ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"02" грудня 2020 р.           Справа№ 910/954/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Мартюк  А.І.
суддів:            Пономаренка  Є.Ю. 
          Зубець  Л.П. 

при секретарі          Гуцал О.В.
від позивача: Березінський О.С. (Довіреність №Ц/6-45/195-19 від 19.07.2020 року)
від відповідача: не з`явилися
від третьої особи: Швець О.В. (довіреність №09/07-03 від 09.07.2020 року)

розглянувши у відкритому судовому 
засіданні апеляційну 
скаргу          Товариства з обмеженою відповідальністю "Галактика-Тест"
на рішення          Господарського суду міста Києва від 15.06.2020 року.
у справі          № 910/954/20 (суддя Ковтуна С.А.) 
за позовом          Акціонерного товариства "Українська залізниця"
до                     Публічного акціонерного товариства "Банк інвестицій та 
                    заощаджень"
третя особа          на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору
                    Товариство з обмеженою відповідальністю "Галактика-Тест"
про                     стягнення 575974,87 грн.,

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство "Українська залізниця" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства "Банк інвестицій та заощаджень" про стягнення 575974,87 грн.
Позовні вимоги мотивовані невиконанням відповідачем, як гарантом, своїх зобов`язань здійснення платежу за гарантією внаслідок настання гарантійного випадку. Гарантійним випадком є невиконання товариством з обмеженою відповідальністю "Галактика-Тест" договору № ЦДЗІ-18/27 від 12.10.2018 - не виконав передбачені договором роботи. 
У відзиві на позовну заяву відповідач відхилив позовні вимоги, оскільки вважає, що на момент звернення бенефіціара з вимогою до гаранта, гарантійний випадок не настав, а саме, що не вважається порушенням умов договору ненадання виконавцем послуг 29.12.2018, коли договором передбачено строк надання послуг не пізніше 31.12.2018. Окремо відповідач зазначає, що позивач не надав жодного належного та допустимого доказу того, що вимога від 29.12.2018 № ЦДЗІ-10/3735 за гарантією №19215/18-ГВ від 03.10.2018 підлягає задоволенню, і що після направлення банком відмови, позивач не скористався своїм правом, не усунув недоліки вимоги та не звернувся до відповідача з повторною вимогою.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 15.06.2020 року у справі № 910/954/20 задоволено повністю позов Акціонерного товариства "Українська залізниця" до Публічного акціонерного товариства "Банк інвестицій та заощаджень". Стягнуто з Публічного акціонерного товариства "Банк інвестицій та заощаджень" на користь Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр діагностики залізничної інфраструктури" 575 974,87 грн., 8 639,62 грн. судового збору.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Галактика-Тест" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 15.06.2020 року у справі №910/954/20 та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю. Також, Товариство з обмеженою відповідальністю "Галактика-Тест" просить поновити строк на апеляційне оскарження.  
Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що судом першої інстанції було неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, а також невірно застосовано норми матеріального та процесуального права, що призвело до прийняття невірного рішення.
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.09.2020 апеляційну скаргу, Товариства з обмеженою відповідальністю "Галактика-Тест" передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуюча суддя - Мартюк А.І., судді Пономаренко Є.Ю., Зубець Л.П.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.09.2020 року призначено судове засідання для вирішення питання про поновлення строку на апеляційне оскарження та відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Галактика-Тест" на рішення Господарського суду міста Києва від 15.06.2020 року у справі № 910/954/20, розгляд справи призначено на 13.10.2020 року. Запропоновано Товариству з обмеженою відповідальністю "Галактика-Тест" подати письмові пояснення щодо пропущеного строку на апеляційне оскарження з урахуванням дати про отримання копії повного тексту рішення 05.08.2020 року.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.10.2020 року задоволено клопотання про поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 15.06.2020 року у справі № 910/954/20 та поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Галактика-Тест" зазначений строк. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Галактика-Тест» та призначено справу до розгляду на 04.11.2020 р. Зупинено дію рішення Господарського суду міста Києва від 15.06.2020 року у справі № 910/954/20.
23.10.2020 р. через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній зазначає, що оскаржуване рішення прийнято з дотриманням норм чинного законодавства, тому просить суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 15.06.2020 року у справі № 910/954/20 без змін.
В судовому засіданні 04.11.2020р. було оголошено перерву до 02.12.2020р.
Представник третьої особи у поясненнях наданих у судовому засіданні, підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, просив суд її задовольнити, а рішення Господарського суду міста Києва від 15.06.2020 року у справі №910/954/20 скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.
Представник позивача у поясненнях, наданих у судовому засіданні, заперечував проти доводів апелянта, викладених в апеляційній скарзі, просив суд відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити без змін оскаржуване судове рішення місцевого господарського суду як таке, що прийняте з повним, всебічним та об`єктивним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи.
02.12.2020р. представники відповідача у судове засідання не з`явились. Причини неявки суду не повідомили, хоча про час та місце судового засідання повідомлені належним чином.
Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 120 Господарського процесуального кодексу України.
Відповідно до п. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодекс) України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Враховуючи те, що в матеріалах справи мають місце докази належного повідомлення всіх учасників судового процесу про час та місце проведення судового засідання по розгляду апеляційної скарги, колегія суддів вважає можливим здійснити перевірку рішення першої інстанції у даній справі в апеляційному порядку за наявними матеріалами справи та без участі представників відповідача.          
Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників позивача та третьої особи, перевіривши матеріали справи, дослідивши доказ; проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справ; правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія встановила таке.
12 жовтня 2018 року Публічне акціонерне товариство "Укрзалізниця" (замовник) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Галактика-Тест" (виконавець) уклали договір № ЦДЗІ-18/27 (далі - Договір), відповідно до п. 1.1 якого виконавець зобов`язується надати послуги з капітального ремонту дефектоскопного обладнання вагонів-дефектоскопів ВД-1МТ5К код ДК 021:2015 50220000-3 Послуги з ремонту, технічного обслуговування залізничного транспорту і пов`язаного обладнання та супутні послуги (вагон-дефектоскоп № 045) на умовах цього договору та згідно з специфікацією.
Згідно з п. 5.1 Договору виконавець зобов`язаний надати послуги протягом 30 робочих днів з дня надання замовником письмової заявки, але не пізніше 31.12.2018.
Завершення надання послуг підтверджується актом здачі-приймання наданих послуг, підписаним обома сторонами договору (п. 5.4 та п. 5.5 Договору).
Пунктами 9.1 та 9.2 Договору передбачено надання виконавцем забезпечення належного виконання Договору у формі банківської гарантії в розмірі 3% від вартості договору, що становить 575974,87 грн.
Відповідно до п. 11.1 Договору строк дії цього договору встановлюється сторонами з моменту його підписання і до 31.12.2018, а в частині розрахунків по договору - до повного виконання.
У виконання п. 9.1 і 9.2 Договору, належне виконання зобов`язань за цим Договором з боку Третьої-особи (виконавець, принципал) забезпечене Банківською гарантією №19215/18-ГВ від 03.10.2018р. (далі - Гарантія), виданою відповідачем (Банк, гарант).
За умовами Гарантії, гарант безумовно і безвідклично зобов`язався протягом 5 (п`яти) банківських днів заплатити бенефіціару (позивачу) суму у розмірі, що не перевищує 575974,87 грн. (далі - Гарантійна сума), після отримання від бенефіціара письмової вимоги, з посиланням на цю Гарантію, яка підписана уповноваженою особою та скріплена відбитком печатки бенефіціара, із зазначенням у вимозі, що сума, яку бенефіціар вимагає сплатити, має бути виплачена бенефіціару у зв`язку з невиконанням принципалом своїх зобов`язань відповідно до Договору.
Гарантія набуває чинності з моменту підписання її гарантом і діє до 31.12.2018р. включно. Будь-яка вимога за цією гарантією повинна бути отримана гарантом не пізніше зазначеної дати, після настання якої ця Гарантія втрачає чинність незалежно від того, чи буде вона повернута для анулювання, чи ні.
Так, 29.12.2018 відповідач отримав лист № ЦДЗІ-10/3733 від 29.12.2018р. про перерахування позивачу грошових коштів у розмірі 575974,87 грн., у зв`язку із тим, що виконавець (третя особа) у визначений Договором строк не надав послуги, акти здачі-приймання наданих послуг не підписувались, що є невиконанням зобов`язань по Договору та підставою для сплати грошових коштів у розмірі, визначеному Гарантією.
Як вбачається з матеріалів справи, відповідач, за результатами розгляду вказаної вимоги та на підставі відомостей, отриманих у листі від принципала (третьої особи), відмовив листом № 05-1/2/269 від 18.01.2019р. у перерахуванні гарантійної суми, у зв`язку з відсутністю законодавчо визначених підстав, а саме, оскільки бенефіціар звернувся до Банку щодо сплати гарантійної суми, коли гарантійний випадок не настав, тобто до настання гарантійного випадку.
Частинами 1, 2, 3 ст. 563 ЦК України встановлено, що у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.
Відповідно до ч. 1 ст. 565 ЦК України передбачено, гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії.
Як встановлено судом апеляційної інстанції, предметом доказування у даній справі є те, чи було порушено принципалом основне зобов`язання на момент звернення бенефіціара з вимогою до гаранта, а також відповідність вимоги бенефіціара і доданих до неї документів умовам гарантії.
Так, за умовами Договору третя особа, як виконавець, зобов`язався надати обумовлені Договором послуги, згідно з специфікацією, у строк - протягом 30 робочих днів з дня надання замовником письмової заявки, але не пізніше 31.12.2018 (п. 5.1 Договору).
За умовами Гарантії, відповідач, як гарант, безумовно і безвідклично зобов`язався протягом 5 (п`яти) банківських днів заплатити бенефіціару (позивачу) суму у розмірі, що не перевищує 575974,87 грн. (Гарантійна сума), після отримання від бенефіціара письмової вимоги, з посиланням на цю Гарантію, яка підписана уповноваженою особою та скріплена відбитком печатки бенефіціара, із зазначенням у вимозі, що сума, яку бенефіціар вимагає сплатити, має бути виплачена бенефіціару у зв`язку з невиконанням принципалом своїх зобов`язань відповідно до Договору.
Гарантія набуває чинності з моменту підписання її гарантом і діє до 31.12.2018р. включно. Будь-яка вимога за цією гарантією повинна бути отримана гарантом не пізніше зазначеної дати, після настання якої ця Гарантія втрачає чинність незалежно від того, чи буде вона повернута для анулювання, чи ні.
Відповідно до ст. 530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Відповідно до ст. 610, ч. 1 ст. 612 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
Колегією суддів встановлено, що всупереч умовам Гарантії позивач, як бенефіціар, звернувся до відповідача, як до гаранта, у той час, коли зобов`язання за Договором ще не було порушено у розумінні вказаних норм закону, а саме 29.12.2018р.
Позивач заявив про порушення строків виконання зобов`язань за Договором, хоча строк виконання зобов`язань за Договором не закінчився - він тривав до 31.12.2018р. (п. 5.1 Договору).
Посилання Позивача, що порушення вже настало 29.12.2018р., так як це був останній робочий день в 2018 році, а отже зобов`язання мало бути виконано третьою особою по Договору до цього дня включно, та позивач міг пред`явити відповідачу, як гаранту, вимогу за Гарантією теж до 29.12.2018р. включно, є необгрунтованим. 
Так, станом на момент укладення Договору та Гарантії до нього вже діяло Розпорядження КМУ від 11 січня 2018 р. № 1-р «Про перенесення робочих днів у 2018 році», відтак учасники справи укладаючи Договір (позивач і третя особа) та Гарантію (відповідач і третя особа) на визначених у них умовах свідомо погодили, що виконання Договору та звернення з вимогою по Гарантії можливе і у вихідні дні (у договорах відсутнє обмеження на вчинення дій тільки робочими днями), та свідомо вказали останнім днем виконання зобов`язання по Договору третьою особою та останнім днем звернення позивача з вимогою по Гарантії саме останній календарний день року - 31.12.2018р.          
З урахуванням викладеного, з умов Договору можна зробити висновок, що станом на 29.12.2018р. строк виконання зобов`язань по Договору ще тривав, тому зобов`язання з боку третьої особи порушено не було, відтак, позивач звернувся до відповідача з вимогою по Гарантії у день (29.12.2018р.), коли гарантоване зобов`язання не було прострочено та порушено, тому відповідач обґрунтовано відмовив у виплаті.
Суд першої інстанції невірно встановив, що станом на дату вимоги - 29.12.2018р. зобов`язання за договором третьою особою, як принципалом, виконане не було, про що начебто свідчить відсутність підписаного акту здачі-приймання наданих послуг станом на 29.12.2018р., та об`єктивна неможливість виконання зобов`язань у строк до 31.12.2018р. Такі висновки суду не відповідають обставинам справи, оскільки зобов`язання за Договором і у відповідності до умов Договору станом на 29.12.2018р. порушені не були. 
Разом з тим, суд дійшов невірного висновку, що позивач обґрунтовано звернувся до відповідача з вимогою саме 29.12.2018р., оскільки вимога позивача не надана ним у порядку, передбаченому банківською гарантією, не відповідає вимогам, встановленим у банківській гарантії та направлена не у строк, встановлений Гарантією.
Судом першої інстанції помилково встановлено, що не звернення позивача з вимогою 29.12.2018р. призвело б до пропущення позивачем строку, встановленого Гарантією, оскільки сторони свідомо погодили, що виконання Договору та звернення з вимогою по Гарантії можливе і у вихідні дні, та свідомо вказали останнім днем виконання зобов`язання по Договору третьою особою та останнім днем звернення позивача з вимогою по Гарантії саме останній календарний день року -31.12.2018р.
Позивачем не надано належних доказів, що третьою особою, як принципалом, було порушено основне зобов`язання на момент звернення позивача, як бенефіціара, з вимогою до відповідача, як до гаранта, і тому також не довів відповідність вимоги бенефіціара і доданих до неї документів умовам гарантії. 
Крім того, рішення Господарського суду від 11.06.2020р. у справі № 910/18981/19 за позовом Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр діагностики залізничної інфраструктури" Акціонерного товариства "Українська залізниця" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Галактика-Тест" про стягнення 710 330,20 грн., яке не набрало законної сили, встановлено, що заявка позивачем була надана лише 11.12.2018р., а тому відповідно до п. 5.1. Договору, відповідач зобов`язаний був виконати роботи з ремонту вагону у строк до 25.01.2019р.
Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції при прийнятті рішення були неправильно застосовані норми матеріального права, неповно з`ясовані обставини справи, а тому рішення Господарського суду від 15.06.2020 у справі № 910/954/20 підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
Як передбачено ч. 1 ст. 277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:
1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;
4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до статті 129 ГПК України та, беручи до уваги фактичні обставини виникнення судового спору, витрати по сплаті судового збору за подання і розгляд позовної заяви та апеляційної скарги покладаються на позивача.
Керуючись ст. 129, 270, 275, 277, 281, 282 Господарського процесуального кодексу України, північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Галактика-Тест" задовольнити.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 15.06.2020 у справі № 910/954/20 скасувати.
3. В задоволенні позову відмовити повністю.
4. Стягнути з Акціонерного товариства "Українська залізниця" (вул. Тверська (Єжі Гедройця), буд. 5, м. Київ, 03680, код 40075815) в особі філії "Центр діагностики залізничної інфраструктури" (вул. Святошинська, буд. 13, м. Київ, 03115, код 41303988) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Галактика-Тест" (01042, м. Київ, вул. Академіка Філатова, буд. 1/22, оф. 10, ідентифікаційнй код 38346361) 12  959,44 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.
5. Матеріали справи № 910/954/20 повернути до Господарського суду м. Києва.
6. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах в порядку і строки, визначені в ст. 287, 288 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови підписано 10.12.2020р. 

Головуючий суддя                                                            А.І. Мартюк 

Судді                                                                                Є.Ю. Пономаренко

                                                                                Л.П. Зубець