2006, як за перевезення вагонів "в інших випадках" (підрядок 3 рядку 9 таблиці Коефіцієнтів, визначених наказом Міністерства транспорту та зв`язку України від 26.03.2009 № 317), оскільки по станції Лохвиця не проводилось вивантаження таких вагонів.

          Що стосується за значених доводів колегія суддів зазначає наступне. 

Відповідно до підпункту 14.1 пункту 14 розділу ІІ Тарифного керівництва плата за перевезення в порожньому стані власних або орендованих вагонів (після вивантаження та під навантаження, у ремонт або з ремонту, з провідниками) визначається за тарифною схемою 14.

Так, пунктом 14.7 пункту 14 розділу ІІ Тарифного керівництва для застосування правил тарифів, визначених цим розділом, під час перевезення порожніх вагонів відправником у перевізних документах у графі "Найменування вантажу" ("Наименование груза") залежно від призначення та цілі використання проставляються відмітки:
для внутрішнього сполучення - крім відміток, передбачених Правилами перевезення вантажів, "Направляється ... (із ремонту, на промивку, на пропарку, на дезінфекцію, на дезінсекцію, для продажу, на брухт, для зміни власника, для здачі в оренду, на/після модернізацію(ї) тощо)".

Таким чином, за тарифною схемою 14 справляється плата за перевезення вагонів в порожньому стані з обов`язковим зазначенням у графі "Найменування вантажу" мети направлення рухомого складу.

Як свідчать відомості у спірних накладних, в п. 20 зазначено серед іншого, що вагони перевозяться на власних осях не поіменовані в алфавітному порядку, власний вагон направляється під навантаження, вагони направляються з-під вивантаження під наступне навантаження та при обрахунку плати було застосовано виключий тариф 2005.

Наказом Міністерства транспорту та зв`язку України від 26.03.2009                № 317 (зі змінами та доповненнями), що зареєстрований в Міністерстві юстиції України 15 квітня 2009 року за № 341/16357, затверджено Коефіцієнти, що застосовуються до тарифів Збірника тарифів на перевезення вантажів залізничним транспортом у межах України та пов`язані з ними послуги.

Зокрема, до плати за перевезення порожніх вагонів (коди Алфавітного списку вантажів ЄТСНВ 421034, 421180, 421195, 421208) перевізника, власні вагони перевізника, власні та орендовані вагони (плата за перевезення яких визначається за тарифними схемами 14 та 17) і вагони з провідниками (421161, 693157) застосовуються відповідні коефіцієнти - рядок 9 таблиці Коефіцієнтів:
- з-під вивантаження вантажів 1-го тарифного класу, щебеню та баласту (щебеню) для доріг, перліту, піску, гранвідсіву, шлаків, золи, солі та концентрату мінерального "Галіт" під наступне навантаження або під накопичення вагонів для наступного навантаження та з накопичення вагонів з-під вивантаження цих вантажів під наступне навантаження - 1,242 (в редакції наказу Міністерства інфраструктури від 22.03.2019 № 205);
- з-під вивантаження вантажів 2-го тарифного класу, продуктів харчування та енергетичних газів під наступне навантаження або під накопичення вагонів для наступного навантаження та з накопичення вагонів з-під вивантаження цих вантажів під наступне навантаження; рефрижераторні вагони та криті, переобладнані з рефрижераторних вагонів, фітингові платформи, вагони для перевезення легкових автомобілів та контрейлерних перевезень (усі перевезення) - 1,885 (винятковий тариф 2005) (в редакції наказу Міністерства інфраструктури від 22.03.2019     № 205);
- з-під вивантаження вантажів 3-го тарифного класу під наступне навантаження або під накопичення вагонів для наступного навантаження та з накопичення вагонів з-під вивантаження цих вантажів під наступне навантаження; з провідниками; в (із) ремонт(у); пересилка після вивантаження на промивання, пропарку, дезінсекцію та дезінфекцію; в інших випадках - 3,023 (винятковий тариф 2006) (в редакції наказу Міністерства інфраструктури від 22.03.2019  № 205).

Викладене свідчить, що винятковий тариф 2005 застосовується у випадку перевезення вагонів з-під вивантаження під наступне навантаження або під накопичення вагонів для наступного навантаження та з накопичення вагонів з-під вивантаження цих вантажів під наступне навантаження, тобто зі станції вивантаження вантажу до станції наступного навантаження.

В той же час, матеріали справи не містять доказів того, що на                      ст. Лохвиця вагони були вивантажені, тому ґрунтовними є посилання позивача про те, що оскільки вагони не навантажувалися, а прибули і відправились порожніми останні повинні були відправитися зі станції з відміткою в графі 20 «під навантаження» із застосуванням виключного тарифу 2006 (в інших випадках - 3,023 (винятковий тариф 2006)), що відповідає підрядку 3 рядку 9 таблиці Коефіцієнтів, визначених наказом Міністерства транспорту та зв`язку України від 26.03.2009 № 317 (зі змінами).

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.
Відповідно до ч.1 ст.277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. 

Таким чином, за результатом апеляційного перегляду даної                       справи, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що при прийнятті оскарженого рішення мало місце неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи,  недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, неправильне застосування норм матеріального та процесуального права, а тому оскаржене підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення позову. 

Судові витрати.
Відповідно до  ст. 129 ГПК України  судовий збір за подачу апеляційної скарги відповідача покладається на відповідача   - Товариство з обмеженою відповідальністю "Транспортна експедиційна компанія "Гарантія".
Керуючись Главою 1 Розділу IV Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

                                       ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу задовольнити. 

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 25.08.2020 у справі №910/2757/20 скасувати та прийняти нове судове рішення, яким позов задовольнити. 

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Транспортна експедиційна компанія "Гарантія" (04053, м. Київ, вул. Кудрявська, буд 3/5, оф.4, код ЄДРПОУ 40033377) на користь Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця"  (61052, м.Харків, вул. Євгена Котляра, 7, код ЄДРПОУ 40075815) 28  614,72 грн боргу та 2  102,00 грн витрат по сплаті судового збору за подання позовної заяви, 3153,00 грн витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Видачу наказу доручити Господарському суду міста Києва.

3. Матеріали справи повернути до господарського суду першої інстанції. 

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути  оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

          Повний текст постанови суду складено та підписано - 30.11.2020, після виходу судді Євсікова О.О. з відпустки. 
Головуючий суддя                                                            В.А. Корсак 

Судді                                                                                О.В. Попікова

                                                                                О.О. Євсіков