КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
                                                                               
Справа № 752/23581/19
Провадження № 33/824/1015/2020                                                                                          Суддя 1 інстанції - Бондаренко Г.В.
Категорія: ч. 7 ст. 121, ч.1 ст. 130 КУпАП                                                                              Суддя суду апел. інст.- Кепкал Л.І.
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М     У К Р А Ї Н И
 
18 грудня 2020 року суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду Кепкал Л.І., розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою адвоката Святашової М.С., яка діє в інтересах ОСОБА_1 на постанову судді Голосіївського районного суду м. Києва від 13 січня 2020 року про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 7 ст. 121, ч. 1 ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення -
 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 -
за ч. 1 ст. 130 КУпАП,
 
В С Т А Н О В И Л А:
 
Постановою судді Голосіївського районного суду м. Києва від 13 січня 2020 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні правопорушень, передбачених ч. 7 ст. 121, ч. 1 ст. 130 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення:
-          за ч. 7 ст. 121 КУпАП у виді штрафу в розмірі 15 (п`ятнадцяти) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 255 (двісті п`ятдесят п`ять) гривень 00 копійок в дохід держави;
-          за ч. 1 ст. 130 КУпАП у виді штрафу в розмірі 600 (шістсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10 200 (десять тисяч двісті) гривень в дохід держави з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 1 (один) рік.
Згідно ст. 36 КУпАП шляхом накладання стягнення в межах санкції, встановленої за більш серйозне правопорушення з числа вчинених, остаточно накласти на ОСОБА_1 адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 600 (шістсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10200 (десять тисяч двісті) гривень в дохід держави з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 1 (один) рік.
Стягнуто з ОСОБА_1 в дохід держави судовий збір у розмірі 0,2 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 420 гривень 40 копійок.
 
Постановою судді встановлено, що ОСОБА_1 03.11.2019 року о 23 годині 30 хвилин керував транспортним засобом «Пежо» д.н.з. НОМЕР_1 в м. Києві по вул. Заболотного, 174, з ознаками алкогольного сп`яніння (почервоніння очей, не чітке мовлення, різкий запах алкоголю з порожнини рота). Від проходження огляд на стан алкогольного сп`яніння відмовився в присутності двох свідків, чим порушив вимоги п. 2.5 Правил дорожнього руху України.   
Крім того, ОСОБА_1 03.11.2019 року о 23 годині 30 хвилин керував транспортним засобом «Пежо» д.н.з. НОМЕР_1 в м. Києві по вул. Заболотного, 174, із не працюючою під світкою д.н.з. в темну пору доби, повторно протягом року, чим порушив вимоги п. 2.9 в Правил дорожнього руху.
 
Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції, адвокат Святашова М.С. в інтересах  ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить постанову судді Голосіївського районного суду м. Києва від 13.01.2020 року по справі № 752/23581/19 щодо притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 7 ст. 121, ч. 1 ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення - скасувати та постановити нову постанову, якою провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 7 ст. 121, ч. 1 ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення закрити, у зв`язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Щодо порушення судом першої інстанції норм чинного законодавства щодо порядку повідомлення особи про розгляд справи та забезпечення права на захист апелянт зазначає, що 22.01.2020 року  ОСОБА_1 звернувся до неї за правовою допомогою щодо протоколу про адміністративне правопорушення з метою отримання інформації щодо поточного статусу справи. Перевіривши наявну інформацію на сайті судової влади України, вона дізналась про призначений судовий розгляд на 23.01.2020 року о 09.10 год. Прибувши 23.01.2020 року з ОСОБА_1 до суду першої інстанції, суддя Бондаренко Г.В. повідомила, що справу було розглянуто 13.01.2020 року та прийнято постанову, відповідно до якої ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні правопорушень, передбачених ч. 7 ст. 121, ч. 1 ст. 130 КУпАП.
Захисник зазначає, що уматеріалах справи міститься телефонограма, про нібито повідомлення ОСОБА_1 про судове засідання 13.01.2020 року секретарем судді Дем`янюк-Коваленко Н.М. Жодних повісток на адресу ОСОБА_1 не надходило і даний факт підтверджується відсутністю в матеріалах справи будь-яких підтверджуючих документів.
Апелянт вказує на те, що в порушення вимог ч. 1 ст. 277 КУпАП, суддя суду першої інстанції не повідомила ОСОБА_1 в установленому вказаною процесуальною нормою порядку про час і місце розгляду справи про адміністративне правопорушення та здійснила судовий розгляд справи у відсутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, чим істотно порушила його права і законні інтереси, а також процесуальні норми законодавства України про адміністративні правопорушення. Наявна в матеріалах справи телефонограма не може свідчити про те, що ця особа була належним чином повідомлена про дату і місце судового засідання.
Щодо фактичних обставин справи апелянт зазначає, що 03.11.2019р., приблизно о 23 годині, ОСОБА_1 знаходився на АЗС по вул. Заболотного, 174 в м. Київ. До його автомобіля «Пежо» підійшли працівники поліції, які ОСОБА_1 запропонували пройти до автомобілю працівників поліції, на що він погодився. В автомобілі працівників поліції останні почали шукати про ОСОБА_1 інформацію в пошуковій системі Google. Дізнавшись, що він є підприємцем, йому запропонували пройти огляд на стан сп`яніння. При цьому зазначили, що приладу у них з собою немає, тому він повинен їхати в інше місце. ОСОБА_1 зазначив, що не відмовляється проходити огляд, оскільки не вживав алкогольних напоїв, наркотичних речовин чи лікарських препаратів. Йому запропонували зачекати на приїзд іншого працівника поліції, який нібито має відповідний прилад. Пізніше приїхав інший працівник поліції з приладом.
Захисник зазначає, що  ОСОБА_1 вимагав надати сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку засобу вимірювальної техніки, на що йому відповіли, що він не має на це право та це не має жодного відношення до справи. Також ОСОБА_1 зазначив, що повинен дочекатись свого адвоката та готовий їхати до медичного закладу для проходження медичного огляду, проте, працівники поліції зазначили, що ОСОБА_1 нібито відмовляється від проходження огляду та зупинили свідків. На численні зауваження ОСОБА_1 щодо готовності їхати до медичного закладу, працівники поліції не реагували та почали складати протокол про адміністративне правопорушення. В протоколі ОСОБА_1 зазначив, що не відмовлявся від проходження огляду.
Апелянт вказує на те, що ОСОБА_1 був тверезим, не приймав жодних наркотичних або лікарських засобів, не вживав алкогольних напоїв.
Захисник зазначає, що працівники патрульної поліції не звертали уваги на вимогу ОСОБА_1 пройти огляд на стан сп`яніння у закладі охорони здоров`я, чим порушено порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння, передбачений Інструкцією, затвердженою Наказом МОЗ України та МВС України № 1452/735 від 09.11.2015р. «Про затвердження Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських засобів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Апелянт зазначає, що інструкцією передбачено, що огляд на стан сп`яніння спершу проводиться на місці зупинки транспортного засобу, а у разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, проте в даній ситуації, відмови водія від проведення огляду в місці зупинки не було, оскільки працівники патрульної поліції не погодились забезпечити проведення огляду в установленому законом порядку, в присутності свідків в місці зупинки.
Крім цього, захисник вказує на те, що працівники патрульної поліції не застосовували спеціальні технічні засоби, дозволені МОЗ та Держспоживстандартом для проведення огляду, адже, чек з приладу «Драгер» відсутній.
Апелянт вказує на те, що з відеозаписів з нагрудної камери невстановленої особичітко вбачається, що ОСОБА_1 не відмовлявся від проходження огляду. Крім того, з відеозапису чітко вбачається, що запис здійснюється невстановленою особою. Особа, яка здійснює запис зазначає: «Я не знаю коли Вас зупинили, мене тут не було». ОСОБА_1 неодноразово зазначає, що чекає на свого адвоката та погоджується пройти огляд на місці зупинки та в медичному закладі. Невстановлений працівник поліції зазначив, що адвокат приймає участь лише в судовому засіданні та не може приймати участь при складанні адміністративного протоколу про адміністративне правопорушення. Ця ж невстановлена особа спілкується зі свідками, які явно не володіють інформацією та поспішають.
Щодо протоколу про адміністративне правопорушення захисник зазначає, що в графі протоколу про адміністративне правопорушення «свідки чи потерпілі» не зазначено ПІБ та адреси свідків, що є порушенням вимог ст. 256 КУпАП.
Крім цього, захисник зазначає, що пояснення свідка ОСОБА_2 взагалі не містить даних документу, що посвідчує особу (дана графа містить прочерк). Таким чином, на переконання апелянта, особа даного свідка взагалі не встановлена.
Також апелянт вказує на те, що бланк пояснень також не містить самих пояснень. В бланку відсутня навіть вказівка на те, що саме засвідчують свідки: відмову від проходження тесту чи від підпису матеріалів.
Також захисник вказує на те, що судом навіть не встановлено особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, оскільки в преамбулі постанови зазначено, що ОСОБА_1 не працює, проте далі за текстом зазначено, що ОСОБА_1 працює.
Апелянт зазначає, що  ОСОБА_1 є фізичною особою-підприємцем, інформація про що міститься в єдиному державного реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців.
Окрім цього апелянт вказує на те, що суд визнав винним ОСОБА_1 за ч. 7 ст. 121 КК України, а в справі будь - яких даних, що ОСОБА_1 раніше притягувався до відповідальності не має.
 
Заслухавши доповідь судді, пояснення особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, -  ОСОБА_1 та його захисників - адвокатів Святашову М.С. та Отроша В.М., які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, а захисник Отрош В.М. додатково ще й заявив клопотання про закриття провадження у справі на підставі п. 6 ст. 247 КУпАП, допитавши інспекторів патрульної поліції - Чорного В.О. та ОСОБА_3 , свідка ОСОБА_4 , дослідивши відеозапис з нагрудних камер поліцейських, перевіривши матеріали справи в повному обсязі, обговоривши доводи апеляційної скарги, вважаю, що вона підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно з вимогами ст.ст. 278, 280 КУпАП суд першої інстанції при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення має вирішити питання про правильність складання протоколу та інших матеріалів справи, чи є необхідність у витребуванні додаткових матеріалів, а при розгляді справи зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Цих вимог закону при розгляді справи про адміністративне правопорушення відносно  ОСОБА_1  суддя місцевого суду дотримався не в повному обсязі, внаслідок чого прийшов до помилкового висновку про наявність підстав для притягнення  ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, виходячи з наступного.
Так, положеннями статті 130 КУпАПпередбачена відповідальність за керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Відповідно до п. 9 Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.11.2015 № 1376, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01 грудня 2015 р. за № 1496/27941 у графі «дата, час, місце вчинення і суть учиненого адміністративного правопорушення» - суть адміністративного правопорушення (повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАП, за якою складено протокол).
Так, адміністративне правопорушення - це вчинок, який має форму або дії, або бездіяльності. Проте, щоб вчинок можна було кваліфікувати як адміністративне правопорушення, він повинен мати сукупність юридичних ознак, що визначають склад правопорушення. Наявність усіх ознак правопорушення є єдиною підставою для притягнення правопорушника до відповідальності. Якщо відсутня хоча б одна з ознак правопорушення, особа не може бути притягнута до відповідальності.
Об`єктивною стороною адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП є: 1) керування транспортним засобом у стані сп`яніння (алкогольного, наркотичного чи іншого); 2) передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння; 3) відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Суб`єктом правопорушення, передбаченого ст. 130 КУпАП, коли особі інкримінується керування транспортним засобом у стані сп`яніння або відмова від проходження медичного огляду на стан сп`яніння, може бути будь-яка особа, що досягла шістнадцятирічного віку (ст. 12 КУпАП), яка керувала транспортним засобом.
Тобто доказуванню підлягають такі обставини: 1) керування особою транспортним засобом та 2) перебування цієї особи у стані сп`яніння (наркотичного, алкогольного чи іншого) або відмова від проходження медичного огляду на стан такого сп`яніння.
Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення, серії ДПР18 № 308085, ОСОБА_1 03.11.2019 року о 23 годині 30 хвилин керував транспортним засобом «Пежо» д.н.з. НОМЕР_1 в м. Києві по вул. Заболотного, 174, з ознаками алкогольного сп`яніння (почервоніння очей, не чітке мовлення, різкий запах алкоголю з порожнини рота). Від проходження огляд на стан алкогольного сп`яніння відмовився в присутності двох свідків, чим порушив вимоги п. 2.5 Правил дорожнього руху України. 
В суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 пояснив, що того вечора він не зупинявся працівниками поліції. Останні підійшли до автомобіля ОСОБА_1 на території АЗС по вул. Заболотного, де ОСОБА_1 відпочивав, пив каву та чекав на своїх знайомих. В процесі розмови між ними виник словесний конфлікт, під час якого працівники поліції висловили ОСОБА_1 , що складуть щодо нього протокол про адміністративне правопорушення, адже, вбачають у нього ознаки алкогольного сп`яніння. Не погодившись з такими діями поліцейських, ОСОБА_1 сказав, що викликає на місце свого адвоката, і не може без нього здійснювати будь - які дії. Однак, останнього не дочекались, адже, працівники поліції поспішали, і тому склали на нього протоколи.
Під час апеляційного розгляду досліджено наявний у справі відеозапис подій, який є об`єктивним доказом у справі, який містить 12 файлів.
Так, перший файл 20191104002550004482.МР4 - охоплює дату 03.11.19 та період часу з 23 год. 02 хв. 16 сек. по 23 год. 07 хв. 38 сек.; загальна тривалість складає 05 хв. 21 сек. Відеозапис починається у службовому автомобілі з розмови двох поліцейських. Події відбуваються на АЗС WOG, на території якої запарковані службовий автомобіль поліції та автомобіль Пежо, який належить ОСОБА_1 . При цьому, стає зрозумілим, що ще до початку відеозапису працівники поліції почали складати протокол щодо ОСОБА_1 за ч. 7 ст. 121 КУпАП, продовжують його складати після початку відеофіксації. Після цього, працівники поліції запитують, чи буде ОСОБА_1 проходити огляд на стан сп`яніння на місці, на що останній відповідає, що чекає свого адвоката. Вкінці відео стає зрозумілим, що працівники поліції чекають своїх колег, які у подальшому привезуть засіб "Драгер".
Другий файл 20191104002612004483.МР4 - охоплює дату 03.11.19 та період часу з 23 год. 08 хв. 51 сек. по 23 год. 11 хв. 03 сек.; загальна тривалість складає 02 хв. 10 сек. Відеозапис починається з продовження і закінчення складання працівниками поліції протоколу за ч. 7 ст. 121 КУпАП щодо ОСОБА_1 , останній робить свої зауваження щодо змісту протоколу і записує у ньому свої пояснення. ОСОБА_5 вручається копія вказаного протоколу. Працівники поліції повідомляють, що через 3 хвилини підвезуть засіб "Драгер".
Наступний, третій файл 20191104002724004486.МР4 - охоплює дату 03.11.19 та період часу з 23 год. 17 хв. 46 сек. по 23 год. 24 хв. 49 сек.; загальна тривалість складає 07 хв. 04 сек. Відеозапис починається з розмови поліцейського і одного із свідків, залученого для проведення огляду. Працівники поліції пропонують ОСОБА_5 пройти огляд на місці за допомогою засобу "Драгер", на що ОСОБА_5 повідомляє, що йому потрібна правова допомога і просить зачекати приїзду свого адвоката. ОСОБА_5 повідомляє, що викликав адвоката і останній повинен приїхати найближчим часом. При цьому, ОСОБА_5 однозначно відповідає, що бажає проходити огляд за допомогою засобу "Драгер". Поліцейський повідомляє, що у ОСОБА_5 є ознака алкогольного сп`яніння - запах алкоголю з ротової порожнини. Поліцейський зауважує, що ОСОБА_5 зобов`язаний пройти огляд за допомогою засобу "Драгер"; на запитання ОСОБА_5 щодо другого варіанту - поліцейський відповідає, що другого варіанту немає і відмова від проходження огляду на за допомогою засобу "Драгер" має наслідком відповідальність у виді штрафу і позбавлення права керування ТЗ. У подальшому поліцейський, у відповідь на запитання ОСОБА_5 , зазначає, що якщо ОСОБА_5 не проходить огляд на місці, то він може проїхати з поліцейськими до лікаря для проведення огляду. Відеозапис закінчується на спілкуванні поліцейського з двома свідками (чоловіком і жінкою); у ході спілкування поліцейський роз`яснює, що у ОСОБА_5 були виявлені поліцейськими ознаки алкогольного сп`яніння.
Четвертий файл 20191104002755004487.МР4 - охоплює дату 03.11.19 та період часу з 23 год. 25 хв. 03 сек. по 23 год. 36 хв. 19 сек.; загальна тривалість складає 11 хв. 17 сек. Відеозапис починається з продовження спілкування поліцейського зі свідками у присутності інших учасників щодо фіксування відмови ОСОБА_5 від проходження огляду. У присутності свідків ОСОБА_5 знову зазначив, що не відмовляється від огляду, але просить дочекатись адвоката. У ході спілкування один із свідків зазначає, що поспішає і просить закінчувати. О 23:29:14 ОСОБА_5 зазначає, що якщо через 5 хвилин адвоката не буде - він готовий пройти огляд у лікаря, на що поліцейський повідомляє, що ОСОБА_5 не пройшов огляд на стан сп`яніння. О 23:32:03 ОСОБА_5 зазначає, що готовий їхати до лікаря для огляду. О 23:34:03 ОСОБА_5 вкотре задає запитання чи поліцейські готові їхати з ним до лікаря для проведення огляду, на що поліцейський відповідає, що ОСОБА_5 відмовився про проходження огляду на місці. Відео закінчується на тому, що ОСОБА_5 виходить з автомобіля з метою поїхати до мед закладу.
П`ятий файл 20191104002846004488.МР4 - охоплює дату 03.11.19 і 04.11.19 та період часу з 23 год. 58 хв. 04 сек. по 00 год. 02 хв. 02 сек.; загальна тривалість складає 03 хв. 59 сек. На відеозапису зафіксовано закінчення складання протоколу щодо ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 130 КУпАП.
Наступні два файла 20191104063827001138.МР4 та 20191104063918001139.МР4 - охоплюють дату 03.11.19 та періоди часу з 23 год. 34 хв. 23 сек. по 23 год. 45 хв. 01 сек.; та з 23 год. 45 хв. 03 сек. по 23 год. 52 хв. 03 сек. відповідно. Дані відеозаписи з іншого (другого) відеореєстратора, на яких зафіксовані події, які вже відбувалися та хід яких вказаний вище.
На іншому СД-диску наявні чотири відеозаписи: 20191104002550004482.МР4, 20191104002612004483.МР4; 20191104002724004486.МР4; 20191104002755004487.МР4, 20191104002846004488.МР4, які є ідентичними за змістом та тривалістю відеозаписам з аналогічною назвою з першого СД-диску.
Аналіз змісту відеозаписів з нагрудних відеореєстраторів поліцейських вказує на те, що за весь період часу (03.11.19 з 23 год. 02 хв. 16 сек. по 04.11.19 00 год. 02 хв. 02 сек.), який зафіксований на відео, автомобіль ОСОБА_1 не рухається та запаркований на АЗС з вимкненими фарами, габаритами і двигуном, що в свою чергу спростовує обставини, викладені в протоколах про адміністративне правопорушення серії ДПР 18 № 308085 та ДПР18 №308084 про керування ОСОБА_1 транспортним засобом, в тому числі в зазначений в протоколі час о 23 год. 30 хв. Крім того, відсутні на відеозаписах і моменти зупинки транспортного засобу працівниками поліції, за вчинення будь - якого порушення правил дорожнього руху, що не спростовує пояснення ОСОБА_1 про те, що він автомобілем не керував, і працівниками поліції не зупинявся.
За клопотанням захисника в суд апеляційної інстанції для встановлення обставин складання протоколів про адміністративне правопорушення були викликані та допитані працівники патрульної поліції ОСОБА_3 та ОСОБА_6 , які суду апеляційної інстанції надали аналогічні пояснення пояснивши, що 03.11.2019 р. вони патрулюючи в Голосіївському районі по вул. Заболотного помітили транспортний засіб, у якого не працювала підсвітка державного номера, у зв`язку з чим вирішили зупинити вказаний транспортний засіб. Включивши відповідні маячки, подали знак про зупинку, і водій, дещо проїхавши по дорозі, доїхав до АЗС та з`їхав з дороги на територію АЗС, де і зупинився. При спілкуванні водію було повідомлено про порушення ПДР, та були виявлені ознаки алкогольного сп`яніння, зокрема, запах алкоголю з порожнини рота, почервоніння очей, нечітке мовлення. Спочатку було складено протокол про адміністративне правопорушення за ч. 7 ст. 121 КУпАП за порушення ПДР, а згодом було запропоновано пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння. Водій, яким виявився ОСОБА_1 повідомив, що без адвоката не проходитиме будь - який огляд та викликав по мобільному телефону захисника. В подальшому, почекавши деякий час, працівники поліції йому в присутності свідків знову запропонували пройти такий огляд, на що ОСОБА_1 повідомив, що ще захисник не приїхав. Таку поведінку ОСОБА_1 було розцінено, як фактичне ухилення від проходження огляду, та складено відносно нього протокол по ч. 1 ст. 130 КУпАП.
На запитання захисника чому працівники поліції не ввімкнули свої нагрудні відеокамери, починаючи з моменту включення відповідних спеціальних маячків, щоб зафіксувати подальшу зупинку транспортного засобу під керуванням ОСОБА_1 , та повідомлення причин зупинки, останні пояснити не змогли. Як не могли пояснити причини не долучення до матеріалів справи відеозапису з відео реєстратора, що встановлений в службовому автомобілі, чи відео з АЗС на підтвердження цього факту.
Щодо пояснень свідків, які працівники поліції відбирали на місці подій, то останні повідомили, що у них є розроблена друкована форма пояснень, які вони використовують у своїй роботі. Наскільки така форма відображає правильність подій, які відбуваються в тій чи іншій ситуації, працівники поліції пояснити не змогли.
З письмових пояснень свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_2 вбачається, що вони 04.11.2019 р. о 00 год. 05 хв. в м. Києві по вул. Заболотного, буд. 174 були запрошені співробітниками поліції в якості свідків при складанні щодо ОСОБА_1 протоколу про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 130 КУпАП. В їх присутності водій відмовився в установленому Законом порядку пройти перевірку для визначення стану сп`яніння за допомогою приладу Драгер, що вони засвідчили своїми підписами у протоколі про адміністративне правопорушення. 
Наведені показання свідків також ніяким чином не засвідчують факт керування ОСОБА_1 транспортним засобом.
За клопотанням захисника до суду апеляційної інстанції викликались вищезазначені свідки. Не маючи можливості з`явитись до суду, свідки ОСОБА_4 та ОСОБА_2 09.10.2020 р. надіслали на електронну пошту суду свої пояснення, в яких зазначили, що стали свідками зупинки поліцією автомобіля на території АЗС. Цей водій відмовлявся вийти з авто та наполягав на очікуванні свого адвоката для проходження огляду на стан сп`яніння. Водій знаходився в авто, вікно авто при цьому було майже закрите, тому впевнитись у знаходженні його в стані алкогольного чи іншого сп`яніння свідки не могли, а тому не мають підстав свідчити про його стан. Уточнили, що підстави зупинки водія їм не відомі.
Проте, будучи допитаним в наступному судовому засіданні свідок ОСОБА_4 суду повідомив, що дійсно в один із днів, дати точно не пам`ятає, але близько року тому, він з дружиною пізнім вечором повертались додому, та були зупинені працівниками поліції в районі АЗС біля хлібокомбінату на вул. Заболотного, які попросили бути свідками, як водій відмовляється виходити з авто, щоб пройти огляд на стан сп`яніння. В його присутності працівники поліції по відношенню до людини, яка сиділа в авто, вели себе коректно, та і цей чоловік був адекватним, тому чи перебував він в якому - небудь стані сп`яніння, він не лікар, визначити не міг. Що саме пропонували пройти такому чоловіку, він вже не пам`ятає, але якісь процедури на визначення стану сп`яніння. Що на це чітко відповідав чоловік, він вже не пам`ятає. Свідок пояснив, що свідком зупинки транспортного засобу вони не були, адже, на момент їхньої зупинки працівниками поліції автомобіль перебував на території АЗС в нерухомому стані, вимкнений. При цьому свідок пояснив, що в письмових своїх поясненнях, направлених суду він не придаючи значення написав про те, що вони були свідками зупинки авто, а це є неправдою, адже, на момент їхньої зупинки автомобіль вже стояв на території АЗС, і в дійсності вони не були свідками зупинки транспортного засобу.  
Відтак, і пояснення свідка ОСОБА_4 в суді апеляційної інстанції не спростовують позиції ОСОБА_1 про те, що він на момент приїзду патрульних автомобілем не керував.
У пункті 27 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року № 14 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» роз`яснено, що керування транспортним засобом - виконання функцій водія під час руху такого засобу або інструктора-водія під час навчання учнів-водіїв, незалежно від того, керує особа транспортним засобом, який рухається своїм ходом чи за допомогою буксирування. Для притягнення до відповідальності за ст. 130 КУпАП не має значення, протягом якого часу особа, яка перебуває у стані сп`яніння чи під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, керувала транспортним засобом. Правопорушення вважають закінченим з того моменту, коли він почав рухатись.
У постанові від 20 лютого 2019 по справі №404/4467/16-а Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду зазначив, що «само по собі керування транспортним засобом розуміється як технічна дія водія з метою приведення транспортного засобу в рух, зворушення з місця і, як наслідок, переміщення транспортного засобу в просторі. Експлуатація транспортного засобу передбачає використання цього транспортного засобу за призначенням, тобто з метою керування».
Таким чином, керування транспортним засобом це умисне виконання особою функцій водія шляхом вчинення технічних дій для приведення транспортного засобу в рух та зворушення з місця, а під час руху для зміни напрямку руху та/чи швидкості транспортного засобу.
Разом з тим, матеріали провадження не містять будь - яких доказів на підтвердження факту керування ОСОБА_1 транспортним засобом, більш того, відеозаписом з камер поліцейських, поясненнями свідка ОСОБА_4 підтверджується лише той факт, що ОСОБА_1 знаходився в нерухомому транспортному засобі, звідки і спілкувався з працівниками поліції.
Знаходження ж особи за кермом транспортного засобу, яке не є в стані руху (знаходиться в нерухомому стані), не є доказом вчинення останньою адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 130 КУпАП, оскільки саме перебування особи на місці водія не доводить факт керування транспортним засобом.
Дані ж протоколу про адміністративне правопорушення не можуть бути беззаперечним доказом, а мають оцінюватись в сукупності з іншими наявними у справі доказами.
Оцінюючи в сукупності наведені докази у справі, можна дійти до висновку про те, що матеріали справи не містять, а під час апеляційного розгляду не було беззаперечно встановлено та підтверджено факту керування ОСОБА_1 транспортним засобом. А тому, відсутні достатні, належні та допустимі докази на спростування позиції, висловленої ОСОБА_1 з приводу того, що він не керував транспортним засобом.
Відтак, оскільки в матеріалах справи відсутні будь - які докази, що ОСОБА_1 керував автомобілем та при цьому ще й з ознаками алкогольного сп`яніння, тому не доведена і його вина у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, адже вимога поліцейських про виконання вимог п. 2.5 ПДР України може бути висунута лише щодо водія транспортного засобу.
Окрім того, оскільки наявними у справі доказами не доведено, що ОСОБА_1 керував автомобілем, а це є визначальним для наявності складу адміністративного правопорушення і за ст. 121 КУпАП, та відсутні докази того, що в автомобілі не працювала під світка державного номерного знака, то відсутні підстави і для  притягнення ОСОБА_1 до відповідальності і за ч. 7 ст. 121 КУпАП. Більш того, в матеріалах справи відсутні докази про наявність  попереднього рішення уповноваженого органу про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 6 ст. 121 КУпАП, як підстави для висновку про повторне протягом року вчинення однорідного  правопорушення. 
Згідно вимог ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.
Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» від 06 грудня 1998 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».
Оцінивши наявні в матеріалах справи про адміністративне правопорушення та надані інші докази в їх сукупності з урахуванням того, що всі виявлені під час складання протоколу про адміністративне правопорушення недоліки та сумніви мають трактуватись на користь особи, яка притягнута до адміністративної відповідальності, а апеляційний суд не наділений повноваженням збирати докази винуватості чи невинуватості особи, притягнутої до адміністративної відповідальності, апеляційний суд приходить до висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративних правопорушень, передбачених ч. 7 ст. 121 та ч. 1 ст.130 КУпАП, внаслідок чого постанову судді Голосіївського районного суду м. Києва від 13 січня 2020 року, якою ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 7 ст. 121, ч. 1 ст. 130 КУпАП - скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.
Що стосується клопотання захисника Отроша В.М. про скасування оскаржуваної постанови та закриття провадження у справі на підставі п. 6 ст. 247 КУпАП, то воно задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Стаття 8 КУпАП передбачає, що особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення.
Згідно з пунктом 6 частини 1 статті 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю в разі скасування акта, який встановлює адміністративну відповідальність.
В цьому пункті йдеться про випадки скасування акта, яким встановлена адміністративна відповідальність, натомість у результаті внесення змін до статті 130 КУпАП юридична відповідальність за керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, або інші дії, виключені зі статті 130 КУпАП, була не скасована, а навпаки посилена.
Крім того, відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв`язку з прийняттям Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень" №720-IX від 17 червня 2020 року, передбачено низку змін, якими, зокрема, виключено ст. 286-1 КК України "Керування транспортними засобами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції" та повернуто попередню редакцію ст. 130 КУпАП, яка передбачає адміністративну відповідальність.
З врахуванням наведеного, клопотання захисника Отроша В.М. про закриття провадження на підставі п.6 ч. 1 ст. 247 КУпАП задоволенню не підлягає.
Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, 
 
П О С Т А Н О В И Л А :
 
Апеляційну скаргу адвоката Святашової М.С. в інтересах ОСОБА_1 - задовольнити.
Постанову Голосіївського районного суду м. Києва від 13 січня 2020 року щодо ОСОБА_1 за ч. 7 ст. 121, ч. 1 ст. 130 КУпАП - скасувати.
Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 7 ст. 121, ч. 1 ст. 130 КУпАП - закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, а саме у зв`язку з відсутністю в його діях складу вказаних адміністративних правопорушень.
Постанова апеляційного суду є остаточна і оскарженню не підлягає.  
        
Суддя  
Київського апеляційного суду                                                                  Л.І. Кепкал