ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/10722/19                                                             Суддя (судді) першої інстанції: Шевченко Н.М.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
  11 листопада 2020 року                                                                      м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд в складі: головуючого - судді Лічевецького І.О., суддів - Оксененка О.М., Шурка О.І., при секретарі - Рейтаровській О.С., розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 червня 2020 року у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "НВП "Магістр" до Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, треті особи: Публічне акціонерне товариство "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "Альтаір Стандарт", Публічне акціонерне товариство "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "Ініціатива-Фінанс", Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія з управління активами "Добробуд-Інвест", Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія з управління активами та адмініструванню недержавних пенсійних фондів Фінансова компанія "Партнер-Капітал", Товариство з обмеженою відповідальністю "Консалтингова компанія "Корпоративний секретар", про скасування постанови,  
ВСТАНОВИВ

Товариство з обмеженою відповідальністю "НВП "Магістр" (надалі за текстом також - ТОВ "НВП "Магістр") звернулось до суду з адміністративним позовом до Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку (надалі за текстом - НКЦПФР), треті особи: Публічне акціонерне товариство "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "Альтаір Стандарт", Публічне акціонерне товариство "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "Ініціатива-Фінанс", Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія з управління активами "Добробуд-Інвест", Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія з управління активами та адмініструванню недержавних пенсійних фондів Фінансова компанія "Партнер-Капітал", Товариство з обмеженою відповідальністю "Консалтингова компанія "Корпоративний секретар", в якому просило визнати протиправною та скасувати постанову Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку № 61-ДП-Т про накладення санкції за правопорушення на ринку цінних паперів від 31.01.2019 (далі - оскаржуване та/або спірне рішення).
На обґрунтування своїх вимог позивач посилався на те, що спірна постанова є протиправною, оскільки відповідач не досліджував та не встановлював всіх фактичних обставин справи, та упереджено розглянув справу, чим порушив Правила розгляду справ про порушення вимог законодавства на ринку цінних паперів та застосування санкцій, затверджених рішенням НКЦПФР від 16.10.2012 № 1470. 
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 червня 2020 року адміністративний позов задоволено  повністю.
В апеляційній скарзі Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане судове рішення і ухвалити постанову про відмову у задоволенні позову.
Зокрема, скаржник наполягає на тому, що оскільки обсяг операцій (виконаних договорів) проведених позивачем на позабіржовому ринку протягом 2017-2018 рр., на 59,7252 % складається з операцій з цінними паперами емітентів, щодо яких Комісією було прийнято рішення заборони торгівлі цінними паперами такого емітента або заборонено внесення змін до системи депозитарного обліку, оскільки обіг цінних паперів таких емітентів створював ризик порушень прав інвесторів.
Апелянтом вказано, що прийняття рішень щодо обмеження обігу цінних паперів є обставиною, яка призводить до зменшення корисності таких цінних паперів, оскільки власник таких цінних паперів позбавлений можливості у будь-який час розпоряджатися такими цінними паперами, що в свою чергу призводить до зменшення вартості таких цінних паперів.
Таким чином, дії ТОВ «НВП «Магістр», призвели до ситуації коли, клієнт набув права власності на цінні папери, вартість яких на даний час зменшилась у зв`язку з обмеженням їх обігу.
Враховуючи викладене, апелянтом зазначено, що судячи з операцій які проводив позивач в «інтересах клієнта», Комісія не знайшла жодного економічного сенсу та не спостерігала одержання прибутку клієнтами, що вклали кошти, що підтверджує факт не професійної діяльності торговця та порушення законодавства про цінні папери, а відповідно і правомірність оскаржуваної постанови.
Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції залишити без змін з посиланням на те, що оскаржуване судове рішення відповідає нормам чинного законодавства, а відповідачем безпідставно вказано на допущення порушень позивачем, як особою, яка здійснює професійну діяльність на ринку цінних паперів.
Треті особи: Публічне акціонерне товариство "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "Ініціатива-Фінанс", Товариство з обмеженою відповідальністю "Консалтингова компанія "Корпоративний секретар", Публічного акціонерного товариства "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "Альтаір Стандарт", Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія з управління активами "Добробуд-Інвест" також подали відзиви на апеляційну скаргу Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, в яких вказали на професійність дій позивача при наданні послуг на ринку цінних паперів, та відсутності претензій до останнього, що свідчить про відсутність підстав для застосування санкцій до позивача.
Товариством з обмеженою відповідальністю "Компанія з управління активами та адмініструванню недержавних пенсійних фондів Фінансова компанія "Партнер-Капітал" відзиву на апеляційну скаргу подано не було, що не перешкоджає апеляційному розгляду справи.
Перевіривши повноту встановлення окружним адміністративним судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, Шостий апеляційний адміністративний суд дійшов наступного.
Судом першої інстанції встановлено, що ТОВ "НВП "Магістр" здійснює професійну діяльність на ринку цінних паперів на підставі ліцензій на провадження професійної діяльності на ринку цінних паперів - діяльності з торгівлі цінними паперами, а саме брокерської та дилерської діяльності.
Уповноваженою особою Комісії винесено постанову про порушення справи про правопорушення на ринку цінних паперів у відношенні ТОВ "НВП "Магістр" від 02.01.2019 р. № 10/04/18.
14.01.2019 р. відповідачем складено акт про правопорушення на ринку цінних паперів № 36-ДП-Т, в якому зазначено, що ТОВ "НВП "Магістр" при здійсненні операцій з цінними паперами емітентів ПАТ "Фондові технології України", ПАТ "Земтрансугіддя", ПАТ "Інжбудсервіс", ПАТ "ФК "Авангард", ПАТ "Конкорд Інк." не діяло в інтересах клієнтів.
Такий висновок контролюючого органу вмотивовано тим, що Товариство не врахувало ризик вибору контрагентів та інші фактори ризику, та використовувало грошові кошти клієнтів виключно з метою отримання винагороди, порушуючи принципи чесності, справедливості та професійності, що призвело або могло призвести до порушення прав інвесторів. Враховуючи викладене, ТОВ "НВП "Магістр" порушено вимоги абз. 7 п. 2 розд.ІІ Ліцензійних умов в частині недотримання вимог, зокрема, пп. "а" п. 1 розд. XV, п. 3 розд. XV та пп. "ґ" п.20 розд. XV Правил.
На підставі викладених висновків, відповідач керуючись  п. 5 ст. 8 Закону України "Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні", пп. 2.1 п. 2 розділу XVІІ Правил розгляду справ про порушення вимог законодавства на ринку цінних паперів та застосування санкцій, затверджених рішенням Комісії від 16.10.2012 № 1470, виніс постанову від 31.01.2019 № 61-ДП-Т, якою за порушення вимог законодавства щодо цінних паперів застосовано санкцію у вигляді попередження.
Не погоджуючись із спірною постановою Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, позивач звернувся з даним позовом до суду.
Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги виходив з того, що рішення про заборону торгівлі цінними паперами  емітентів або заборону внесення змін до системи депозитарного обліку осіб, стосовно яких здійснювалися операції позивачем, були прийняті після виконання таких договорів, а отже, на час здійснення операцій з купівлі-продажу цінних паперів з вказаними емітентами, цінні папери були у вільному обігу, що вказує на відсутність підстав для притягнення позивача до відповідальності. 
Крім того, враховано, що позивачем до матеріалів справи надані докази відсутності у контрагентів претензій за здійсненими у вказаний період операціями.
Колегія суддів оцінюючи правомірність дій відповідача зазначає наступне.
Так, частиною 1 та пунктом 37-1 частини 2 статті 7 Закону України "Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні" передбачено, що основними завданнями Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, зокрема є: здійснення державного регулювання та контролю за випуском і обігом цінних паперів та їх похідних на території України, а також у сфері спільного інвестування; захист прав інвесторів шляхом застосування заходів щодо запобігання і припинення порушень законодавства на ринку цінних паперів, застосування санкцій за порушення законодавства у межах своїх повноважень. Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку встановлює наявність ознак маніпулювання на фондовому ринку.
Відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 8 Закону України "Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні" передбачено, що Комісія має право накладати адміністративні стягнення, штрафні та інші санкції за порушення чинного законодавства на юридичних осіб та їх співробітників, аж до анулювання ліцензій на здійснення професійної діяльності на ринку цінних паперів.
Відповідно до абзацу сьомого пункту 2 розділу II Ліцензійних умов провадження професійної діяльності на фондовому ринку (ринку цінних паперів) - діяльності з торгівлі цінними паперами, затверджених рішенням Комісії від 14 травня 2013 року № 819, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 червня 2013 року за № 857/23389 (із змінами) (далі - Ліцензійні умови), ліцензіат при провадженні діяльності з торгівлі цінними паперами має відповідати вимогам, зокрема, нормативно-правових актів Комісії, що регулюють правила (порядок) провадження професійної діяльності на фондовому ринку за кожним видом діяльності - діяльності з торгівлі цінними паперами, на який ліцензіат отримав відповідну ліцензію.
Підпунктом а) пункту 1 розділу XV Правил (умов) здійснення діяльності з торгівлі цінними паперами: брокерської діяльності, дилерської діяльності, андеррайтингу, управління цінними паперами, затвердженого рішенням Комісії від 12 грудня 2006 року № 1449, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 23 січня 2007 року за № 52/13319 (із змінами) (далі - Правила № 1449) визначено, що при виконанні операцій з цінними паперами або іншими фінансовими інструментами торговці зобов`язані діяти в інтересах клієнта, враховуючи умови, зазначені в укладеному з ним договорі, вимоги законодавства щодо цінних паперів, кон`юнктуру фондового ринку, умови здійснення клірингу та розрахунків, надання депозитарних послуг, ризик вибору контрагентів та інші фактори ризику.
Торговець при провадженні професійної діяльності на фондовому ринку - діяльності з торгівлі цінними паперами повинен керуватися принципами чесності, справедливості та професійності з метою найкращого забезпечення інтересів клієнта (п.3 розд. XV Правил № 1449).
Відповідно до пп. "ґ" п.20 розд. XV Правил № 1449 торговці не мають права, зокрема, здійснювати операції з цінними паперами або іншими фінансовими інструментами клієнта, використовувати грошові кошти клієнта виключно з метою отримання винагороди, не діючи в інтересах клієнта та/або не виконуючи договори та/або разові замовлення до договору на брокерське обслуговування на найвигідніших умовах.
Абзацом 26 розділу II Правил № 1449 визначено, що фактори ризику -    обставини, які можуть призвести до часткової або повної втрати грошових коштів клієнта, у тому числі за рахунок зниження вартості цінних паперів або інших фінансових інструментів.
Правова позиція відповідача обґрунтована тим, що результатом моніторингу адміністративних даних, наданих на виконання Положення про порядок складання та подання адміністративних даних щодо діяльності торговців цінними паперами до Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, затвердженого рішенням Комісії 25.09.2012 № 1283, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 16.10.2012 за № 1737/22049, встановлено, що протягом 2017-2018 років ТОВ "НВП "Магістр" здійснено переважну частку операцій з цінними паперами емітентів, у відношенні яких Комісією в подальшому прийнято рішення щодо заборони торгівлі цінними паперами та/або щодо заборони внесення змін до системи депозитарного обліку, оскільки обіг цінних паперів таких емітентів створював ризик порушень прав інвесторів.
Положеннями ст. 12 Закону України "Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні", зокрема передбачено, що уповноважена особа Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, яка виявила факт вчинення юридичною особою правопорушення на ринку цінних паперів, складає акт, який разом з письмовими поясненнями керівника, іншої відповідальної посадової особи та пов`язаними з таким правопорушенням документами протягом п`яти робочих днів подає уповноваженій особі Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, яка має право застосовувати санкцію за правопорушення на ринку цінних паперів.
Санкції застосовуються Головою Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, членом Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, уповноваженими Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку посадовими особами після розгляду документів, що підтверджують факт правопорушення.
Юридична особа не може бути притягнута до відповідальності за дії, що були предметом перевірки, за результатами якої не було виявлено правопорушень на ринку цінних паперів.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про можливість застосування санкцій до учасника ринку цінних паперів лише за наявності відповідних підстав щодо допущення останнім порушень, які доведені відповідними доказами.
Оцінюючи обгрунтованість тверджень відповідача щодо допущення ТОВ "НВП "Магістр" порушень на ринку цінних паперів, які призвели до ситуації коли, клієнт набув права власності на цінні папери, вартість яких на даний час зменшилась у зв`язку з обмеженням їх обігу, колегія суддів виходить з такого.
Згідно наявних в матеріалах справи договорів купівлі-продажу цінних паперів встановлено, що переважна кількість операцій з купівлі-продажу цінних паперів здійснювались в період  2017 - 2018 років, на що вірно вказано судом першої інстанції.
Відповідачем в апеляційній скарзі вказано, що обсяг операцій (виконаних договорів), проведених позивачем на позабіржовому ринку протягом вказаного періоду на 59,725% складається з операцій з цінними паперами емітентів, щодо яких відповідачем в подальшому прийнято рішення про заборону торгівлі цінними паперами такого емітента або заборону внесення змін до системи депозитарного обліку.
В той же час, суд першої інстанції обґрунтовано зауважив, що Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку визнає той факт, що рішення про заборону торгівлі цінними паперами  емітентів або заборону внесення змін до системи депозитарного обліку, стосовно яких здійснювалися операції позивачем, були прийняті після виконання договорів позивача, тобто відокремлені в часі від моменту завершення операцій позивача за договорами із спірними емітентами, а отже не могло бути відомо ТОВ "НВП "Магістр" на момент вчинення таких дій, що вказує на неспроможність наведених  вище тверджень апелянта в цій частині.
Відтак, посилання відповідача на те, що в подальшому Комісією було прийнято рішення про заборону торгівлі цінними паперами  емітентів або заборону внесення змін до системи депозитарного обліку, стосовно яких здійснювалися операції позивачем, не може вважатися належним обґрунтуванням наявності порушення позивачем прав інвесторів або підтвердженням порушення п.п. а, ґ п. 1 розділу XV Правил (умов) здійснення діяльності з торгівлі цінними паперами: брокерської діяльності, дилерської діяльності, андеррайтингу, управління цінними паперами, на які посилається відповідач у спірній постанові.
Окрім того, матеріали справи не містять, а відповідачем не надано доказів того, що станом на час прийняття оскаржуваного рішення уповноваженою особою Комісії встановлено факт порушення або можливого порушення прав інвесторів, а тому відсутні підстави вважати, що станом на час застосування санкцій до ТОВ «НВП «Магістр» відповідачем встановлено та доведено порушення позивачем прав інвесторів або факт того, що правопорушення могло призвести до порушення прав інвесторів.
Тобто, Комісія, прийняла спірну постанову з підстав неналежного здійснення позивачем діяльності на ринку фінансових послуг, без належного та об`єктивного встановлення факту такого порушення, яке призвело до порушення прав інвесторів.
Крім цього, як вбачається зі змісту актів прийому-передачі виконаних послуг до Договорів доручення на купівлю цінних паперів, переважна більшість яких є трьохсторонніми, та долучених до них актів прийому-передачі цінних паперів, ТОВ «НВП «Магістр» (в якості торговця-повіреного продавця) довіритель доручає від імені та за рахунок довірителя укладати з третьою особою договори щодо продажу цінних паперів, тобто, сторони вказаних правочинів у договорах купівлі-продажу цінних паперів погодили умови щодо укладення позивачем з третьою особою договорів продажу цінних паперів та були обізнані про умови договорів, зокрема, про порядок розрахунків, системи оподаткування, форс-мажорні обставини та ризики, що пов`язані з інвестуванням.
Колегія суддів звертає увагу на те, що Пунктом 6 вказаних актів прийому-передачі встановлено, що довіритель не має претензій до повіреного щодо повноти, якості, кількості та обсягу наданих послуг.
Відсутність претензій до ТОВ «НВП «Магістр» також підтверджується листами осіб, які брали участь в операціях з купівлі-продажу цінних паперів, здійснених за участю позивача, як торговця цінними паперами, згідно з якими підприємства повідомляють про відсутність порушення прав та інтересів, їх як інвесторів, та про відсутність зауважень та сумнівів до роботи позивача, що в свою чергу спростовують доводи відповідача про факт того, що правопорушення призвело або могло призвести до порушення прав інвесторів.
Аналогічна позиція викладена третіми особами, як клієнтами позивача у відзивах на апеляційну скаргу.
Верховний Суд у постанові від 23.10.2019 р. у справі № 520/10769/18 дійшов аналогічних висновків щодо недоведеності Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку факту допущення повіреним порушень на ринку цінних паперів в подібних правовідносинах.
Колегія суддів відхиляє твердження апелянта щодо непрофесійної діяльності позивача, як торговця та порушення законодавства про цінні папери, позаяк на підтвердження вказаного апелянтом не надано жодних доказів, які б відповідали вимогам ст.ст. 73 - 76 КАС України.
З огляду на зазначене, суд апеляційної інстанції погоджується з тим, що відповідачем на обґрунтування правомірності своєї позиції у межах спірних правовідносин не надано належних та допустимих доказів порушення правил, передбачених абзацом 7 пункту 2 розділу II Ліцензійних умов, а отже не доведено наявності підстав для прийняття оскаржуваної постанови Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку № 61-ДП-Т про накладення санкцій за правопорушення на ринку цінних паперів від 31.01.2019, яка правомірно визнана протиправною та скасована судом першої інстанції.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
За правилами ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись статтями 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, 
ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 червня 2020 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та в силу частини 5 статті 328 КАС України оскарженню не підлягає. 

Головуючий  суддя                                                                                                                І.О.Лічевецький

Суддя                                                                                                                                      О.М.Оксененко

Суддя                                                                                                                                      О.І.Шурко