П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

16 грудня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 420/3979/20	
Головуючий в 1 інстанції: Бойко О.Я.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді – доповідача 	Кравця О.О.	
судді –	         Домусчі С. Д.	
судді –  за участю секретаря	Коваля М.П. Недашковської Я.О.	
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби  на рішення  Одеського окружного адміністративного суду  від 14 липня 2020 року. по справі № 420/3979/20 прийнятого в порядку спрощеного позовного провадження у складі судді Бойко О.Я. за адміністративним позовом Комунального   закладу  "Балтська спеціальна загальноосвітня школо-інтернат №1 І-ІІ ступенів" до Державної аудиторської служби України  в особі Південного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи ФОП ОСОБА_1 .
про визнання протиправним  та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

І. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ І РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ:

12.05.2020 року  Комунальний   заклад  "Балтська спеціальна загальноосвітня школо-інтернат №1 І-ІІ ступенів" звернувся до суду з позовом до Державної аудиторської служби України  в особі Південного офісу Держаудитслужби та просив суд визнати      протиправним та скасувати      висновок відповідача про результати      моніторингу закупівель від 17.04.2020 року.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 14 липня 2020 року адміністративний  позов був задоволений у повному обсязі.

II.          КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ , УЗАГАЛЬНЕНІ  ДОВОДИ АПЕЛЯНТА ТА ІНШИХ  УЧАСНИКІВ АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ:

Не погоджуючись з рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 14 липня 2020 року, Південний офіс Держаудитслужби подав апеляційну скаргу, в якій вважає, що судом 1-ї інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, просило його скасувати та ухвалити нове рішення, яким  відмовити у задоволенні позову  у повному обсязі.
Вимоги апеляційної скарги Південний офіс Держаудитслужби обґрунтовує тим, що на порушення п.4 ч. 2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» №922 комунальний заклад «Балтська спеціальна загальноосвітня школа-інтернат №1 І-ІІ ступенів» застосував переговорну процедуру закупівлі за предметом  ДК 021:2015:  15540000-5 Сирні продукти (сиркова маса, сирки глазуровані) без наявних підстав, передбачених законом.
Відповідно до п.4 ч. 2 ст. 35 Закону №922 визначено, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі якщо замовником було двічі відмовлено тендер через відсутність достатньої кількості учасників, при цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.
Апелянт зазначає, що відповідно до інформації, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу, встановлено, що комунальний заклад «Балтська спеціальна загальноосвітня школа-інтернат №1 І-ІІ ступенів» не оголошував два тендери (торги) на закупівлю 400 кг сиркової маси та 212 сирків глазурованих за кодом предмета закупівлі ДК 021:2015:  15540000-5 Сирні продукти та не відміняв їх через подання для участі в торгах менше двох пропозицій.
Також, відповідно до відомостей Міністерства економічного розвитку і торгівлі України на запити №16/2016 та 35/2016 зазначено, що п.4 ч.2 ст.35 Закону не передбачено випадку застосування переговорної процедури у разі якщо торги відмінено частково (за лотом).
Південний офіс Держаудитслужби виділяє, що відповідно до роз`яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 02.08.2017 № 3304-06/26774-06 якщо за лотом(ами) торги відмінено або визнано такими, що не відбулися, та у разі необхідності здійснення нової закупівлі, замовник здійснює таку закупівлю, керуючись вартісними межами, визначеними в ст.2 Закону №922.
05.10.2020 року представником Комунального   закладу  "Балтська спеціальна загальноосвітня школо-інтернат №1 І-ІІ ступенів" до суду надано відзив на апеляційну скаргу , згідно з яким рішення суду 1-ої інстанції ж законним та обґрунтованим , а апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

III.          ПРОЦЕДУРА АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ: 

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 02 вересня 2020 року відкрито апеляційне провадження по справі.
Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 02 вересня 2020 року розгляд справи за апеляційною скаргою призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні .
Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 03 грудня  2020 року до участі у справі , у якості третьої особи було залучено ФОП ОСОБА_1 .
Особи, що беруть участь у справі, про час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст.124 -127 КАС України, представники сторін до судового засідання з`явились, але третя особа - ФОП ОСОБА_1 – до судового засідання не з`явилася , подала письмову заяву про розгляд справи за її відсутністю.
Апеляційний суд, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає ,що вона не підлягає задоволенню ,за наступних встановлених обставин   : 

IV.          ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ :

Судом 1-ої інстанції було встановлено, що ФОП ОСОБА_1 так й для Комунального закладу  "Балтська спеціальна загальноосвітня школо-інтернат №1 І-ІІ ступенів"   є платниками податків , суб`єктами підприємницької діяльності.
Тендерний комітет Комунального закладу  "Балтська спеціальна загальноосвітня школо-інтернат №1 І-ІІ ступенів"   , як замовник, самостійно та      безоплатно через      авторизований електронний майданчик «Держзакупівлі онлайн» на      веб -порталі Уповноваженого органу з питань закупівель - центрального      органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері       публічних закупівель оприлюднив 10.02.2020 р. у вигляді      оголошення UA-2020-02-10-001052-с (а.с.6-9) про проведення процедури закупівлі-відкритих торгів та тендерну документацію про закупівлю      сирних продуктів під кодом 15540000-5, розділивши їх на три лоти:
перший лот - 800 кг      сира      кисломолочного з очікованою      вартістю предмета      закупівлі і бюджетним      фінансуванням на суму 96      000,00 грн.      з терміном поставки 01.03.2020 р. - 31.12.2020 р.;
другий      лот - 695 кг      сира      твердого з очікованою      вартістю предмета      закупівлі і бюджетним      фінансуванням на суму 159      850,00 грн.      з терміном поставки 01.03.2020 р. - 31.12.2020 р.;
третій      лот -      сирні продукти інші: сиркова маса -400 кг, сирки глазуровані - 212 кг      з очікованою      вартістю предмета      закупівлі і бюджетним      фінансуванням на суму 82500,00 грн.      з терміном поставки 01.03.2020 р. - 31.12.2020 р.
Відповідно до      оприлюдненого звіту (а.с.10-11) про результати проведення      першої процедури закупівлі: сирні продукти інші від 25.02.2020 р. тендерним      комітетом позивача      ухвалено рішення (а.с 12) відмінити      торги по      процедурі закупівлі за кодом 15540000-5 ДК 021-2015 (СРV): сирні      продукти інші      (сиркова маса, сирки глазуровані) , згідно з звітом про результати проведення закупівлі, UA-2020-02-10-001052-с.
Тендерний комітет позивача, як замовник      самостійно та      безоплатно через      авторизований електронний майданчик «Держзакупівлі онлайн» на      веб -порталі Уповноваженого органу з питань закупівель - центрального      органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері       публічних закупівель оприлюднив 27.02.2020 р. повторне      оголошення UA-2020-02-27-000297-а      (а.с.13-15 )про проведення      повторної процедури закупівлі - відкритих торгів та тендерну документацію про      закупівлю сирних      продуктів під кодом 15540000-5, по двом лотам:
-перший      лот - 695 кг      сира      твердого з очікованою      вартістю предмета      закупівлі і бюджетним      фінансуванням на суму 159      850,00 грн.      з терміном поставки 16.03.2020 р. /дату проведення      електронного аукціону/- 31.12.2020 р.;
-другий      лот -      сирні продукти інші: сиркова маса -400 кг, сирки глазуровані - 212 кг      з очікованою      вартістю предмета      закупівлі і бюджетним      фінансуванням на суму 82500,00 грн.      з терміном поставки з терміном поставки 16.03.2020 р. /дату проведення      електронного аукціону/- 31.12.2020 р.;
Згідно із Звітом (а.с. 16-17) про результати проведення      повторної      процедури      закупівлі      сирних продуктів інших      від 13.03.2020 р. тендерний комітет позивача протоколом №68 від 13.03.2020 р. ухвалив рішення (а.с.18) про відміну торгів по процедурі закупівлі за кодом 15540000-5 ДК 021-2015 (СРV) сирні      продукти інші      (сиркова маса, сирки глазуровані) , згідно з звітом про результати проведення закупівлі, UA-2020-02-27-00297-а.
Позивач зазначив, що у зв`язку з тим, що      відкриті торги на закупівлю сирних продуктів (сиркова маса, сирки глазуровані), що об`явленні на 10.02.2020 р.   -02-10-001052-с      та на 27.02.2020 р. UA-2020-02-27-000297-а про проведення повторної процедури закупівлі      відмінені, а потреба      в названих сирних продуктах залишилась, тому прийнято      рішення      про проведення      переговорної процедури закупівлі та затвердження      тендерної документації про закупівлю      сирних продуктів за кодом 15540000-5.
Тендерний комітет рішенням протоколу №116 від 13.04.2020 р. визнав      дозволеним законом проведення переговорної процедури закупівлі      сирних продуктів на тих самих умовах з дотриманням технічної та якісної характеристики під час      застосування переговорної процедури з ФОП ОСОБА_1             
17.04.2020 року відповідач опублікував на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель - центрального органу виконавчої влади, шо реалізує державну політику у сфері публічних закупівель «Висновок про результати моніторингу закупівлі», в якому в пункті 2 Розділу II помилково відмітив, що тендерним комітетом позивача Комунального закладу «Балтська спеціальна загальноосвітня школа-інтернат № 1 І-ІІ ступенів», тобто замовником сирних продуктів, була порушена процедура їх закупівлі і тому без відповідних матеріально-правових підстав згаданим тендерним комітетом було винесено рішення про застосування переговорної процедури закупівлі сирних продуктів, яка, як виключення із загальних правил, правомірна лише при дотриманні умов , передбачених п,4 ч,2   ст,35 Закону України «Про публічні закупівлі»   - «якщо замовником було двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників, при цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації» (а.с.5).

V.  РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)ТА ОЦІНКА СУДУ:
Частиною другою   статті 19 Конституції України   установлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені   Конституцією   та законами України.
Відповідно до п.56.21 ст.56 ПК України у разі коли норма цього Кодексу чи іншого нормативно-правового акту , виданого на підставі цього Кодексу, або коли норми різних законів чи різних нормативно-правових актів припускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов`язків платників податків або контролюючих органів, внаслідок чого є можливість прийняти рішення на користь як платника податків, так і контролюючого органу, рішення приймається на користь платника податків. 
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені   Законом України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі»   (далі - Закон №       922-VIII; тут і далі - у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
За частиною першою   статті 2 Закону № 922-VIII, цей   Закон   застосовується:
- до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень;
- до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.
Відповідно до   статті 3 Закону № 922-VIII   закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
З метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи здійснюють моніторинг публічних закупівель.
Згідно з приписами   статті 2 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні»   (далі - Закон № 2939-XII; тут і далі - у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
За змістом   статті 5 Закону № 2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому   Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого   постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Положеннями підпункту 3 пункту 4, пункту 4 Положення передбачено, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель; здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі.
Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).
Отже, Держаудитслужба та її територіальні органи є контролюючими органами за дотриманням законодавства про закупівлю та відповідно до покладених завдань здійснюють проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому   Законом України «Про публічні закупівлі».
Згідно з ст. 7-1   Закону № 922-VIII    моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися:
інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;
інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;
інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю;
дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.
Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.
Протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель.
Замовник у межах строку здійснення моніторингу закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.
За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;
2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.
Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника, уповноважена особа замовником не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
Якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні". Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.
У разі виявлення під час моніторингу закупівлі порушень щодо невідповідності опублікованих в електронній системі закупівель умов договору про закупівлю від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару), переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури орган державного фінансового контролю може проводити перевірку закупівлі відповідно до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні". Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому дія договору про закупівлю на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.
Якщо органом оскарження прийнято до розгляду скаргу від суб`єкта оскарження у порядку, встановленому цим Законом, орган державного фінансового контролю не приймає рішення про початок моніторингу закупівлі щодо тих порушень, обставин, підстав, які були або є предметом розгляду органом оскарження незалежно від прийнятого органом оскарження рішення щодо таких порушень, обставин, підстав.
Якщо органом оскарження прийнято до розгляду скаргу від суб`єкта оскарження у порядку, встановленому цим Законом, після прийняття рішення про початок моніторингу закупівлі чи після опублікування висновку, протягом наступного робочого дня з дня розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель керівник органу державного фінансового контролю або його заступник до моменту опублікування рішення органу оскарження зупиняє рішення органу державного фінансового контролю, а замовник до моменту опублікування рішення органу оскарження зупиняє виконання зобов`язань щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, щодо тих порушень, обставин, підстав, які стали предметом розгляду органом оскарження, з відповідним повідомленням в електронній системі закупівель.
Після оприлюднення рішення органу оскарження замовником у порядку, встановленому цією статтею, виконання зобов`язань щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, зазначених у висновку, здійснюється в частині, що не були предметом розгляду органом оскарження.
разі оскарження в судовому порядку рішення органу оскарження рішення про початок моніторингу закупівлі не приймається щодо тих порушень, обставин, підстав, які були або є предметом судового розгляду.
У разі наявності підстав, визначених частиною другою цієї статті, що містять ознаки порушень та які не були предметом розгляду органом оскарження та/або оскарження у судовому порядку рішення органу оскарження, рішення про початок моніторингу закупівлі щодо інших ознак порушень приймається після оприлюднення рішення органу оскарження на веб-порталі Уповноваженого органу у порядку, встановленому статтею 18 цього Закону, або після набрання рішенням суду законної сили.
Обмін інформацією між органом державного фінансового контролю та замовником, встановлений цією статтею, здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.
Узагальнена інформація, зазначена в пункті 3 частини першої статті 8 цього Закону, подається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, Уповноваженому органу до 1 березня року, наступного за звітним бюджетним роком.
Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Методика визначення автоматичних індикаторів ризиків, їх перелік та порядок застосування затверджується центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, за погодженням з Уповноваженим органом.
Відповідно до п. 18   статті 1 Закону №922-VIII, предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.
Вимоги до тендерної документації затвердженні нормами   статті 22 Закону №922-VIII. 
Згідно  ст.31 Закону №922-VIII замовник відміняє торги у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій  та у разі неможливості  усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.
Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в тендерній документації. Торги може бути відмінено частково (за лотом).
Відповідно до п.4 ч.2   ст. 35 Закону №922-VIII    переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, якщо замовником було двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників, при цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.
Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 №454   затверджено Порядок визначення предмета закупівлі, який був чинним на момент виникнення спірних правовідносин (надалі - Порядок №454), який згідно пункту 1, установлює спосіб визначення замовником предмета закупівлі відповідно до положень   Закону України "Про публічні закупівлі".
Відповідно до пункту 1 розділу II Порядку № 454, предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17 і 32 частини першої   статті 1 Закону № 922-VIII   та на основі Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11.10.2010 № 457, за показником п`ятого знака із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до показників третьої - п`ятої цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 № 1749, а також конкретної назви товару чи послуги.
Предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17 і 32 частини першої   статті 1 Закону № 922-VIII   та на основі національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 № 1749 (далі - Єдиний закупівельний словник), за показником четвертої цифри основного словника із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуги.
За визначенням пункту 17 частини першої   статті 1 Закону № 922-VIII   послуги - це будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, лізинг, найм (оренда), а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт.
Європейська Конвенція про захист  прав людини та основоположних  свобод від 04.11.1950 року (надалі - Конвенція)  , була ратифікована Законом України N 475/97-ВР  від 17.07.97, та відповідно до ст.9 Конституції України  є частиною національного законодавства.
Згідно ч.1  ст.6 Конвенції  , кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. 
Відповідно до ст.8 Конституції України, ст.6 КАС України та ч.1 ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року ,суд  при вирішенні справи керується принципом верховенства права,  відповідно до якого зокрема людина,  її права  та  свободи визнаються    найвищими   цінностями   та   визначають   зміст   і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип  з  урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини. 
Тлумачення та застосування національного законодавства є прерогативою національних органів. Суд, однак, зобов`язаний переконатися в тому, що спосіб, в який тлумачиться і застосовується національне законодавство, призводить до наслідків, сумісних з принципами Конвенції з точки зору тлумачення їх у світлі практики Суду (див. рішення у справі "Скордіно проти Італії"(Scordino v. Italy) (№ 1) [ВП], № 36813/97, пункти 190 та 191, ECHR 2006-V та  п.52 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Щокін проти України" (заяви №№ 23759/03 та 37943/06), від 14 жовтня 2010року, яке набуло статусу остаточного 14 січня 2011року  ).
Принцип "належного урядування", як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (див. зазначене вище рішення у справі "Москаль проти Польщі" (Moskal v. Poland), п. 73). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам (див. там само). З іншого боку, потреба виправити минулу "помилку" не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (див., mutatis mutandis, рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pinc v. The Czech Republic), заява № 36548/97, п. 58, ECHR 2002-VIII). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі "Лелас проти Хорватії" (Lelas v. Croatia), п. 74). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (див., серед інших джерел, mutatis mutandis, зазначене вище рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pinc v. The Czech Republic), п. 58, а також рішення у справі "Ґаші проти Хорватії" (Gashi v. Croatia), заява № 32457/05, п. 40, від 13 грудня 2007 року, та у справі "Трґо проти Хорватії" (Trgo v. Croatia), заява № 35298/04, п. 67, від 11 червня 2009 року, також Рішення у справі "Рисовський проти України" (Rysovskyy v. Ukraine) від 20 жовтня 2011 року, заява № 29979/04, п.71).
Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення ЄСПЛ у справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

(1) Оцінка аргументів учасників справи і висновку суду першої  інстанції

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права(ч.1-2 ст.308 КАС України , в редакції Закону на момент вчинення процесуальної дії)
Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у   статті 2 КАС України   (в цьому випадку й далі - у редакції, чинній на момент звернення позивача до суду і розгляду справи), встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені   Конституцією   та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за використанням коштів державного і місцевого бюджетів та у разі виявлення порушень законодавства пред`являти обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.
При виявленні збитків, завданих державі чи об`єкту контролю, орган державного фінансового контролю має право визначати їх розмір згідно з методикою, затвердженою Кабінетом Міністрів України, та звернутися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Вимога органу державного фінансового контролю спрямована на корегування роботи підконтрольної організації та приведення її у відповідність із вимогами законодавства є обов`язковою до виконання. Що стосується відшкодування виявлених збитків, завданих державі чи об`єкту контролю, то про їх наявність може бути зазначено у вимозі, але вони не можуть бути примусово стягнуті шляхом вимоги. Такі збитки відшкодовуються у добровільному порядку або шляхом звернення до суду з відповідним позовом.
Отже, у органу фінансового контролю наявне право заявляти вимогу про усунення порушень, виявлених у ході перевірки підконтрольних установ, яка обов`язкова до виконання лише в частині усунення допущених порушень законодавства, не пов`язаних із стягненням виявлених в ході перевірки збитків.
Відтак, збитки щодо наявності яких зроблено висновок Держаудитслужбою, стягуються у судовому порядку за позовом органу державного фінансового контролю. Наявність збитків, правильність їх обчислення перевіряє суд, який розглядає позов про відшкодування збитків, а не позов підконтрольної установи про визнання вимоги протиправною.
Зазначена правова позиція узгоджується з правовою позицією Верховного Суду України, неодноразово висловленою у постановах, зокрема, у постановах від 07 жовтня 2014 року у справі № 21-368а14, від 14 жовтня 2014 року у справі № 21-453а14, від 18 листопада 2014 року у справі № 21-461а14, від 20 січня 2015 року у справі № 21-601а14, від 27 січня 2015 року у справі № 21-436а14, від 10 лютого 2015 року у справі № 21-632а14, від 15 квітня 2014 року у справах №№ 21-40а14 та 21-63а14 відповідно, від 13 травня 2014 року у справі № 21-89а14, від 29 травня 2017 року у справі № 826/6304/16, від 23 лютого 2016 року у справі №818/1857/14, тощо.
Подібні висновки щодо застосування наведених норм права викладено й у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 листопада 2018 року у справі № 820/3534/16
Комунальні підприємства створені органом місцевого самоврядування на основі комунального майна та здійснюють свою діяльність від імені територіальної громади, а тому всі прибутки, які отримано комунальними підприємствами від своєї діяльності є також власністю територіальної громади, тобто є бюджетними коштами (комунальним майном). 
Аналогічна позиція була висловлена Верховним Судом у постанові від 14 березня 2018 року у справі № 815/1216/16,
З огляду на матеріали справи, стверджуванні Держаудитслужбою порушення полягають у тому, що  тендерним комітетом  Комунального закладу «Балтська спеціальна загальноосвітня школа-інтернат № 1 І-ІІ ступенів», тобто замовником сирних продуктів, була порушена процедура їх закупівлі і тому без відповідних матеріально-правових підстав згаданим тендерним комітетом було винесено рішення про застосування переговорної процедури закупівлі сирних продуктів, яка, як виключення із загальних правил, правомірна лише при дотриманні умов , передбачених п.4 ч.2    ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі»   - «якщо замовником було двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників, при цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації»
Але, апеляційний суд погоджується із висновком суду 1-ої інстанції ,що зазначене у висновку порушення п.4 ч.2   ст. 35 Закону №922-VIII  спростовуються наявними в матеріалах справи доказами , а саме оголошеннями,      звітами, протоколами,      в яких зазначено предмет      закупівлі, відображення      закупівлі      в річному плані (додатку), правильності заповнення форм документів, затверджених      Уповноваженим органом, оприлюднення інформації щодо      закупівлі порушень законодавства у      сфері      публічних      закупівель (а.с.6-25).
Крім того, наказом позивача №15 від 21.01.2020 р. створено      тендерний комітет нового складу (а.с.26).
Дійсно , відповідно до ст.31 Закону №922-VIII замовником були  двічі відмінені відкриті торги на закупівлю сирних продуктів (сиркова маса, сирки глазуровані), що об`явленні на 10.02.2020 р.   -02-10-001052-с      та на 27.02.2020 р. UA-2020-02-27-000297-а , але  потреба      в названих сирних продуктах залишилась , у зв`язку з чим відповідно до п.4 ч.2   ст. 35 Закону №922-VIII    замовником було застосована як виняток переговорна процедура закупівлі було прийнято      відповідне рішення      про проведення      переговорної процедури закупівлі та затвердження      тендерної документації про закупівлю      сирних продуктів за кодом 15540000-5.торги ,у тому числі за лотами на закупівлю сирних продуктів (сиркова маса, сирки глазуровані)
Тендерний комітет рішенням протоколу №116 від 13.04.2020 р. визнав      дозволеним законом проведення переговорної процедури закупівлі      сирних продуктів на тих самих умовах з дотриманням технічної та якісної характеристики під час      застосування переговорної процедури з ФОП ОСОБА_1 .   
Тлумачення та застосування національного законодавства є прерогативою національних органів та суду , але  саме суд, при вирішенні справи  , зобов`язаний переконатися в тому, що спосіб, в який тлумачиться і застосовується національне законодавство, призводить до наслідків, сумісних з принципами Конвенції з точки зору тлумачення їх у світлі практики ЕСПЛ, має бути забезпечено "справедливий баланс" між загальними інтересами суспільства та обов`язком захисту основоположних прав конкретної особи, але  необхідного балансу не буде досягнуто, якщо на відповідну особу буде покладено особистий та надмірний тягар , а у разі, коли національне законодавство припускає неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов`язків платників податків національні органи були зобов`язані застосувати підхід, який був би найбільш сприятливим для платників податків , як для ФОП ОСОБА_1 так й для Комунального закладу  "Балтська спеціальна загальноосвітня школо-інтернат №1 І-ІІ ступенів"   . 
Таким чином, апеляційний суд погоджується із висновком суду 1-ої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позову, так як , враховуючи вищевказаний підхід тлумачення закону , були відсутні підстави ,встановлені статтею 17 Закону №922-VIII, для прийняття рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та/або  для зобов`язання відхилити тендерну пропозицію учасника або про відмову в участі у переговорній процедурі закупівлі, а необґрунтований висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати      моніторингу закупівель від 17.04.2020 року, складений за результатами моніторингу закупівлі 
Висновок Південного офісу Держаудитслужби від 17.04.2020 року, складений за результатами моніторингу закупівлі  становив  порушення вимог Конституції України , Закону №922-VIII  та ст.1 Протоколу 1 Європейської Конвенції про захист  прав людини та основоположних  свобод,  орган державного фінансового контролю, який  не дотримується своїх власних процедур, не повинен мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків,
Доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції і апеляційним судом відхиляються за необґрунтованістю.

(2) Висновки апеляційного суду: 

Судом 1-ої інстанції правильно  вирішено справу без  порушення норм процесуального та матеріального права ,повно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, висновки, викладених у рішенні суду першої інстанції, відповідають обставинам справи, правильно застосовані  та додержані  норми  матеріального та  процесуального права , справу розглянуто повноважним складом суду, суд не приймав рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не були залучені до участі у справі , судове рішення  прийнятне та підписано суддею  , який зазначений у судовому рішенні 
Апеляційний суд доходить до висновку про відсутність підстав для   задоволення апеляційної скарги Південного офісу Держаудитслужби  , а також для  змін чи скасування рішення суду 1-ої інстанції  та також вважає, що відсутні підстави для зміни розподілу судових витрат.
Керуючись ст.8,19,55 Конституції України, ст.6, ст. 1 Першого  протоколу  Європейської Конвенції про захист  прав людини та основоположних  свобод від 04.11.1950 року, ст. 3, 6, 7, 139,242, 292, 308,310,п.1 ч.1 ст.315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд апеляційної інстанції, 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби  – залишити без задоволення, а рішення  Одеського окружного адміністративного суду  від 14 липня 2020 року –  залишити без змін .
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її підписання  та може бути, у разі відповідності  вимогам  ст.328 КАС України, оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду  протягом 30-ти днів  

Повне судове рішення складене та підписане 17.12.2020 року

Головуючий суддя 	 	Кравець О.О.	
Судді	    	Домусчі С.Д.    Коваль М.П.