Постанова
Іменем України 
17 листопада 2020 року
м. Київ
Справа № 509/553/15-к
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/813/798/20
Провадження № 51 – 3631 км 20
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого             ОСОБА_1 ,
суддів:                         ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю: 
секретаря судового засідання                             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                 ОСОБА_5 ,                         
захисника засудженого ОСОБА_6                  адвоката ОСОБА_7 
у режимі відеоконференції,
представника потерпілих 
ОСОБА_8 , ОСОБА_9 -                             адвоката ОСОБА_10 ,    
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014160380000909 від 21 квітня 2014 року, щодо 
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Великодолинське Овідіопольського  району Одеської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: 
АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
за ст. 286 ч. 2 КК України,
за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7  на вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 20 лютого 
2019 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 02 липня 2020 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 20 лютого 2019 року   ОСОБА_6 засуджено за ст. 286 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки. 
До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та взято його під варту в залі суду.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 вказано рахувати з 20 лютого 2019 року.  
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 : на користь потерпілої ОСОБА_8 630 000 гривень на відшкодування моральної шкоди; на користь потерпілої ОСОБА_9 182 651 гривню на відшкодування матеріальної шкоди та 530 000 гривень моральної шкоди; на користь держави 2 764 гривні 03 копійки витрат на стаціонарне лікування потерпілих та 6 791 гривню 40 копійок процесуальних витрат за проведення судових експертиз.       
Прийнято рішення щодо речових доказів. 
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що він 20 квітня 2014 року приблизно о 20 годині 30 хвилин в стані алкогольного сп`яніння, керуючи технічно справним автомобілем марки «GrateWall» державний номерний знак 
НОМЕР_1 , рухаючись по вул. Мизикевича з боку станції Аккаржа в напрямку 
вул. Семашка в смт Великодолинське Овідіопольського району Одеської області, порушив вимоги пунктів 2.3.(б), 2.9.(а), 10.1, 12.1, 12.4 Правил дорожнього руху України, здійснював рух з перевищенням максимально допустимої швидкості в межах населеного пункту, на перехресті вул. Мизикевича та вул. Семашка, маючи об`єктивну можливість дотримання безпечної швидкості руху, не врахував дорожню обстановку перед зміною напрямку свого руху вліво та не переконався, що це буде безпечним і не створить перешкод або небезпеки іншим учасникам руху, не надав переваги в русі транспортним засобам, які рухались попереду в зустрічному напрямку, виїхав на зустрічну смугу руху, де вчинив зіткнення з автомобілем марки «Daewoo Nubira» державний номерний знак НОМЕР_2 під керуванням ОСОБА_11 , який рухався в зустрічному напрямку по вул. Семашка з боку вул. Леніна в напрямку вул. Мизикевича. У результаті дорожньо-транспортної пригоди водій автомобіля марки «Daewoo Nubira» ОСОБА_11 отримав тілесні ушкодження, від яких помер     ІНФОРМАЦІЯ_2 в Одеській обласній клінічній лікарні, а пасажиру цього автомобіля ОСОБА_8 були заподіяні тілесні ушкодження середньої тяжкості.                         
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 02 липня 2020 року зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без зміни, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника – адвоката ОСОБА_7 – без задоволення.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала 
У касаційній скарзі з урахуванням уточнень її вимог захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 , посилаючись на неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що винуватість ОСОБА_6 не доведено поза розумним сумнівом, оскільки судом не доведено, що саме ОСОБА_6 керував автомобілем і спричинив дорожньо-транспортну пригоду, судом дана неправильна оцінка показанням очевидців та потерпілих. Зазначає про недопустимість доказів, врахованих судом на підтвердження обвинувачення, зокрема: протоколу огляду місця дорожньо-транспортної пригоди від 20 квітня 2014 року, протоколу огляду транспортного засобу – автомобіля марки «Daewoo Nubira» від 20 квітня 2014 року та протоколуогляду транспортного  засобу – автомобіля марки «GrateWall» від 20 квітня 2014 року, оскільки в протоколах не зазначені відомості про понятих, за якими їх можна ідентифікувати та викликати в судове засідання, додаток до протоколу оглядудорожньо-транспортної пригоди підписано лише слідчим, огляд транспортних засобів проведено до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань; протоколу огляду транспортного засобу – автомобіля «GrateWall» від 26 червня 2014 року, в ході якого вилучено подушки безпеки та підголівники, оскільки фактично було проведено обшук автомобіля без дозволу власника або відповідного рішення слідчого судді і зазначений протокол не підписаний слідчим; протоколи слідчого експерименту за участю потерпілої ОСОБА_8 ; як наслідок недопустимими, на його думку, є висновки криміналістичних експертиз; а також протокол огляду трупа ОСОБА_11 , висновки судово-медичних експертиз, висновки автотехнічної, автотоварознавчої та транспортно-трасологічної експертиз; акт медичного обстеження ОСОБА_6 , який проведено без постанови прокурора та до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Указує на проведення досудового розслідування слідчим ОСОБА_12 без належних повноважень, а також зазначає про відсутність повноважень прокурора ОСОБА_13 у кримінальному провадженні. Зазначає на порушення вимог статей 290, 291 КПК України, оскільки обвинувальний акт затверджено прокурором 31 січня 2015 року, тоді як ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_14 згідно з розписками отримали його копію 30 січня 2015 року, у реєстрі матеріалів досудового розслідування також зазначено про складання та затвердження обвинувального акту 30 січня 2015 року, а під час надання доступу до матеріалів досудового розслідування ОСОБА_6 та захиснику ОСОБА_15 не було надано доступ до речових доказів та у реєстрі матеріалів досудового розслідування зазначено про відсутність речових доказів, які підлягають відкриттю, що вважає ще однією підставною для визнання доказів недопустимими. Зазначає, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у дослідженні речових доказів, а саме автомобілів марки «Daewoo Nubira» та «Grate Wall», які не були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, а також у проведенні експертизи за біологічними слідами на лобовому склі автомобіля марки «Grate Wall». Указує на суворість призначеного ОСОБА_6 покарання, оскільки судом не враховано, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, має на утриманні мати похилого віку та трьох неповнолітніх дітей, позитивно характеризується та має постійне місце проживання. Крім того, вважає рішення суду в частині цивільного позову необґрунтованим. Вважає, що суд апеляційної інстанції не усунув зазначених порушень, не задовольнив клопотання сторони захисту в частині повторного дослідження речових доказів та допиту свідків, не перевірив всіх доводів апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника – адвоката ОСОБА_7 .
Заперечень на касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 від учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Захисник засудженого ОСОБА_6 – адвокат ОСОБА_7 у судовому засіданні висловив доводи на підтримання своєї касаційної скарги та просив її задовольнити. 
Представник потерпілих у судовому засіданні вважав касаційну скаргу захисника необґрунтованою та просив залишити її без задоволення.    
Прокурор у судовому засіданні вважав касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 необґрунтованою та просив залишити її без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.   
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Доводи касаційної скарги про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції є обґрунтованими.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення – підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.
У апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник – адвокат ОСОБА_7 , посилаючись на неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, просили скасувати обвинувальний вирок щодо ОСОБА_6 , визнати його невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 286 ч. 2 КК України, та виправдати у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.
Серед доводів апеляційних скарг обвинувачений ОСОБА_6 та захисник 
ОСОБА_7 , у тому числі, зазначали про порушення вимог ст. 290 КПК України при наданні доступу до матеріалів кримінального провадження, указували на недопустимість протоколу огляду місця дорожньо-транспортної пригоди від 
20 квітня 2014 року, протоколу огляду транспортного засобу – автомобіля марки «Daewoo Nubira» від 20 квітня 2014 року та протоколуогляду транспортного  засобу – автомобіля марки «GrateWall» від 20 квітня 2014 року, а також протоколу огляду транспортного засобу – автомобіля марки «GrateWall» від 26 червня 2014 року.
На обґрунтування зазначених доводів, аналогічно до обґрунтування касаційної скарги захисника ОСОБА_7 ,обвинувачений та його захисник посилалися напорушення вимог статей 105, 223, 233, 237 КПК України під час проведення огляду місця дорожньо-транспортної пригодита оглядів транспортних засобів, оскільки в зазначених протоколах від 20 квітня 2014 року не зазначені відомості про понятих, за якими їх можна ідентифікувати та викликати в судове засідання, і додаток до протоколу огляду дорожньо-транспортної пригоди підписано лише слідчим, огляд транспортних засобів проведено до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Щодо огляду автомобіля марки «GrateWall» від 26 червня 2014 року, в ході якого вилучено подушки безпеки та підголівники, зазначали, що фактично було проведено обшук автомобіля без дозволу власника або відповідного рішення слідчого судді і зазначений протокол не підписаний слідчим.  
Указували на те, що під час надання доступу до матеріалів досудового розслідування ОСОБА_6 та захиснику ОСОБА_15 не було надано доступ до речових доказів та у реєстрі матеріалів досудового розслідування зазначено про відсутність речових доказів, які підлягають відкриттю. Також зазначали, що на вимогу сторони захисту суд першої інстанції безпідставно відмовив у дослідженні речових доказів, а саме автомобілів марки «Daewoo Nubira» та «Grate Wall», які не були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України.
Відповідаючи на зазначені доводи, суд апеляційної інстанції допустив формальний підхід, зазначивши, що огляд місця події та огляд транспортних засобів від 20 квітня 2014 року проведено відповідно до вимог статей 223, 237 КПК України, не перевіривши такі доводи саме за мотивами наведеними в апеляційних скаргах. Щодо протоколу огляду транспортного засобу – автомобіля марки «Grate Wall» від 26 червня 2014 року, то доводи апеляційних скарг в цій частині залишено без розгляду та відповідного обґрунтування.     
Суд апеляційної інстанції не надав мотивованих відповідей і на доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 про порушення вимог закону при наданні доступу до матеріалів кримінального провадження за мотивами, наведеними в апеляційних скаргах. 
Таким чином, апеляційний суд порушив вимоги ст. 419 КПК України при розгляді апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника – адвоката ОСОБА_7 і дійшов передчасного висновку про законність вироку суду першої інстанції.
Крім того, стороною захисту 02 липня 2020 року було заявлено клопотання про зарахування ОСОБА_6 попереднього ув`язнення в строк покарання на підставі 
ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. 
За змістом ухвали апеляційного суду в задоволенні зазначеного клопотання було відмовлено. Разом тим, суд апеляційної інстанції прийняв таке рішення без врахування висновку про застосування норми права, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17.
Відповідно до зазначеного висновку, якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ст. 5 ч. 1 КК України).
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає  ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону 
№ 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ст. 5 ч. 2 КК України не допускається.
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого рішення. 
За таких обставин, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 – задоволенню частково. 
При новому розгляді апеляційному суду необхідно врахувати наведене, судовий розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України із дотриманням прав та законних інтересів усіх учасників судового провадження та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Інші доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_7 про недоведеність винуватості ОСОБА_6 , істотне порушення вимог кримінального процесуального закону як під час досудового розслідування, так і судового розгляду, недопустимість доказів, необґрунтованість вироку в частині вирішення цивільного позову, суворість призначеного покарання підлягають перевірці і з`ясуванню при новому розгляді в суді апеляційної інстанції.
Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справах «Едуард Шабалін проти Росії» (рішення ЄСПЛ від 16 жовтня 2014 року) та «Руслан Яковенко проти України» (рішення ЄСПЛ від 04 вересня 2015 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_6 , з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 286 ч. 2 КК України, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК України, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, Суд вважає за необхідне залишити 
ОСОБА_6 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом апеляційної інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 діб.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7  задовольнити частково.
Ухвалу Одеського апеляційного суду від 02 липня 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
ОСОБА_6 залишити під вартою до вирішення судом апеляційної інстанції питання щодо обрання йому запобіжного заходу, але не більш ніж на 60 діб.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                     ОСОБА_3