ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Головуючий І інстанції: Слободянюк Н.І.
05 жовтня 2020 р. 	Справа № 440/1279/20	

Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді - Мельнікової Л.В.,
суддів -  Бегунца А.О. ,  Рєзнікової С.С. ,
розглянувши у порядку письмового провадження в приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду у місті Харкові справу за апеляційною скаргою Управління Держпраці у Полтавській області на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 29 травня 2020 року по справі за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Управління Держпраці у Полтавській області про визнання неправомірним та скасування припису, -
встановила:
06.03.2020 року позивач фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі – ФОП ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом, в якому просив:
- визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу уповноваженими особами Управління Держпраці у Полтавській області за № ПЛ5687/152/АВ/П/ТД-ФС від 02.01.2020 року про накладення штрафу розміром 125.190,00 грн. на ФОП ОСОБА_1 .
Обґрунтовує позовні вимоги позивач тим, що   відповідачем проведено інспектування його господарської діяльності, та складено акт № ПЛ5687/152/АВ від 04.12.2019 року. Позивач вважає, що зазначене інспекційне відвідування проведено за відсутності належної правової підстави, оскільки не прийнято спеціального закону, що визначає особливості проведення державних заходів з нагляду (контролю) за дотриманням законодавства про працю, а   постанова Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 року № 823, якою затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, є підзаконним нормативно-правовим актом та не може встановлювати особливості проведення державних заходів (контролю), відмінні від правил, зазначених у   Законі України від 05.04.2007 року № 877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (далі – Закон № 877-V). 
Також, позивач зазначає, що інспекційне відвідування проведено без його присутності,   про проведення державного заходу нагляду (контролю) його не повідомляли, направлення на проведення перевірки йому не вручалось та поштою не надсилалось, ОСОБА_2 не є його довіреною та/або уповноваженою особою та не має права представляти його інтереси у відносинах з органами державного нагляду. 
Крім того, позивач вважає, що в порушення вимог пунктів 16-18 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів від 21.08.2019 року № 823 (далі – Порядок № 823) відповідачем не складено акт про неможливість проведення інспекційного відвідування за його відсутності, не надано йому разом із актом інспекційного відвідування матеріали відеофіксації інспекційного відвідування. У період проведення інспекційного відвідування була відсутня затверджена уніфікована форма акта інспекційного відвідування. 
Позивач зазначає, що він не вчиняв зафіксованого в акті № ПЛ5687/152/АВ від 04.12.2019 року порушення, передбаченого ч. 3   ст. 24 КЗпП, оскільки ОСОБА_2 на момент проведення інспекційного відвідування у нього не працювала та до роботи не допускалася, а надавала послуги щодо проведення сортування та розпаковки/упаковки сезонного товару, підбору одягу та взуття, викладки товару згідно стандартів торгівлі, прибирання внутрішніх приміщень та зовнішнього прибирання на виконання договору про надання послуг (на користь третьої особи) від 18.11.2019 року, укладеного між ФОП ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , та договору про надання послуг (з покладенням виконання на іншу особу) від 18.11.2019 року, укладеного між ФОП ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_4 .
У відзиві на адміністративний позов відповідач, не погоджуючись з вимогами ФОП ОСОБА_4 , зазначає, що штраф накладено на позивача правомірно, оскільки у зв`язку з допуском до роботи працівника без укладення з ним трудового договору, позивач вчинив порушення вимоги ч. 3   ст. 24 КЗпП   . 21.11.2019 року під час інспекційного відвідування позивача в магазині за адресою: АДРЕСА_1 , обов`язки продавця виконувала ОСОБА_2 , яка повідомила про те, що працює у позивача п`ять місяців. 
Також, відповідач зазначає, що надані позивачем документи, в тому числі пояснення невідомого ФОП ОСОБА_3 до уваги не прийняті, оскільки такі документи не були надані в ході інспекційного відвідування позивача і він не здійснював інспекційне відвідування у діяльності ФОП ОСОБА_3 . 
Крім того, відповідач зауважує, що положення   Закону № 877-V   поширюються на спірні правовідносини лише у частині, визначеною ч. 5   ст. 2 цього Закону, всі інші норми Закону, в тому числі і положення ч. 1 ст. 6, ч. 11 ст. 7 цього Закону, не поширюються на відносини, які виникли під час здійснення заходів державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення, а тому не застосовуються.
Відповідач зазначає, що Порядок № 823 не визнано таким, що втратив чинність, чи таким, що є незаконним, а тому інспекційне відвідування здійснювалось по чинному Порядку № 823. Відповідно до пунктів 8 та 11 Порядку № 823 інспектор праці мав право без попереднього повідомлення та безперешкодно під час інспекційного відвідування приходити до приміщень та отримувати пояснення осіб, які там знаходяться. Вимога про надання направлення на проведення інспекційного відвідування від позивача не надходила. Для складання акту про неможливість проведення інспекційного відвідування була відсутня правова підстава, оскільки такий акт складається лише у випадку повної відсутності об`єкта відвідування за перевіряємою адресою, тоді як позивач здійснювала господарську діяльність за адресою: АДРЕСА_1 , яка вказана у направлені на проведення інспекційного відвідування. 
Крім того, відповідач вказує, що форма акта інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю, затверджена наказом Мінсоцполітики України від 18.08.2017 року № 1338, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 12.12.2007 року за № 1500/31368.
Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 29.05.2020 року (рішення ухвалено за правилами спрощеного позовного провадження) адміністративний позов ФОП ОСОБА_1 задоволений наступним чином.
Так, судовим рішенням   визнано протиправною та скасовано постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами Управління Держпраці у Полтавській області № ПЛ5687/152/АВ/П/ТД-ФС від 02.01.2020 року.
Судом проведений розподіл судових витрат – стягнуто на користь ФОП ОСОБА_4 за рахунок бюджетних асигнувань Управління Держпраці у Полтавській області витрати, понесені у зв`язку зі сплатою судового збору у розмірі 1.251,91 грн. 
Висновок суду вмотивований тим, що договір про надання послуг (з покладенням виконання на іншу особу) від 18.11.2019 року, укладений між ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_3 ,      та договір про надання послуг (на користь третьої особи) від 18.11.2019 року, укладений між ФОП ОСОБА_3 та громадянкою України ОСОБА_2 , за своєю суттю є цивільно-правовими, а відносини, що склалися між позивачем та ОСОБА_2 , - суто цивільно-правовими.
При вирішенні спору суд врахував, що вказані договори та додатки до      них були надані позивачем до зауважень від 11.12.2019 року до акту інспекційного відвідування № ПЛ5687/152/АВ від 04.12.2019 року (а.с.64-78) та були наявні у відповідача на момент прийняття оскаржуваної постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами Управління Держпраці у Полтавській області № ПЛ5687/152/АВ/П/ТД-ФС від 02.01.2020 року, однак відповідачем не надано їм оцінки та не спростовано цивільно-правовий характер відносин між позивачем та ОСОБА_2 ані у письмовій відповіді на зауваження № 02-12/8720 від 19.12.2019 року, ані у постанові про накладення штрафу № ПЛ5687/152/АВ/П/ТД-ФС від 02.01.2020 року.
Оскільки відповідач не довів суду правомірність прийняття постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ПЛ5687/152/АВ/П/ТД-ФС від 02.01.2020 року, суд прийшов висновку про її протиправність та необхідність скасування.
Не погоджуючись із судовим рішенням, в апеляційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні вимог адміністративного позову ФОП ОСОБА_1 .
Вимоги апеляційної скарги відповідач обґрунтовує аналогічними доводами, що наведені ним у відзиві на позов. 
У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить залишити її без задоволення, а рішення суду, - без змін.
За приписами   ст. 308 КАС України   суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги (ч. 1 ст. 308). Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язкової підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 2 ст. 308).
Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши судове рішення в межах доводів і вимог апеляційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а судове рішення підлягає зміні з підстав та мотивів його прийняття, з наступних підстав.
Судом установлено, що на підставі звернення громадянина ОСОБА_5 № 16-11669/05 від 20.11.2019 року Управління Держпраці у Полтавській області      винесено наказ № 254П від 26.09.2019 року, яким наказано інспекторам праці здійснити захід державного контролю у формі інспекційного відвідування на предмет додержання законодавства про працю ФОП ОСОБА_1 (а.с. 123).
На підставі наказу № 254П від 20.11.2019 року відповідачем      оформлено направлення № 2113 від 21.11.2019 року на проведення заходу державного контролю у період з 21.11.2019 року по 04.12.2019 року з питання додержання законодавства про працю в частині належного оформлення трудових відносин ФОП ОСОБА_1 (а.с. 101).
У період часу з 21.11.2019 року по 04.12.2019 року інспекторами праці відповідно до наказу Управління Держпраці у Полтавській області № 16-11669/05 від 20.11.2019 року та направлення на проведення заходу державного контролю № 2113 від 21.11.2019 року проводилось інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 , в ході проведення якого встановлено факт використання праці працівника без належного оформлення трудових відносин та складено акт № ПЛ5687/152/АВ від 04.12.2019 року (а.с. 102-107).
04.12.2019 року відповідачем складено припис про усунення виявлених порушень № ПЛ5687/152/АВ/П зі строком усунення виявлених порушень до 16.12.2019 року (а.с. 108-109).
Листом Управління Держпраці у Полтавській області № 02-12/8492 від 13.12.2019 року (а.с.111) повідомлено ФОП ОСОБА_1 про отримання 10.12.2019 року акту державного інспектора праці № ПЛ5687/152/АВ від 04.12.2019 року та наявність підстав для розгляду справи про накладення штрафу згідно   статті 265 КЗпП України.
           02.01.2020 року Управління Держпраці у Полтавській області винесено постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ПЛ5687/152/АВ/П/ТД-ФС у відношенні ФОП ОСОБА_1 про накладення штрафу розміром 125.190,00 грн. (а.с. 113).
Погоджуючись із загальним висновком суду першої інстанції щодо обґрунтованості вимог ФОП ОСОБА_1 , колегія суддів зазначає, що   статтею 19 Конституції України   обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені   Конституцією   та законами України.
Відповідно до ч. 2   ст. 2 КАС України   у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені   Конституцією   та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до преамбули   Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 року № 877-V   (далі - Закон № 877-V) цей   Закон   визначає правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю).
Відповідно до ч. 4   ст. 2 Закону № 877-V   заходи контролю здійснюються, зокрема органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим   Законом   порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.
Згідно з частиною п`ятою вказаної вище статті   Закону № 877-V   зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим   Законом   порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті   1, статті   3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті   4, частин першої - четвертої статті   5, частини третьої статті   6, частин першої - четвертої та шостої статті   7, статей   9,   10,   19,   20,   21, частини третьої статті   22   цього   Закону.
Тлумачення цієї норми вказує на те, що органи державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення в першу чергу повинні враховувати особливості правового регулювання, визначені законами у відповідній сфері та міжнародними договорами, одночасно звертаючи увагу на правила перелічені в ч. 5   ст. 2 Закону № 877-V   та, якщо певні правовідносини не врегульовані законами у відповідній сфері та міжнародними договорами звертатись до інших норм   Закону № 877-V.
Закону, який би регулював правовідносини зі здійснення державного нагляду (контролю) у сфері дотримання законодавства про працю та зайнятість населення на цей час немає, а тому спеціальним законодавчим актом, який регулює ці правовідносини є   Закон № 877-V   незважаючи на те, що він регулює правовідносини зі здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності для багатьох органів контролю.
Статтею 6 Закону № 877-V   визначено, що підставою для здійснення позапланового заходу є, зокрема, звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров`ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності). Позаплановий захід у такому разі здійснюється виключно за погодженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу.
Крім того, у абзаці 5 ч. 1   ст. 6 Закону № 877-V   зазначено, що у такому разі перед початком здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю) посадові особи органів державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику чи уповноваженій особі суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі-підприємцю або уповноваженій ним особі, крім документів, передбачених цим   Законом, додатково   копію погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу на проведення такої перевірки.
Як вбачається з вказаних вище норм, вони містять вказівку на те, що у випадку коли перевірка проводиться за зверненням особи, проведення такої перевірки повинно бути погоджене центральним органом виконавчої влади.
Колегія суддів зауважує, що   відповідачем не надано суду доказів погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу на проведення такої перевірки, з огляду на підставу проведення такої перевірки, що відповідно до приписів   статті 6 Закону №877-V   є передумовою здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю).
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 31.01.2019 року по справі № 809/799/17 та в ухвалі від 08.09.2020 року по справі № 280/5983/19.
За приписами ч. 5   ст. 242 КАС України   при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах верховного Суду.
Колегія суддів зазначає, що за відсутність відповідного погодження центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю є самостійною підставою для визнання перевірки (інспекційного відвідування) незаконною, а прийнятих за її результатами рішень протиправним.
Верховний Суд в постановах від 12.06.2018 року, 20.09.2018 року у справах №№ 821/597/17, 810/1438/17 відповідно висловив правову позицію, що акт отриманий в результаті перевірки, виходячи із положень допустимості доказів, закріплених частиною другою   статті 74 КАС України, не може визнаватися допустимим доказом у справі, якщо він одержаний з порушенням порядку, встановленого законом. Рішення прийняте за наслідками незаконної перевірки на підставі акту перевірки, який є недопустимим доказом, не може вважатися правомірним та підлягає скасуванню.
Колегія суддів зазначає, що порушення визначеного   законом   порядку здійснення певних процедур підриває основи правової держави та не може бути допустимим для існування в рамкам правового суспільства, оскільки руйнує правовий порядок в державі і створює умови для різного роду зловживань з боку суб`єктів владних повноважень і ставить їх у більш вигідне становище порівняно з фізичними чи юридичними особами.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що відповідач, в даному випадку, діяв не в межах, визначених законодавством, чим вчинив протиправні дії щодо прав та інтересів позивача, які підлягають захисту, шляхом скасування постанови про застосування штрафу від 02.01.2020 року № ПЛ5687/152/АВ/П/ТД-ФС, оскільки вона, з огляду на встановлені у справі обставини, є незаконною.
Оскільки означені обставини залишені судом першої інстанції поза увагою, колегія суддів, частково задовольняючи вимоги апеляційної скарги Управління Держпраці у Полтавській області, змінює судове рішення з підстав та мотивів його прийняття.
Інші доводи і заперечення означених висновків колегії суддів не спростовують.
При цьому, колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у апеляційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (№ 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (№ 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (№ 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v.Spain) серія A. 303-A; пункт 29).
За наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення (п. 2 ч. 1   ст. 315 КАС України).
Підставами для зміни судового рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам   справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права (п.п. 1, 3, 4 ч. 1   ст. 317 КАС України).
Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини (ч. 4   ст. 317 КАС України).
Підстави для розподілу судових витрат відсутні.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 292, 293, 308, 311, 313, 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, - 
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу Управління Держпраці у Полтавській області задовольнити частково.
Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 29 травня 2020 року змінити з мотивів та підстав його прийняття. 
Постанова Другого апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5   ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя 	(підпис)	Л.В. Мельнікова 	
Судді	(підпис)  (підпис) 	А.О. Бегунц    С.С. Рєзнікова   	
Постанова складена і підписана 05 жовтня 2020 року.