Номер провадження: 22-ц/813/2871/20 
Номер справи місцевого суду: 522/19312/17
Головуючий у першій інстанції Шенцева О. П.
Доповідач Драгомерецький М. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.11.2020 року                                                                 м. Одеса
Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
головуючого судді: Драгомерецького М.М.,
суддів колегії: Дрішлюка А.І.,
Громіка Р.Д.,
розглянувши у спрощеному позовному провадженні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 22 листопада 2019 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Одеський морський торговельний порт» про визнання незаконним та скасування наказу про припинення трудового договору, визнання незаконним звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
В С Т А Н О В И В:
17 січня 2017 року ОСОБА_1 звернулась до суду із позовною заявою до Державного підприємства «Одеський морський торговельний порт» про визнання незаконним та скасування наказу про припинення трудового договору, визнання незаконним звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, і просила суд визнати незаконним та скасувати наказ від 18.09.2017р. №426К 3-2 про припинення трудового договору, визнати незаконним звільнення ОСОБА_1 з посади кухаря суднового Пожежного аварійно-рятувального буксира «Граніт», поновити її на посаді кухаря суднового Пожежного аварійно-рятувального буксира «Граніт», стягнути з Державного підприємства «Одеський морський торговельний порт» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з моменту незаконного звільнення та допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді кухаря суднового Пожежного аварійно-рятувального буксира «Граніт».
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначила, що наказ від 18.09.2017р. №426К 3-2 про припинення трудового договору не відповідає приписам 492 КзпП щодо врахування переважного права ОСОБА_1 на залишення її на роботі та при звільненні роботодавцем ДП «Одеський морський торговельний порт» не було запропоновано іншої роботи в межах підприємства.
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 22 листопада 2019 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким задовольнити її позовні вимоги в повному обсязі, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права.
Згідно із ч. 1 ст. 368 ЦПК України у суді апеляційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи з урахуванням статті 369 цього Кодексу.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 274 ЦПК України у порядку спрощеного позовного провадження розглядаються справи, що виникають з трудових відносин.
Згідно із ч. 13 ст. 7 ЦПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.
Зважаючи на те, що даний спір виник з трудових правовідносин, розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження, без повідомлення та виклику сторін.
Відповідно до ч. 5 ст. 268 ЦПК України датою ухвалення рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене). Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.
Повне судове рішення виготовлене 06 листопада 2020 року.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, які містяться у відзиві ДП «Одеський морський торговельний порт», перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах позовних вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, оскільки рішення суду першої інстанції постановлено з дотриманням норм процесуального та матеріального права.
У частинах 1 та 2 статті 367 ЦПК України зазначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Відповідно до статті 5 ЦПК України,  здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.  У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.
За змістом статей 15, 16 ЦК України особа має право на захист свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, яке реалізується шляхом звернення до суду. Способи захисту цивільних прав та інтересів визначені частиною 2 статті 16 ЦК України.
Статтею 43 Конституції України проголошено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Частиною 1 статті 3 КЗпП України передбачено, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами. Законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього (стаття 4 КЗпП України).
Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений статтею 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Згідно із ч. 1 ст. 233 КзпП працівник може звернутися із заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.
Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою. Працівники мають право на звернення до суду для вирішення трудових спорів незалежно від характеру виконуваної роботи або займаної посади, крім випадків, передбачених законодавством.
Трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін (ч. 1 ст. 21 КзпП України).
Пунктом 4 ч. 1 ст. 36 КзпП передбачено, що підставами припинення трудового договору є розірвання трудового договору з ініціативи працівника (статті 38, 39), з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (статті 40, 41) або на вимогу профспілкового чи іншого уповноваженого на представництво трудовим колективом органу (стаття 45).
За змістом пункту 1 частини першої, другої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, реорганізації, скорочення чисельності або штату працівників, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Отже, під змінами в організації виробництва і праці мається на увазі ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, а також скорочення чисельності або штату працівників. Тобто, скорочення чисельності або штату працівників являється зміною в організації виробництва і праці.
У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06 листопада 1992 року №9 роз`яснено, що розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник чи уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника за його згодою на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.
Судом встановлено, що наказом ДП «Одеський порт» від 26.06.2017р. №343 «Про внесення змін до штатного розпису ДП «Одеський порт» внесено зміни до штатного розпису шляхом виключення у підрозділі Портофлот посад кухаря суднового на пожежно-рятувальному буксирі «Граніт», морських буксирах «Патріот», «Новатор», «Бугаз», «Ударнік», «Кентавр», «Булат», «Сфінкс» та «Могучий» (а. с. 58-59).
В матеріалах справи також міститься надана представником ДП «Одеський порт» копія попередження від 07.07.2017р. ОСОБА_1 про звільнення згідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України та Акт від 07.07.2017р. про відмову ОСОБА_1 від підписання наведеного повідомлення (а. с. 60-61).
03.08.2017р. в.о. директора ДП «Одеський порт» подано до цехового профспілкового комітету Портофлоту подання на звільнення ОСОБА_1 із займаної посади за п. 1 ст. 40 КЗпП України - скорочення чисельності або штату працівників (а. с. 62).

Відповідно до витягу з Протоколу засідання профкому Портофлоту від 04.09.2017р. останнім надано згоду на звільнення на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України, зокрема, ОСОБА_1 - кухаря суднового 5 розряду м/б «Граніт» (а. с. 63-64).
Згідно листа Служби праці та персоналу ДП «Одеський порт» від 15.12.2017р. №02-6/1027 у період з 26 червня 2017 року по 18 вересня 2017 року на державному підприємстві були відсутні посади, що відповідали кваліфікації ОСОБА_1 (а. с. 66).
Відповідно до наказу ДП «Одеський порт» №426К 3-2 від 18.09.2017р. про припинення трудового договору ОСОБА_1 звільнено з посади «кухар судновий» за п. 1 ст. 40 КЗпП - у зв`язку із скороченням штату. ОСОБА_1 ознайомилась із зазначеним наказом в день його видання, про що розписалась (а. с. 65).
Таким чином, відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції дійшов обґрунтованого та законного висновку, про те, що звільнення ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 40 КЗпП України здійснено у відповідності до вимог чинного законодавства.
Згідно із вимогами постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06 листопада 1992року №9, суд з`ясував, що у відповідача ДП «Одеський порт» дійсно мало місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема скорочення штату працівників; з`ясував, що ОСОБА_1 повідомлено про факт скорочення за два місяці до звільнення; встановлено, що у ДП «Одеський порт» були відсутні посади, які могли б бути запропоновані позивачу для переведення в порядку ч. 2 ст. 40 КЗпП України; встановлено, що ОСОБА_1 ознайомилась із наказом про припинення трудового договору в порядку та строки, передбачені законодавством.
Апеляційний суд не приймає доводи апеляційної скарги та визнає їх не обґрунтованими, відносно того що роботодавцем ДП «Одеський порт» в порушення приписів ст. 49-2 КЗпП України щодо врахування переважного права на залишення на роботі не запропоновано ОСОБА_1 при звільненні іншої роботи в межах цього підприємства, з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 42 КзпП України переважне право на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці.
При скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту", а також особам, реабілітованим відповідно до Закону України "Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років", із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби ; 10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.
Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.
Згідно зі ст. 49-2 КзпП України , про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.
Вивільнення працівників, які мають статус державних службовців відповідно до Закону України "Про державну службу", здійснюється у порядку, визначеному цією статтею, з урахуванням таких особливостей: - про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за 30 календарних днів; - у разі вивільнення працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 цього Кодексу не застосовуються положення частини другої статті 40 цього Кодексу та положення частини другої цієї статті; - не пізніше ніж за 30 календарних днів до запланованих звільнень первинним профспілковим організаціям надається інформація щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також проводяться консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень.
Згідно наказу ДП «Одеський порт» від 26.06.2017р. №343 «Про внесення змін до штатного розпису ДП «Одеський порт» внесено зміни до штатного розпису шляхом виключення у підрозділі Портофлот посад кухаря суднового на пожежному аварійно-рятувальному буксирі «Граніт», морських буксирах «Патріот», «Новатор», «Бугаз», «Ударнік», «Кентавр», «Булат», «Сфінкс» та «Могучий», взагалом виключено зі штату 11 посад.
Відповідно до витягу з Протоколу засідання профкому Портофлоту від 04.09.2017р. останнім надано згоду на звільнення на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України, кухаря суднового 5 розряду м/б «Граніт» - ОСОБА_1 ..
На підтвердження своїх вимог ОСОБА_1 було подано численні сертифікати про підвищення кваліфікації та свідоцтва про проходження курсів, однак проаналізувавши наказ ДП «Одеський порт» від 26.06.2017р. №343 «Про внесення змін до штатного розпису ДП «Одеський порт» скорочено усі (дев`ять) наявні посади суднових кухарів. Крім того, згідно листа Служби праці та персоналу ДП «Одеський порт» від 15.12.2017р. №02-6/1027 повідомлено, що у період з 26 червня 2017 року по 18 вересня 2017 року на державному підприємстві були відсутні посади, що відповідали кваліфікації ОСОБА_1 , та могли б бути запропоновані їй на виконання вимог ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України.
Таким чином, на підставі вищевикладеного та згідно аналізу штатного розпису ДП «Одеський порт», суд першої інстанції дійшов законного висновку до того, що відповідачем було дотримано приписи чинного законодавства щодо запропонування ОСОБА_1 вакантних посад, які вона могла би обіймати з урахуванням власної освіти, кваліфікації, досвіду.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 також зазначає, що в ДП «Одеський порт» не було необхідності скороченні штату працівників, оскільки згідно свідоцтва про мінімальний склад екіпажу, виданий державної інспекцією України з безпеки на морському та річковому транспорті серії НОМЕР_1 на судно «Граніт», серед членів екіпажу обов`язково наявність кухаря, в кількості 1 особа, однак зазначений довід апеляційний суд не приймає до увагу, з огляду на наступне.
Визначення юридичної особи, поняття та порядок ліквідації чи реорганізації юридичної особи містяться у статтях 80, 104, 111 ЦК України, статтях 62, 66, 79, 92 ГК України. Згідно з цими нормами підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис. Підприємство може складатися з виробничих або функціональних структурних підрозділів (виробництв, відділень, цехів, управлінь, бюро, служб тощо) та створювати філії, представництва, відділення та інші відокремлені підрозділи.
Згідно зі статтею 13 Конвенції Міжнародної організації праці № 158 про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця 1982 року, ратифікованою Україною 04 лютого 1994 року, коли роботодавець планує припинення трудових відносин з причин економічного, технологічного, структурного або аналогічного плану, він своєчасно надає відповідним представникам працівників інформацію щодо цього питання, зокрема інформацію про причини передбачуваних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, та строк, протягом якого їх буде проведено.
Таким чином, право визначати чисельність і штат працівників належить тільки власникові або уповноваженому ним органу.
Суд при розгляді спору про поновлення працівника на роботі зобов`язаний перевірити наявність підстав для звільнення (чи мало місце скорочення штату або чисельності працівників). Але він не вправі обговорювати питання про доцільність скорочення чисельності або штату працівників. Внесення змін в штатний розклад на свій розсуд є беззаперечним правом власника. Зазначене право включає в себе право зменшити чисельність працівників певної спеціалізації та кваліфікації, чисельність одних посад зменшити, здійснити звільнення працівників, одночасно прийняти рішення про прийняття на роботу працівників іншої спеціальності та кваліфікації, збільшити чисельність інших посад.
Таким чином, ДП «Одеський порт» в повному обсязі було дотримано процедуру звільнення ОСОБА_1 з посади, оскільки на момент звільнення позивача з роботи у відповідача були відсутні вакансії та роботи, які він міг виконувати, тобто ті посади, які відповідали б його кваліфікації, позивача також було попереджено за 2 місяці про наступне вивільнення та первинною профспілковою організацією було надано згоду на її звільнення.
Отже, суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дав належну оцінку зібраним по справі доказам, вірно послався на закон, що регулює спірні правовідносини та дійшов до обґрунтованого висновку про відмову у задоволенні позовних вимог.
За таких обставин судова колегія приходить до висновку, що наведені в апеляційній скарзі доводи не спростовують висновків суду і не містять підстав для висновків про порушення або неправильне застосування судом норм права, які привели до неправильного вирішення спору.
Колегія суддів зазначає, що враховуючи положення частини 1 статті 9 Конституції України та приймаючи до уваги ратифікацію Законом України №475/97-ВР від 17.07.1997р. Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів №2, 4, 7, 11 до Конвенції та прийняття Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» №3477-IV від 23.02.2006р., суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.
У п. 54 Рішення у справі Трофимчук проти України (заява №4241/03) від 28.10.2010р., остаточне 28 січня 2011 року, Європейський суд з прав людини зазначив, що, «беручи до уваги свої висновки за статтею 11 Конвенції (див. вище пункти 42-45), Суд не бачить жодних ознак несправедливості або свавільності у відмові судів детально розглянути доводи заявниці про переслідування її роботодавцем, оскільки суди чітко зазначили, що ці доводи були повністю необґрунтованими. У зв`язку з цим Суд повторює, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (див. рішення у справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява №30544/96, п. 26, ECHR 1999-1)».
З урахуванням наведеного судова колегія вважає, що суд першої інстанції дотримавшись вимог норм матеріального та процесуального права, повно і всебічно з`ясував всі дійсні обставини спору, який виник між сторонами, вирішив дану справу згідно із законом, тому підстав для скасування ухваленого у справі судового рішення та задоволення апеляційної скарги, виходячи з меж її доводів, немає.
Тому, законних підстав для скасування рішення суду першої інстанції й ухвалення нового рішення про задоволення позовних вимог немає. 
Керуючись ст. ст. 367, 368, 374 ч. 1 п. 1, 375, 382-384 ЦПК України Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах, -

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, рішення рішення Приморського районного суду м. Одеси від 22 листопада 2019 року залишити без змін.
  Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, встановлених п. 2 ч. 3 ст. 389 ЦПК України.
Повний текст судового рішення складено: 06 листопада 2020 року.
Судді Одеського апеляційного суду: М.М. Драгомерецький

А.І. Дрішлюк

Р.Д. Громік