ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
01010,  м. Київ,  вул. Московська, 8, корп. 30. тел/факс 254-21-99, e-mail: inbox@6apladm.ki.court.gov.ua

Головуючий суддя у першій інстанції: Паламар П.Г.                                                                                                       суддя-доповідач: Епель О.В.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 жовтня 2020 року                                                                                      Справа № 823/5411/15

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі: 
Головуючого судді:            Епель О.В., 
суддів:                                   Губської Л.В., Карпушової О.В.,
за участю секретаря           Лісник Т.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 17 березня 2020 року у справі 

за позовом            ОСОБА_1 

до                     управління Міністерства внутрішніх справ України 
в Черкаській області, 
Головного управління Національної поліції 
в Черкаській області

про                     визнання протиправним та скасування наказу, 
поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку 
за час вимушеного прогулу, 

В С Т А Н О В И В :

          Історія справи.
У грудні 2015 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Управління Міністерства внутрішніх справ України в Черкаській області (далі - відповідач-1), Головного управління Національної поліції в Черкаській області (далі - відповідач-2), в якому просив: 
- визнати протиправним та скасувати наказ УМВС України в Черкаській області від 06.11.2015 № 312 о/с «По особовому складу» в частині звільнення ОСОБА_1 із займаної посади у запас Збройних Сил України за пунктом 64 «г» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 № 114 (через скорочення штатів); 
- поновити позивача на посаді дільничного інспектора міліції сектору дільничних інспекторів міліції Золотоніського міського відділу (з обслуговування міста Золотоноша та Золотоніського району) УМВС України в Черкаській області; 
- зобов`язати ГУ НП в Черкаській області вирішити питання щодо призначення в порядку переведення ОСОБА_1 на рівнозначну або нижчу посаду в Золотоніський відділ поліції ГУ НП в Черкаській області, відповідно до пункту 9 Прикінцевих і Перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» та видати відповідний наказ; 
- стягнути з відповідачів на користь позивача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у сумі 11126,40 грн.
Постановою Черкаського окружного адміністративного суду від 06.04.2016, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 17.05.2016, у задоволенні позову відмовлено повністю.
Постановою Верховного Суду від 18.04.2018 скасовано зазначені рішення судів першої та апеляційної інстанцій та направлено справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
Ухвалюючи таке рішення, суд касаційної інстанції зазначив, що суди попередніх інстанцій не з`ясували, чи дійсно у відповідачів мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, скорочення штатів, та чи додержано ними норми законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про зміни в організації виробництва і праці, а також про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу, або що не було можливості перевести позивача до органів поліції.
Крім того, Верховний Суд вказав, що зазначаючи про відсутність в матеріалах справи документальних доказів того, що позивач виявив бажання скористатися своїм правом переходу на службу до поліції, суди відповідні обставини не перевірили та не встановили.
За результатами нового розгляду справи рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 17.03.2020 в задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю. 
Ухвалюючи зазначене рішення, суд виходив з того, що позивач не виявляв бажання проходити подальшу службу в органах Національної поліції України, а саме відповідний рапорт не подавав, а тому його звільнення внаслідок скорочення штатів є правомірним.
Не погоджуючись з таким судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та задовольнити позов у повному обсязі, зазначаючи, що його не було попереджено про наступне вивільнення, що він не відмовлявся від продовження служби, а навпаки - виявив таке бажання та звертався письмово з рапортом до керівництва щодо продовження служби в органах Нацполіції на будь-якій посаді. 
З цих та інших підстав апелянт вважає, що оскаржуване ним рішення суду прийнято за неповно встановлених обставин, з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи в цілому.
Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 12.05.2020 було відкрито апеляційне провадження, встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу та призначено справу до судового розгляду.
Відзив на апеляційну скаргу не надходив.
Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 23.06.2020, 21.07.2020, 15.09.2020 віитребувано додаткові докази у справі та продовжено строк судового розгляду цієї справи.
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, а рішення суду - скасуванню з наступних підстав.
Обставини справи, установлені судом першої інстанції.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ з 03.03.2014 у відповідності до наказу УМВС № 68 о/с від 02.04.2014.
Наказом УМВС України в Черкаській області від 06.11.2015 № 312 о/с по Золотоніському МВ УМВС України в Черкаській області лейтенанта міліції ОСОБА_1 - дільничного інспектора сектору дільничних інспекторів міліції Золотоніського МВ УМВС України в Черкаській області, звільнено з ОВС в запас ЗС України за п. 64 "г" (через скорочення штатів) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ. Тією ж датою МВС України прийняв наказ № 1388 про визнання такими, що втратили чинність, штатів органів, підрозділів, закладів, установ та підприємств МВС України.
Підставою звільнення позивача зазначено Закон України від 02.07.2015 №   580-VIII «Про Національну поліцію».
З 12.06.2017 ОСОБА_1 прийнятий на службу в Національну поліцію (трудова книжка НОМЕР_1 ).
Позивач, вважаючи протиправним наказ УМВС в Черкаській області від 06.11.2015 № 312 о/с про його звільнення, звернувся до суду з цим позовом.
Нормативно-правове обґрунтування.
Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України), Законами України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 № 580-VIII у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 580-VIII), Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.07.1991 № 114 (далі - Положення № 114), Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою КМУ від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок № 100), Порядком та умовами виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, що затверджені наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016 № 260 (далі - Порядок № 260).
Так, відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частинами першою, другою, шостою статті 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.
Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
У частині першій статті 3 КЗпП України визначено, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Частиною першою статті 18 Закону № 565-ХІІ передбачено, що порядок та умови проходження служби в міліції регламентуються Положенням про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, затверджуваним Кабінетом Міністрів України.
Згідно з пп. «г» п. 64 Положення № 114 особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.
02.07.2015 було прийнято Закон № 580-VIII, який опубліковано в газеті «Голос України» 06.08.2015.
У пп. 1 п. 1 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 580-VIII закріплено, що цей Закон набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім пунктів 1, 2, 3, 7-13, 15, 17-18 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування.
Відповідно до п.п. 9, 10, 11 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 580-VIII працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.
Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.
Перебування працівників міліції на лікарняному чи у відпустці не є перешкодою для їх звільнення зі служби в органах внутрішніх справ відповідно до Прикінцевих та перехідних положень цього Закону.
Згідно зі ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Відповідно до п.п. 2, 8 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Обставини справи, установлені судом апеляційної інстанції.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги та усуваючи неповноту з`ясування судом першої інстанції обставин цієї справи, колегія суддів встановила, що показами свідка ОСОБА_2 , яка займала посаду начальника відділу кадрів Золотоніського МВ УМВС України в Черкаській області на момент виникнення спірних у цій справі правовідносин, позивач виявляв бажання проходити службу в органах Нацполіції на будь-якій посаді.
Доказів звернення позивача з рапортом про прийняття на службу до органів Нацполіції матеріали справи не містять, у журналах вхідної та вихідної кореспонденції УМВС України в Черкаській області та в ГУ НП в Черкаській області записів про надходження відповідного рапорту від позивача не міститься /т. 2 а.с. 173-242, т. 3 а.с. 1-243, т. 4 а.с. 37-218, т. 5 а.с. 2-94/.
Станом на 06.10.2020 УМВС України в Черкаській області не ліквідовано та перебуває у стані припинення, а Золотоніський міський відділ (з обслуговування міста Золотоноша та Золотоніського району) УМВС України в Черкаській області припинено (ліквідовано) з 19.01.2019.
Висновки суду апеляційної інстанції.
Системний аналіз викладених правових норм надає підстави стверджувати, що 06.11.2015 працівник міліції міг бути звільнений зі служби в органах внутрішніх справи через скорочення штатів виключно у разі відмови від проходження служби в поліції та/або неприйняття на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, за умови відсутності можливості подальшого використання на службі.
Водночас, відповідно до наведених норм Закону № 580-VІІІ, працівник міліції міг бути прийнятий на службу до поліції, за умови його відповідності вимогам до поліцейських, або шляхом видання наказу про призначення за його згодою, або за результатами проходження конкурсу.
При цьому, у першому випадку формою волевиявлення особи слугувало надання згоди на призначення на посаду. Наданню згоди повинна була передувати пропозиція щодо призначення на відповідну посаду, тобто ініціатива керівництва, оскільки згода особи, по своїй суті, є відповіддю на цю ініціативу, а наслідком такої згоди є призначення особи на посаду у відповідності до узгодженої пропозиції. Отже, особа, попереджена про звільнення внаслідок скорочення штатів, у цьому випадку не має можливості виявити ініціативу і своє волевиявлення здійснює шляхом згоди на ініціативу керівництва.
Така ініціатива є обов`язковою, оскільки без неї не може бути встановлено наявність чи відсутність можливості подальшого використання особи на службі відповідно до підпункту «г» пункту 64 Положення № 114.
Що стосується другого з наведених вище випадків, то необхідна ініціатива особи щодо участі в конкурсі. Спосіб виявлення такої ініціативи визначається порядком проведення конкурсу та може мати форму письмової заяви (рапорту).
Таким чином, лише в разі, якщо особа відмовилася від усіх пропозицій щодо зайняття посад і не подала заяви (рапорту) про участь в конкурсі на зайняття посад, виникають підстави для застосування пункту 10 розділу XI Закону № 580-VІІІ і звільнення особи за скороченням штатів.
Разом з тим, встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи. Колегія суддів Верховного Суду не вбачає підстав відступати від зазначеної правової позиції.
Сам факт відсутності заяви про намір продовжувати службу в органах поліції, якщо не було дотримано процедури звільнення, не може бути достатнім свідченням того, що звільнення у зв`язку зі скороченням штатів відбулось правомірно.
Аналогічні правові висновки викладені в постановах Верховного Суду від 15.05.2019 у справі № 826/1584/16 та від 24.09.2019 у справі № 817/3397/15 та, відповідно до частини п`ятої статті 242 КАС України, є обов`язковими для колегії суддів при вирішенні цієї справи.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги та приймаючи до уваги висновки Верховного Суду, викладені в судовому рішенні в цій справі та в наведених вище справах, колегія суддів зазначає, що відповідачем не спростовано, що ОСОБА_1 було виявлено намір продовжити службу в органах поліції, та ані до суду першої інстанції, ані в ході апеляційного провадження не надано жодних належних і допустимих доказів, які б підтверджували відсутність у позивача наміру продовжити службу в поліції.
При цьому, колегія суддів наголошує, що сам факт відсутності заяви (рапорту) позивача про намір продовжувати службу в органах поліції, не може бути достатнім свідченням того, що звільнення у зв`язку зі скороченням штатів відбулося правомірно, оскільки, як відзначалося вище, установлена законодавством можливість ліквідації органів міліції з одночасним створенням органів поліції, які будуть виконувати відповідні повноваження (завдання), зумовлює зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи. 
Разом з тим, саме такий правовий підхід відповідає вищенаведеній практиці Верховного Суду, є виваженим і забезпечує дотримання конституційного права особи на працю, передбаченого ст. 43 Конституції України, а також виконання принципу належного урядування.
При цьому, у рішенні Європейського Суду з прав людини від 20.10.2011 у справі «Рисовський проти України», в якому Суд зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливості уникати виконання своїх обов`язків.
Відповідно до ст. 17 Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку щодо протиправності наказу УМВС України в Черкаській області від 06.11.2015 № 312 о/с «По особовому складу» в частині звільнення ОСОБА_1 із займаної посади.
Разом з тим, визначаючи спосіб захисту порушеного права позивача на працю, приймаючи до уваги положення статті 235 КЗпП України, відповідно до яких працівник поновлюється на попередній, та враховуючи що безпосередньо Золотоніський міський відділ (з обслуговування міста Золотоноша та Золотоніського району) УМВС України в Черкаській області, в якому позивач займав посаду дільничного інспектора міліції сектору дільничних інспекторів міліції, на теперішній час припинено (ліквідовано), апеляційний суд вважає за необхідне зобов`язати УМВС України в Черкаській області поновити позивача з 06.11.2015 на посаді, аналогічній посаді дільничного інспектора міліції сектору дільничних інспекторів міліції Золотоніський міський відділ (з обслуговування міста Золотоноша та Золотоніського району) УМВС України в Черкаській області, та стягнути на його користь середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
При цьому, колегія суддів встановила, що період вимушеного прогулу з 06.11.2015 по 05.10.2020 включно складає 1217 днів, середньоденний заробіток позивача за останні два місяці перед звільненням - 150,38 грн., а сума коштів, що підлягає стягненню на користь позивача: 150,38 х 1217 = 183 012,46 грн.
Аналогічний правовий підхід застосовано в постанові Верховного Суду від 09.04.2020 у справі № 540/426/19.
Таким чином, судова колегія приходить до висновку про наявність достатніх та необхідних правових підстав для задоволення позову ОСОБА_1 у відповідній частині позовних вимог саме у наведених спосіб.
При цьому, перевіряючи наявність правових підстав для задоволення позову в іншій частині вимог, а саме щодо зобов`язання ГУ НП в Черкаській області вирішити питання щодо призначення в порядку переведення ОСОБА_1 на рівнозначну або нижчу посаду в Золотоніський відділ поліції ГУ НП в Черкаській області, відповідно до пункту 9 Прикінцевих і Перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» та видати відповідний наказ, колегія суддів зазначає наступне.
Так, спор в цій справі виник у зв`язку зі звільненням позивача саме з посади в структурному підрозділі УМВС України в Черкаській області, у трудових правовідносинах з ГУ НП в Черкаській області на момент виникнення даного спору позивач не перебував та не був переведений на той час на службу до органів Нацполіції у порядку, визначеному чинним законодавством, а тому підстави для задоволення наведеної позовної вимог за даних обставин відсутні.
Разом з тим, колегія суддів зазначає, що вирішення питання щодо призначення в порядку переведення ОСОБА_1 на рівнозначну або нижчу посаду в Золотоніський відділ поліції ГУ НП в Черкаській області, відповідно до пункту 9 Прикінцевих і Перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію», та видання відповідного наказу належить до дискреційних повноважень  ГУ НП в Черкаській області, які ним на момент виникнення спору в цій справі ще не були реалізовані.
З огляду на це, колегія суддів відмовляє в задоволення таких позовних вимог ОСОБА_1 .
Аналізуючи всі доводи учасників справи, колегія суддів приймає до уваги висновки, викладені в рішення ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, Суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід.
Отже, судом першої інстанції було неправильно застосовано норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення спору в цілому.
Відповідно до ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.          
Таким чином, апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню частково, рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 17 березня 2020 року - скасуванню, адміністративний позов - залишенню без задоволення.
Розподіл судових витрат.
          Підстави для перерозподілу судових витрат, відповідно до ст. 139 КАС України, відсутні.
          Керуючись ст.ст. 242-244, 250, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,
ПОСТАНОВИВ:

          Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 17 березня 2020 року - скасувати та ухвалити постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 до Управління Міністерства внутрішніх справ України в Черкаській області, Головного управління Національної поліції в Черкаській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати наказ Управління Міністерства внутрішніх справ України в Черкаській області від 06.11.2015 № 312 о/с «По особовому складу» у частині звільнення ОСОБА_1 із займаної посади.
Зобов`язати Управління Міністерства внутрішніх справ України в Черкаській області поновити ОСОБА_1  з 06.11.2015 на посаді, яка за функціями, завданнями і повноваженнями є аналогічною посаді дільничного інспектора міліції сектору дільничних інспекторів міліції Золотоніського міського відділу (з обслуговування міста Золотоноша та Золотоніського району) Управління Міністерства внутрішніх справ України в Черкаській області.
Стягнути з Управління Міністерства внутрішніх справ України в Черкаській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06.11.2015 по 05.10.2020 включно в розмірі 183 012,46 (сто вісімдесят три тисячі дванадцять гривень та сорок шість копійок) грн.
У задоволені позову в іншій частині позовних вимог - відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду в порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.
Судове рішення виготовлено 06 жовтня 2020 року.

Головуючий суддя          

Судді: