П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

04 грудня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 420/8099/19	
Головуючий в 1 інстанції: Бжассо Н.В.
                         
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого           судді                     -            Джабурія О.В.
суддів                                          -            Вербицької Н.В.
-           Кравченка К.В.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 липня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві, про визнання протиправним та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди,

ПОЗОВНІ ВИМОГИ ТА
НАСЛІДКИ ВИРІШЕННЯ ПОЗОВУ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

ОСОБА_1 звернувся з адміністративним позовом до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві від 05 грудня 2019 року № 123-ос «Про затвердження висновку щодо оцінювання результатів службової діяльності державних службовців Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві, які займають посади державної служби категорій «Б» і «В» у 2019 році».;
- визнати протиправним та скасувати наказ Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві № 125-ос від 10 грудня 2019 року, яким ОСОБА_1 було звільнено з посади слідчого Другого слідчого відділу (відділу з розслідування злочинів, вчинених працівниками правоохоронних органів та у сфері правосуддя) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві;
- стягнути з Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві, середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу;
- стягнути з Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві, моральну шкоду у розмірі 100 000 (сто тисяч) гривень.

Позовні вимоги мотивовано тим, що наказом № 25-ос від 23.11.2018 року ОСОБА_1 за результатом конкурсу було призначено на посаду слідчого Другого слідчого відділу (відділу з розслідування злочинів, вчинених працівниками правоохоронних органів та у сфері правосуддя) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві, з 27.11.2018 року, з випробуванням строком п`ять місяців. 
Наказом Територіального управління Державного бюро розслідування, розташованого у місті Миколаєві № 125-ос від 10 грудня 2019 року позивача звільнено з посади слідчого Другого слідчого відділу (відділу з розслідування злочинів, вчинених працівниками правоохоронних органів та у сфері правосуддя)      Слідчого управління. У перший робочий день, наступний за днем закінчення тимчасової непрацездатності, зазначений у документі      про тимчасову непрацездатність, з припиненням державної служби у зв`язку з отриманням негативної оцінки за результатами оцінювання службової діяльності. 
Підставою для звільнення став висновок щодо оцінювання результатів службової діяльності державних службовців      Територіального управління Державного бюро розслідування, розташованого у місті Миколаєві, які займають посади державної служби категорії «Б» і «В» у 2019 році, затверджений наказом      ТУ ДБР у м. Миколаєві від 05.12.2019 року № 123-ос.      
Позивач із вказаними наказами не погоджується, вважає їх незаконними та такими, що підлягають скасуванню.      Зазначив, що з часу призначення його на посаду слідчого та до першого дня тимчасової непрацездатності внаслідок тривалого захворювання, позивач постійно перебував на робочому місці, сумлінно та з      повною відповідальністю виконував свої посадові обов`язки. 
З 30.08.2019 року по 24.12.2019 року ОСОБА_1 був відсутній на робочому місці у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю внаслідок тривалого захворювання, про що свідчать листки непрацездатності. 

Представник відповідача заперечував щодо наведених позивачем обставин та правових підстав позовних вимог.   
Стосовно вимог про визнання протиправним та скасування наказу № 123-ос від 05.12.2019 року, представник відповідача зазначив, що 22.12.2018 року державного службовця ОСОБА_1 ознайомлено із завданнями, ключовими показниками результативності, ефективності та якості службової діяльності державного службовця, який займає посаду державної служби категорії «Б» або «В» на січень-грудень 2019 року. 
Представник відповідача зазначив, що тимчасова відсутність державного службовця не є причиною для звільнення від проведення оцінювання та визначення результатів виконаних завдань, у зв`язку із чим ОСОБА_1 було включено до списку державних службовців ТУ ДБР у м. Миколаєві, оцінювання яких проводиться у 2019 році. 
Представник відповідача      також зазначив, що оцінювання результатів службової діяльності державних службовців ТУ ДБР у м. Миколаєві здійснювалося із застосуванням норм, чинних на час проведення оцінювання, тобто відповідно до   ЗУ «Про державну службу»   в редакції від 25.09.2019 року. Відповідно до п. 37 Типового порядку, визначення результатів виконання завдань тимчасово відсутнього державного службовця ОСОБА_1 було проведено безпосереднім керівником та керівником самостійного структурного підрозділу без оціночної співбесіди в установлений строк. 
На основі розрахунку середнього балу за виконання кожного визначеного завдання, безпосереднім керівником було виставлено державному службовцю ОСОБА_1 негативну оцінку, яка дорівнює 2 балам.      Результати виконання завдань за 2019 рік були направлені на адресу позивача за вих. № 02/12.2/12729 від 01.11.2019 року рекомендованим листом з повідомленням про вручення. 
В обґрунтування незадовільної оцінки службової діяльності позивача, безпосередній керівник, начальник другого слідчого відділу Слідчого управління ТУ ДБР у м. Миколаєві Власюк О.Є, на ім`я в.о. директора ТУ ДБР у м. Миколаєві надав службову записку від 29.10.2019 року. 
Наказом ТУ ДБР у м. Миколаєві від 05.12.2019 року затверджено висновок щодо оцінювання результатів службової діяльності державних службовців ТУ ДБР у м. Миколаєві, які займають посади державної служби «Б» і «В», який був направлений на адресу позивача рекомендованим листом з повідомленням про вручення 05.12.2019 року. Поштове відправлення було повернуте на адресу ТУ ДБР у м. Миколаєві за закінченням терміну зберігання, у зв`язку із чим ОСОБА_1 отримано витяг з висновку 26.12.2019 року. 
За результатом розгляду письмової скарги позивача від 17.12.2019 року вих. № 17531, йому було направлено відповідь за вих. № 02/12/16536 від 28.12.2019 року. Отримання негативного висновку за результатами оцінювання службової діяльності стало підставою для звільнення позивача зі служби. Також, представник відповідача вважає такою, що не належить до задоволення вимогу позивача про стягнення моральної шкоди.
          
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 15.07.2020 р. у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовлено.
          Не погодившись з ухваленим рішенням ОСОБА_1 звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15.07.2020 р. та прийняти нову постанову, якою задовольнити заявлені позовні вимоги у повному обсязі. 
          Апелянт вважає, що наведене рішення від 15.07.2020 р. прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, судом було неповно з`ясовано обставини. Що мають значення для справи, а тому рішення підлягає скасуванню.  
          
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, пояснення сторін, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
 
КОЛЕГІЄЮ СУДДІВ ВСТАНОВЛЕНО

Наказом №25-ос від 23.11.2018 року позивача було призначено на посаду слідчого Другого слідчого відділу (відділу з розслідування злочинів, вчинених працівниками правоохоронних органів та у сфері правосуддя) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Миколаєві, за результатом конкуру з 27.11.2018 р.
22.12.2018 р. позивача було ознайомлено із завданнями, ключовими показниками результативності, ефективності та якості службової діяльності державного службовця, який займає посаду державної служб категорії «Б» або «В» на період з січня  по грудень 2019 року. 
На той час діяв Закон України «Про державну службу» в редакції від 10.12.2015 р. № 889. Відповідно, наслідки недодержання вимог Закону України «Про державну службу в Україні» мали застосовуватися у редакції саме цього закону, проте, відповідачем було порушено зазначені норми.  
Наказом Територіального управління Державного бюро розслідувань № 125-ос від 10.12.2019 р. позивача звільнено з посади слідчого Другого слідчого відділу Слідчого управління. У перший робочий день, наступний за днем закінчення тимчасової непрацездатності, зазначений у документі про тимчасову непрацездатність, з припиненням державної служби у зв`язку з отриманням негативної оцінки за результатами оцінювання службової діяльності. 
Відповідно до зазначеного наказу підставою звільнення є висновок щодо оцінювання результатів службової діяльності державних службовців Територіального управління Державного бюро розслідувань, які займають посади державної служби категорії «Б» та «В» у 2019 році, затвердженим наказом ТУ ДБР у м. Миколаєві від 05.12.2019 р. № 123-ос «Про затвердження висновку щодо оцінювання результатів службової діяльності державних службовців ТУ ДБР, розташованого у м. Миколаєві, які займають посади державної служби категорії «Б» та «В» у 2019 році».
Як вказує апелянт, про висновки та накази він дізнався у перши робочий день після закінчення тимчасової непрацездатності внаслідок тривалої хвороби, а саме 26.12.2019 року, коли отримав вказані документи під підпис.     
З 30.08.2019 р. по 24.12.2019 р. ОСОБА_1 був відсутній на робочому місці у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю внаслідок тривалого захворювання. 
В період з 23.11.2018 р. по 30.08.2019 р. Закон України «Про державну службу» діяв в редакції Закону від 10.12.2015 р. з наступними змінами та доповненнями, згідно із статтями 3, 5 якими регулюється відносини, що виникають у зв`язку із вступом на державну службу, її проходженням та припиненням, визначає правовий статус державного службовця.  

ЗАСТОСУВАННЯ НОРМ ПРАВА

Вимогами ч. 1 ст. 2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені   Конституцією   та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційна, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Керуючись положеннями вищевказаних законів, Кодексом та контекстом Конституції України можна зробити висновок, що однією з найважливіших тенденцій розвитку сучасного законодавства України є розширення сфери судового захисту, в тому числі судового контролю за правомірністю і обґрунтованістю рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються Законом України «Про державну службу», якщо інше не передбачено законом.  
Положеннями ч. 6, 10 ст. 44 наведеного Закону було передбачено, що у разі отримання державним службовцем негативної оцінки не раніше ніж через три місяці проводиться повторне оцінювання результатів його службової діяльності. 
У разі отримання державним службовцем двох підряд негативних оцінок за результатами оцінювання  службової діяльності такий державний службовець звільняється зі служби відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 87 цього Закону.  

ОБҐРУНТУВАННЯ ДОВОДІВ СТОРІН

          Вирішуючи справу суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення вимог ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування наказу від 10.12.2019 року № 125-ос про його звільнення. Також суд дійшов висновку, що не підлягають задоволенню і вимоги позивача про поновлення на службі, стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди. 
          Колегія суддів не може погодитися із наведеними висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного. 
          З урахуванням вищенаведених приписів законодавства відповідач міг би звільнити ОСОБА_1 за ст. 44, 87 Закону України «Про державну службу» лише у випадку отримання позивачем двох підряд негативних оцінок за результатами оцінювання його службової діяльності. 
          Проте, на порушення вимог ст. 44 Закону у наказі про звільнення ОСОБА_1 відповідач посилається на положення Закону України «Про державну службу» в редакції від 19.09.2019 р. № 117-ІХ «Про внесення змін до деяких законів України щодо перезавантаження влади». Який набрав чинності 25.09.2019 р.  
          Наведеним Законом були внесені зміни, зокрема до Закону України «Про державну службу» стосовно процедури вступу на державну службу, окремих положень щодо проходження та припинення державної служби.
Так, положеннями частини 6 статті наведеного Закону передбачено, що у разі отримання державним службовцем негативної оцінки за результатами оцінювання службової діяльності такий службовець звільняється зі служби відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 87 цього Закону та з ним розривається контракт про проходження державної служби (у разі його укладення). 
Таким чином, враховуючи, що Закон в редакції від 19.09.2019 р. № 117-ХІ «Про внесення змін до деяких законів України щодо перезавантаження влади» набрав чинності 25.09.2019 р., тобто в період тимчасової непрацездатності ОСОБА_1 внаслідок тривалого захворювання (про що в матеріалах справи наявні відповідні документальні докази), а також того, що 22.12.2018 р. апелянта було ознайомлено із завданнями, ключовими показниками результативності, ефективності та якості службової діяльності державного службовця, який займає посаду державної служби категорії «Б» або «В» на період з січня по грудень 2019 року – відповідач не мав права звільняти ОСОБА_1 з посади слідчого на підставі ст.ст. 4, 87 наведеного Закону, оскільки позивач був призначений на посаду та  проходив державну службу саме під час дії Закону України «Про державну службу» в редакції від 10.12.2015 р. № 889 з наступними змінами та доповненнями, а тому і звільнити його в такому випадку можливо було тільки за нормами цього Закону.    
          Колегія суддів також звертає увагу на роз`яснення Національного агентства України з питань державної служби №74 р/з від 26.09.2019 р., відповідно до якого, з урахуванням ст. 58 Конституції України та рішення Конституційного Суду України від 09.02.1999 року № 1-рп/99, у разі, якщо процедури щодо вступу на державну службу, її проходження та припинення, що розпочалися до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законів України щодо перезавантаження влади, який набрав чинності 25.09.2019 р., мають бути завершені згідно норм, що діяли на той час. 
          Вирішуючи справу судом першої інстанції не було враховано, що відповідачем під час надання оцінки службовій діяльності ОСОБА_1 було порушено вимоги приписів п.п. 97-100 Типової інструкції з діловодства в міністерствах, інших центральних та місцевих органах виконавчої влади № 55 від 17.01.2018 р., а саме: накази (розпорядження) з кадрових питань (особового складу) оформлюються у вигляді індивідуальних і зведених наказів (розпоряджень). Під час ознайомлення із наказом (розпорядженням) згаданими у нього особами на першому примірнику наказу чи на спеціального банку проставляються підписи із зазначенням дати ознайомлення.
          Тобто, ОСОБА_1 не було належним чином ознайомлено із кадровим наказом про оцінювання держслужбовців № 89-ос від 03.10.2019 р. та додатками до нього (графік про надання звіту, дата проведення співбесіди та інше), а також наказ територіального управління ДБР, розташованого у м. Миколаєві від 05.12.2019 р. № 123-ос «Про затвердження висновку щодо оцінювання результатів службової діяльності державних службовців ТУ ДБР. Розташованого у м. Миколаєві, які займають посади державної служби категорії «Б» та «В» у 2019 році». 
          Також, колегією суддів встановлено порушення відповідачем приписів п.п. 37-39 «Порядку проведення оцінювання результатів службової діяльності держслужбовців» № 640 від 23.08.2017 р., відповідно до якого з апелянтом необхідно було провести оціночну співбесіду. 
          Крім того, судом першої інстанції не було надано оцінки тому факту, що службові записки начальника Другого слідчого відділу ТУ ДБР, розташованого у м. Миколаєві, ОСОБА_2 від 06.02.2019, від 03.09.2019, від 06.09.2019, від 09.09.2019 та від 22.10.2019 р. не містять жодної об`єктивної інформації стосовно порушення ОСОБА_1 законодавства про державну службу та іншого, не мають об`єктивного підтвердження. 
Разом з тим, наведені службові записки (крім записки від 06.02.2019 р.) були складені під час відсутності ОСОБА_1 внаслідок тимчасової непрацездатності та з цими записками апелянта було ознайомлено лише під час слухання даної справи в суді першої інстанції, а відтак, наведені службові записки не можуть бути оцінені судом як належні докази відповідно до вимог ст. 90 КАС України.
Колегія суддів також звертає увагу на той факт, що ОСОБА_1 фактично звільнено 26.12.2019  та йому не було надано чергової відпустки згідно його заяви від 13.12.2019 р. (лист від 18.12.2019 р. згідно якого апелянту відмовлено у наданні відпустки у зв`язку з тим, що його звільнено наказом від 10.12.2019 р.). Тобто, ОСОБА_1 фактично було звільнено у період лікарняного, що суттєво порушило його право на захист у ситуації, що склалася.            
В даному випадку колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції про те, що звільнення позивача із займаної посади є дискреційними повноваженнями відповідача і адміністративний суд не наділений повноваженнями щодо скасування рішення, у даному випадку звільнення позивача. 
Так, згідно ст. 43 Конституції України держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.  
У постанові про відсторонення слідчого ОСОБА_1 від проведення досудового розслідування від 06.02.2019 р. у кримінальному провадженні № 62019150000000020, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17.01.2019 р. зазначено, що досудове розслідування проводиться у кримінальному провадженні за ознаками ч. 3 ст. 368 КК України стосовно ОСОБА_3 , проте, у п. 1 резолютивної частини постанови вказано, що керівником органу досудового розслідування у кримінальному провадженні № 62019150000000020 стосовно ОСОБА_4 за ознаками ч. 3 ст. 368, ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України, а також у постанові про зміну групи слідчих вказано, що досудове розслідування проводиться у кримінальному провадженні № 62019150000000020 за ознаками ч. 3 ст. 368 КК України стосовно ОСОБА_3 , а відповідно до ч. 1 резолютивної частини постанови апелянта відсторонено від проведення досудового розслідування у цьому ж кримінальному провадженні № 62019150000000020 стосовно ОСОБА_4 за ознаками ч. 3 ст. 368, ч. 5 ст. 27 КК України. 
Постанови про відсторонення апелянта від проведення досудового розслідування від 06.02.2019 р. у кримінальних провадженнях № 62019150000000020, № 42018161010000591, постанова від 06.02.2019 р. про зміну слідчої групи у кримінальному провадженні № 62019150000000020 та постанова про зміну слідчої групи у кримінальному провадженні № 42018161010000591 від 06.02.2019 року, не можуть бути визнані належними доказами. Оскільки не містять фактичних даних, на підставі яких можливо встановити порушення ОСОБА_1 вимог КПК України під час розслідування вищевказаних кримінальних проваджень або відсутність таких порушень. 
Відповідно до ст. 24 Європейської соціальної хартії, ратифікованої Україною 14.09.2006 року, з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення, Сторони зобов`язуються визнати право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов`язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства. Установи чи служби; право працівників, звільнених без поважної причини, на належну компенсацію або іншу відповідну допомогу.
Під час розгляду справи в судах першої та апеляційної інстанції відповідачем не було надано належних та допустимих доказів на спростування вищенаведених обставин.
Враховуючи вищенаведені обставини колегія суддів приходить до висновку, що оскаржувані накази про затвердження висновку про оцінку та про звільнення ОСОБА_1 – є протиправними та такими, що підлягають скасуванню. 
Вирішуючи справу та відмовляючи у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 суд першої інстанції виходив з недоведеності та необґрунтованості. Однак, погодитися з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не може, оскільки суд дійшов такого висновку без всебічного, повного та об`єктивного з`ясування реальних обставин справи, що призвело до неправильного вирішення справи по суті заявлених позовних вимог.
Порушення судом першої інстанції норм процесуального права призвело до неправильного застосування норм матеріального права, які підлягали застосуванню до даних правовідносин, а саме: ст.ст. 55, 58 Конституції України, ст.ст. 11, 44 Закону України «Про державну службу» в редакції від 10.12.2015 року № 889, ст.ст. 16, 21, 23, 1173, 1174 ЦК України, якими регулюються дані правовідносини та які направлені на захист ОСОБА_1 його порушених трудових прав.         

Відповідно до правового висновку, викладеному у Постанові Верховного Суду України від 14.01.2014 р. у справі № 21-395а13 суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у порядку. 
Згідно до вимог ч.2   ст.235 КЗпП України   при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
За приписами ч.1      ст.94 Закону України «Про Національну поліцію», поліцейські отримують грошове забезпечення, розмір якого визначається залежно від посади, спеціального звання, строку служби в поліції, інтенсивності та умов служби, кваліфікації, наявності наукового ступеня або вченого звання.
З урахуванням приписів ч.1      ст.27 Закону України «Про оплату праці»      порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України, а саме Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим      постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року      (далі - Порядок № 100).
Відповідно до вимог п.2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.
За приписами абз.3 п.3 Порядку №100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Під час розгляду справи сторони дійшли взаємної згоди щодо середньоденного заробітку позивача, який дорівнює 2   384,02 грн. Це підтверджується звукозаписом останнього судового засідання колегії суддів апеляційного суду від 02.12.2020 року, під час якого на обговорення учасників процесу було поставлене питання щодо додаткового витребування відомостей про розмір середньоденного заробітку позивача, але представник відповідача заперечив щодо надання такої інформації та зазначив, що за розрахунком відповідача цей розмір дорівнює 2   384,02 грн. При цьому позивач та його представник, первинно наполюючи на іншому розмірі та розрахунку, фактично погодились з розміром вказаним представником відповідача та зазначили, що в пріоритеті позивача поновлення його права на працю, а розрахунок заборгованості є вторинним, тому перерахунок та витребування додаткових відомостей буде сприяти затягуванню розгляду справи.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 78 КАС України обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання, тому суд приймає базу розрахунку вартості однієї робочої доби саме 2   384,02 грн.
З огляду на викладені норми, при обчисленні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу слід використовувати формулу, за якою обрахуванню підлягає період цього прогулу, який дорівнює 234 робочих днів, помножений на середньоденний заробіток 2   384,02 грн. (234 х 2   384,02=557   860, 68 грн.). 

Із матеріалів справи та змісту адміністративного позову та апеляційної скарги вбачається, що вимоги про відшкодування моральної шкоди були вмотивовані тим, що незаконним звільненням позивачу була спричинена моральна шкода,   яка полягає у тому, що відбулися вимушені зміни у його житті, пов`язані з позбавленням певних матеріальних благ у вигляді винагороди (заробітної плати) за його працю. Внаслідок незаконного звільнення відповідачем були порушені його життєві зв`язки, що призвело до погіршення майнового стану родини. Як зазначає позивач, через запис у трудовій книжці з таким формулюванням звільнення, він не зможе в майбутньому працевлаштуватися за спеціальністю. Крім того, внаслідок протиправних дій відповідача істотно підірвано його право авторитет як працівника правоохоронного органу майже з 20-річним стажем та державного службовця перед співробітниками, а також перед рідними та друзями.
Щодо доводів апелянта (позивача) про необхідність стягнення з відповідача моральної шкоди у розмірі 100 000,00 грн., колегія суддів наголошує на тому, що під моральною шкодою необхідно розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Моральна шкода   може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв`язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.
При цьому, обов`язковому з`ясуванню при вирішенні питання про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача,   наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати,   чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.
У силу статті 56 Конституції України, кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.
Відповідно до вимог ч.1 ст.237-1 КЗпП України, відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань,   втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.
За змістом статті 23 Цивільного кодексу України, особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода      полягає у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.
Отже, під моральною шкодою законодавець розуміє втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній особі.
Наведені позивачем в апеляційній скарзі мотиви ґрунтуються на перешкоджанні з боку відповідача у здійсненні професійної діяльності позивача, в результаті чого він перебував в стані постійного стресу.
Ураховуючи той факт, що позивачу довелося захищати свої порушені трудові права та репутацію від протиправного рішення відповідача про звільнення, що вимагало фізичних і моральних зусиль, колегія суддів вважає, що, за певних умов, визнане в судовому порядку незаконним звільнення позивача може бути підставою для відшкодування моральної шкоди, якщо позивач вважає, що йому таку заподіяно.
Виходячи з встановлених обставин справи, колегія суддів вважає, що протиправним звільненням позивача, відповідачем заподіяно йому моральні страждання, які полягали насамперед у порушенні звичного способу життя через втрату роботи, у переживаннях через порушення прав, необхідністю докладати додаткових зусиль для оскарження свого звільнення в суді, організації свого життя, переживаннях у зв`язку з втратою доходів.
Визначаючи суму, що підлягає стягненню, колегія суддів виходить з характеру страждань, їх тривалості та вважає, що заявлені до відшкодування 100 000 грн. є неспівмірним з заподіяною шкодою. Колегія суддів вважає необхідним стягнути з відповідача на користь позивача, на відшкодування моральної шкоди 5000 грн.

          Стосовно відшкодування понесених витрат на правову допомогу, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до вимог ст.134 КАС України, витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави (ч.1ст. 134 КАС України).
За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката (ч.2 ст. 134 КАС України).
Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (ч.4 ст. 134 КАС України).
На підтвердження понесених позивачем витрат з правничої допомоги до матеріалів справи надано: ордер на надання правничої (правової) допомоги серії ОД №672223  від 17.09.2020 року (т.2 а.с 89), угода про надання правової допомоги №4-08/20 від 17.08.2020 року (т.2 а.с.91), додаткова угода №1 до Угоди про надання правничої допомоги №4-08/20 від 17.08.2020 року, датована 05.10.2020 року (т.2 а.с.105-106), акт №1 приймання-передачі виконаних послуг по Угоді про надання правової допомоги № 4-08/20 від 17.08.2020 року, датована 05.10.2020 року (т.2 ас.107), рахунок-акт №1 згідно з Угодою про надання правової допомоги №4-08/20 від 17.08.2020 року, датований 05.10.2020 року (т.2 а.с.108), рахунок-акт №2 згідно з Угодою про надання правової допомоги №4-08/20 від 17.08.2020 року, датований 25.11.2020 року (т.2 а.с.192), рахунок-акт №3 згідно з Угодою про надання правової допомоги №4-08/20 від 17.08.2020 року, датований 02.12.2020 року (т.2 а.с.199), акт №3 приймання-передачі виконаних послуг по Угоді про надання правової допомоги №4-08/20 від 17.08.2020 року, датований 02.12.2020 року (т.2 а.с.200).
Винагорода за вказані послуги визначена в розмірі 18 600,00 грн. (13 000 грн. + 2 800 грн. + 2 800 грн.)
З огляду на викладене, враховуючи складність справи та надані адвокатом послуги, час, витраченим адвокатом на надання таких послуг, обсяги наданих адвокатом послуг, значення справи для сторони, колегія суддів зазначає, що витрати на правничу допомогу у сумі 18 600,00 грн. відповідають принципу співмірності, представником позивача витрачений час на надання обсягу послуг обґрунтований.
          Отже, колегія суддів доходить до висновку про наявність підстав для відшкодування позивачу витрат на професійну правничу допомогу, з урахуванням принципів справедливості, обґрунтованості, співмірності та пропорційності, у розмірі - 18 600,00 грн.
          
За таких обставин, колегія суддів вважає наведені висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 7, 8, 9, 10, 73, 74, 77 КАС України та не приймає доводи, наведені в апеляційній скарзі про те, що судове рішення підлягає скасуванню.

Відповідно до вимог ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу, а в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Отже, в адміністративному процесі, як виняток із загального правила, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень встановлена презумпція його винуватості. Презумпція винуватості покладає на суб`єкта владних повноважень обов`язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів. Відповідач (апелянт), який є суб`єктом владних повноважень, свою позицію суду не доказав та не обґрунтував її. 
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.ст. 134; 308; 310; 315; 317; 321; 322; 325 КАС України, суд апеляційної інстанції, – 
ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 липня 2020 року – скасувати, ухвалити у справі №420/8099/19 нову постанову, якою частково задовольнити адміністративний позов ОСОБА_1 .
Визнати протиправним та скасувати наказ Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві від 05 грудня 2019 року № 123-ос «Про затвердження висновку щодо оцінювання результатів службової діяльності державних службовців Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві, які займають посади державної служби категорій «Б» і «В» у 2019 році».
Визнати протиправним та скасувати наказ Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві № 125-ос від 10 грудня 2019 року  «Про звільнення ОСОБА_1 » з посади слідчого Другого слідчого відділу (відділу з розслідування злочинів, вчинених працівниками правоохоронних органів та у сфері правосуддя) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві.
Стягнути з Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві (вул. Погранична, буд.9 м. Миколаїв, 54020, ЄДРПОУ 42341034), на користь ОСОБА_1 (місце реєстрації: АДРЕСА_1 ; місце проживання: АДРЕСА_2 ; рнокпп НОМЕР_1 ) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 27.12.2019 року по час ухвалення судового рішення у даній справі в загальному розмірі  557   860 (п`ятсот п`ятдесят сім тисяч вісімсот шістдесят) гривень 68 копійок.
Стягнути з Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві (вул. Погранична, буд.9 м. Миколаїв, 54020, ЄДРПОУ 42341034), на користь ОСОБА_1 (місце реєстрації: АДРЕСА_1 ; місце проживання: АДРЕСА_2 ; рнокпп НОМЕР_1 ) моральну шкоду у розмірі 5 000 (п`ять тисяч) гривень.
Стягнути з Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві (вул. Погранична, буд.9 м. Миколаїв, 54020, ЄДРПОУ 42341034), на користь ОСОБА_1 (місце реєстрації: АДРЕСА_1 ; місце проживання: АДРЕСА_2 ; рнокпп НОМЕР_1 ) витрати на професійну правничу допомогу в сумі 18 600 (вісімнадцять тисяч шістсот) гривень.
В решті позовних вимог відмовити.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення з підстав, передбачених статтею 328 КАС України.

Головуючий суддя 	 	Джабурія О.В.	
Судді	    	Кравченко К.В.   Вербицька Н.В.