ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/18744/20                                                                      Суддя (судді) першої інстанції: Маруліна Л.О.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
  08 жовтня 2020 року                                                                                            м. Київ

          Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді                                    Оксененка О.М.,
суддів:                                                          Лічевецького І.О.,
                                                               Шурка О.І.,

При секретарі:                                  Пономаренко О.В.,

За участю представників позивача:    Демченка Т.С., та Шендрікова Д.О.,
Преставника відповідача:                    Пилипенко І.В.,
представника третьої особи:                Царюка В.В.,
представника апелянта:                        Борисової Т.М.,
          
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Оборонні технології» на ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 серпня 2020 року у справі за адміністративним позовом Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення «Укрспецекспорт» до Державної служби експортного контролю України, треті особи: Державний концерн «Укроборонпром», Товариство з обмеженою відповідальністю «Оборонні технології» про зупинення дії індивідуального акту, -

В С Т А Н О В И В :

Державна компанія з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення «Укрспецекспорт» звернулась до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Державної служби експортного контролю України, треті особи: Державний концерн «Укроборонпром», Товариство з обмеженою відповідальністю «Оборонні технології», в якому просило: визнати протиправним та скасувати Дозвіл №29445800, виданий 04.08.2020 Державною службою експортного контролю України, зі строком дії до 12.05.2021, Товариству з обмеженою відповідальністю «Оборонні технології». 
Разом із позовною заявою позивачем подано заяву про забезпечення позову, в який останній просить зупинити дію Дозволу № 29445800, виданого 04.08.2020 Державною службою експортного контролю України Товариству з обмеженою відповідальністю «Оборонні технології» до закінчення розгляду справи по суті. 
Вказана заява обґрунтована тим, що невжиття заходів забезпечення позову унеможливить подальший захист прав та інтересів позивача, оскільки виконання неправомірного дозволу на здійснення міжнародної передачі товарів військового призначення завдасть шкоди діловій репутації позивача, а також призведе до збитків державного підприємства, що має стратегічне значення для держави.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 серпня 2020 року заяву Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення «Укрспецекспорт» про забезпечення адміністративного позову задоволено.                                                  
Зупинено дію Дозволу № 29445800, виданого 04.08.2020 Державною службою експортного контролю України зі строком дії до 12.05.2021, Товариству з обмеженою відповідальністю «Оборонні технології».
В апеляційній скарзі Товариство з обмеженою відповідальністю «Оборонні технології», посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати ухвалу та прийняти нове рішення, яким у задоволенні заяви про забезпечення позову - відмовити.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що станом на момент звернення до суду з даною позовною заявою у Товариства з обмеженою відповідальністю «Оборонні технології» був відсутній обов`язок погоджувати маркетинг ринку збуту з Державним концерном «Укроборонпром».
Лише 08 квітня 2020 року Кабінетом Міністрів України було видано відповідну Постанову №504 «Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 8 червня 1998 року № 838 і від 12 липня 1999 року № 1228», якою внесено до постанов Кабінету Міністрів України від 8 червня 1998 року № 838 «Про затвердження Положення про порядок надання суб`єктам господарювання повноважень на право здійснення експорту, імпорту товарів військового призначення та товарів, які містять відомості, що становлять державну таємницю» і від 12 липня 1999 року № 1228 «Про надання суб`єктам господарювання повноважень на право здійснення експорту, імпорту товарів військового призначення та товарів, які містять відомості, що становлять державну таємницю».     
Вказана постанова Кабінету Міністрів України була опублікована 24 червня 2020 року в газеті «Урядовий кур`єр».
Крім того, на думку апелянта, товар військового призначення, зокрема зенітно-ракетні комплекси, який має намір експортувати третя особа є відмінний від товару, який зазначений у Дозволі № 29445800, виданому 04.08.2020 Державною службою експортного контролю України.
Відтак, вжиття заходів забезпечення позову у даній справі спрямоване лише на перешкоджання зовнішньоекономічної діяльності незалежної (приватної) компанії ТОВ «Оборонні технології».  
У відзиві на апеляційну скаргу Державним концерном «Укроборонпром» зазначено, що на момент звернення Товариства з обмеженою відповідальністю «Оборонні технології» до Державної служби експортного контролю України за наданням дозволу на екпорт товарів військового призначення, вказане підприємство зобов`язане було погоджувати маркетинг ринку збуту з Державним концерном «Укроборонпром», що відповідно здійснено не було.
При цьому, застосування судом першої інстанції заходів забезпечення позову у вигляді зупинення дії дозволу є продовженням обставин, що були предметом розгляду при забезпеченні адміністративного позову у справі №640/13839/20.
У відзиві на апеляційну скаргу Державною компанією з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення «Укрспецекспорт» вказано, що ТОВ «Оборонні технології» має повноваження, надані йому Кабінетом Міністрів України на право здійснення експорту товарів військового призначення лише власного виробництва.
Враховуючи, що заходи забезпечення позову, вжиті оскаржуваною ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва стосуються саме інтересів позивача, права якого порушені, та є наданням тимчасового захисту до вирішення №640/1844/20 по суті, відтак підстави для скасування ухвали суду першої інстанції - відсутні.
У поясненнях щодо апеляційної скарги Державною службою експортного контролю України звернуто увагу, що координація діяльності підприємств та контролю за дотриманням законодавства про недобросовісну конкуренцію між українськими підприємствами не відноситься до повноважень Держекспортконтролю.
Оскільки ТОВ «Оборонні технології» не зверталось до Держекспортконтролю на отримання дозволу на здійснення міжнародних передач саме зенітно-ракетного комплексу С-125 «Печора» для потреб Міністерства оборони Турецької Республіки, відтак, на момент дії ухвали Окружного адміністративного суд міста Києва від 24 червня 2020 року відповідачем не було вчинено жодних протиправних дій. 
Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм процесуального права, заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Задовольняючи заяву про забезпечення позову, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки відповідачем 04.08.2020 видано оскаржуваний Дозвіл № 29445800 під час дії ухвали суду у справі №640/13839/20 про забезпечення позову про заборону вчинення дій з видачі цього дозволу, яку на момент подання цієї заяви про забезпечення позову не скасовано, відтак співмірним заявленим позовним вимогам є задоволення заяви про забезпечення позову шляхом зупинення дії Дозволу № 29445800, виданого 04.08.2020 Державною службою експортного контролю України, зі строком дії до 12.05.2021 року, Товариству з обмеженою відповідальністю «Оборонні технології» до набрання законної сили рішення суду у справі №640/18744/20.
Колегія суддів не погоджується з наведеними висновками суду першої інстанції з огляду на таке.
Інститут забезпечення адміністративного позову регламентовано статями 150, 151 КАС України, які закріплюють підстави для вжиття заходів забезпечення адміністративного позову, а також способи забезпечення позову в адміністративному процесі.
Забезпечення адміністративного позову - це вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, до вирішення адміністративної справи по суті визначених законом заходів з метою створення можливості реального виконання у майбутньому постанови суду, якщо її буде прийнято на користь позивача.
Відповідно до вимог частини першої статті 150 КАС України суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи може вжити визначені цією статтею заходи забезпечення адміністративного позову.
Підставою для вжиття заходів забезпечення позову можуть стати такі обставини:
- невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивачем за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або
- очевидність ознак протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.
Ці обставини є оціночними, тому містять небезпеку для застосування заходів забезпечення позову всупереч цілям цієї статті при формальному дотриманні її вимог. Необґрунтоване вжиття таких заходів може привести до правових ускладнень, значно більших, ніж ті, яким вдалося б запобігти, тому суд повинен у кожному випадку, виходячи з конкретних доказів, встановити, чи є хоча б одна з названих обставин, і оцінити, чи не може застосуванням заходів забезпечення позову бути завдано ще більшої шкоди, ніж та, якій можна запобігти.
Відповідно до частини другої статті 151 КАС України заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Суд також повинен враховувати співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, із наслідками вжиття забезпечення позову для заінтересованих осіб.
У справі «Беєлер проти Італії» Європейський суд з прав людини зазначив, що будь-яке втручання органу влади у захищене право не суперечитиме загальній нормі, викладеній у першому реченні частини 1 статті 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, лише якщо забезпечено «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогам захисту основоположних прав конкретної особи. Питання щодо того, чи було забезпечено такий справедливий баланс, стає актуальним лише після того, як встановлено, що відповідне втручання задовольнило вимогу законності і не було свавільним.
У рішенні від 09.01.2007 у справі «Інтерсплав» проти України» Європейський суд з прав людини наголосив, що втручання має бути пропорційним та не становити надмірного тягаря, іншими словами воно має забезпечувати «справедливий баланс» між інтересами особи і суспільства.
Отже, при вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності та обґрунтованості вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Водночас, будь-яке забезпечення позову в адміністративній справі є наданням тимчасового захисту до вирішення справи по суті, який застосовується у виключних випадках за наявністю об`єктивних обставин, які дозволяють зробити обґрунтоване припущення, що невжиття відповідних заходів потягне за собою більшу шкоду, ніж їх застосування.
Як свідчать матеріали справи, 04 серпня 2020 року Державною службою експортного контролю України видано Товариству з обмеженою відповідальністю «Оборонні технології» дозвіл № 29445800.
Згідно умов вказаного дозволу третій особі - ТОВ «Оборонні технології» надано право на здійснення міжнародної передачі службі Президента з оборонної промисловості Турецької Республіки зенітно-ракетного комплексу С-125-2Д1 згідно з формуляром №ЛАР.430.0000.000-01 ФО та технічної батареї С-125-2Д1 згідно з формуляром №ЛАР.430.0000.000-01 ФО.
Подаючи заяву про забезпечення позову, Державна компанія з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення «Укрспецекспорт» вказує, що остання має укладений зовнішньоекономічний контракт та погоджений маркетинг збуту зенітного ракетного комплексу С-125 «Печора» для потреб Міністерства оборони Турецької Республіки.
Крім того, позивач вважає, що Товариству з обмеженою відповідальністю «Оборонні технології» надано повноваження на експорт військової продукції виключно власного виробництва, тоді як ракетний комплекс не є номенклатурною продукцією підприємства.
При цьому, позивач звертає увагу на ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.06.2020 у справі №640/13839/20, якою вжито заходів забезпечення адміністративного позову шляхом заборони Державній службі експортного контролю України видавати дозвіл Товариству з обмеженою відповідальністю «Оборонні технології» на здійснення міжнародної передачі зенітно-ракетного комплексу С-125 «Печора» для потреб Міністерства оборони Турецької Республіки.
Відтак, на думку позивача, відповідачем 04.08.2020 видано оскаржуваний Дозвіл № 29445800 під час дії ухвали суду про забезпечення позову про заборону вчинення дій з видачі цього дозволу, яку на момент подання цієї заяви про забезпечення позову не скасовано, що дає підстави вважати наявними ознаки очевидної протиправності оскаржуваного дозволу.
Разом з тим, суд, який застосовує заходи забезпечення позову з підстав очевидності ознак протиправності оскарженого рішення, на основі наявних у справі доказів повинен бути переконаний, що рішення явно суперечить вимогам закону за критеріями, передбаченими частиною другою статті 2 КАС України, порушує права, свободи або інтереси позивача і вжиття заходів забезпечення позову є способом запобігання істотним та реальним негативним наслідкам цього порушення.
Твердження про «очевидність» порушення до розгляду справи по суті є висновком, який свідчить про правову позицію суду наперед, тому застосування заходів забезпечення позову з цієї підстави допускається у виключних випадках.
Так, у постановах Верховного Суду від 10 квітня 2019 року у справі № 826/16509/18 та від 07 квітня 2020 року у справі № 826/13413/18 щодо «очевидності» ознак протиправності дій та порушення прав позивача зазначено, що попри те, що такі ознаки не мають окреслених меж, йдеться насамперед про їх «якість»: вони повинні свідчити про протиправність оскаржуваних рішень (дій) поза обґрунтованим сумнівом.
Сама ж лише незгода позивача із діями (рішеннями) суб`єкта владних повноважень та звернення до суду з позовом про визнання їх протиправними і зобов`язання вчинити певні дії ще не є достатньою підставою для застосування судом заходів забезпечення позову.
Посилання в заяві позивача про забезпечення позову на те, що виконання дозволу на здійснення міжнародної передачі товарів військового призначення завдають шкоди діловій репутації позивача, а також призведе до збитків державного підприємства, що має стратегічне значення для держави є лише припущенням та не містить обгрунтувань належними доказами.
Відтак, перевірка протиправності дозволу №29445800, виданого 04.08.2020 ТОВ «Оборонні технології» можлива лише на підставі з`ясування фактичних обставин справи, а також оцінки належності, допустимості і достовірності як кожного доказу окремо, так і достатності та взаємного зв`язку доказів у їх сукупності під час судового розгляду справи на підставі позову, про забезпечення якого просить позивач.
У разі вжиття заходів забезпечення позову у запропонований позивачем спосіб шляхом зупинення дії оскаржуваного дозволу, судом буде фактично ухвалене рішення без розгляду справи по суті, що не відповідає меті застосування правового інституту забезпечення позову.
До того ж позивач пропонує зупинити дію дозволу щодо вчинення між суб`єктами господарювання господарської операції, до якої позивач жодного відношення не має.
Слід також зазначити, що рішення суду у таких справах не потребує виконання, тому у справі за таким позовом не може бути ускладнення чи унеможливлення виконання рішення суду.
Безумовно, рішення чи дії суб`єктів владних повноважень справляють певний вплив на суб`єктів господарювання. Такі рішення можуть завдавати шкоди і мати наслідки, які позивач оцінює негативно. 
Проте, колегія суддів звертає увагу, що відповідно до ст. 150 КАС України зазначені обставини, навіть у разі їх доведення, не є підставами для застосування заходів забезпечення позову в адміністративній справі.
При цьому, у силу вимог статті 1173 Цивільного кодексу України шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.
Між тим, посилання апелянта на необхідність врахування ухвали Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.06.2020 у справі №640/13839/20 про застосування заходів забезпечення позову, колегія суддів оцінює критично, оскільки вказаним обставинам правова оцінка буде надана судом саме під час судового розгляду адміністративної справи по суті.
У той же час, вказана ухвала набрала законної сили лише 31 серпня 2020 року згідно постанови Шостого апеляційного адміністративного суду, якою було про залишено в силі ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.06.2020.
Відтак, на момент видачі спірного дозволу заходи забезпечення позову у вказаній справі не набрали законної сили.
І до того ж обставини, які враховуються в даній ухвалі та які слугували підставою для застосування заходів забезпечення позову, стосуються іншого предмету позову.
Отже, оскільки предметом судового розгляду не є законність ймовірних наслідків виконання дозволу, при цьому суд здійснює захист реально порушених прав, а не тих, які ймовірно можуть бути порушені у майбутньому, колегія суддів приходить до висновку про відсутність правових підстав для задоволення клопотання позивача про забезпечення даного адміністративного позову.
Враховуючи наведене, доводи апеляційної скарги спростовують висновки суду першої інстанції.
Відповідно до частини першої статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Оскільки при винесенні оскаржуваної ухвали судом першої інстанції було допущено порушення норм права, що призвело до невірного по суті вирішення питання, тому оскаржувана ухвала підлягає скасуванню, а у задоволенні заяви про забезпечення позову - слід відмовити.
Керуючись ст. ст. 150, 312, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Оборонні технології» - задовольнити.
Ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 серпня 2020 року - скасувати.
Прийняти нову ухвалу, якою у задоволенні заяви Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення «Укрспецекспорт» про забезпечення адміністративного позову Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення «Укрспецекспорт» до Державної служби експортного контролю України, треті особи Державний концерн «Укроборонпром», Товариство з обмеженою відповідальністю «Оборонні технології» про зупинення дії індивідуального акту - відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 329-331 КАС України.

Головуючий суддя                                                            О.М. Оксененко 

Судді                                                                          І.О. Лічевецький

                                                                                О.І. Шурко

Повний текст виготовлено 12 жовтня 2020 року.