П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

11 листопада 2020 р.	м.Одеса	Справа № 522/3284/19	

Головуючий в 1 інстанції: Свячена Ю.Б.
Місце та час укладення судового рішення «--:--», м. Одеса
                                                                                                                                           Повний текст судового рішення складений 22.06.2020р.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Крусяна А.В.,
суддів Градовського Ю.М., Яковлєва О.В.,
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси   від   17 червня 2020 року у справі за позовом  ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення, - 

ВСТАНОВИВ:

25.02.2019р. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови №894/18 від 06.12.2018р. щодо визнання його винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.188-42 КУпАП та застосування адміністративного стягнення у вигляді штрафу у розмірі 6800грн.
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси   від   17.06.2020р. у задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилається на помилкове застосування судом при вирішенні справи норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвали нове, яким задовольнити позовні вимоги.
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість рішення суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню.
Судом встановлено, що приписом Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 17.09.2018р. №552/18 зобов`язано ОСОБА_1 , як замовника будівництва за адресою: АДРЕСА_1 , отримати в установленому законом порядку право на виконання будівельних робіт або привести самочинно реконструйований об`єкт до попереднього стану відповідно до свідоцтва №2402 від 17.08.2018р. в термін до 17.11.2018р.; забезпечити здійснення авторського та технічного нагляду згідно з вимогами законодавства в термін до 27.09.2018р. та зупинено будівельні роботи за даною адресою з 17.09.2018р. /а.с.80-85/
Наказом Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 02.07.2018р. №01/13/162ДАБК, відповідно до ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011р. №533, уповноважено заступника начальника Управління направляти головних спеціалістів на проведення позапланових перевірок протягом 2 півріччя 2018р. 
У період з 19.11.2018р. по 22.11.2018р. головним спеціалістом інспекційного відділу №2 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, на підставі направлення від 31.10.2018р. №001481 проведено перевірку дотримання суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на підставі наказу від 02.07.2018р. №01/13/162 ДАБК та перевірки виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю (№552/18 від 17.09.2018р.). /а.с.79/
Актом перевірки від 22.11.2018р. №001481 встановлено порушення позивачем пп. «а», «б» п.3 ч.3 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», пп.3 п.11 постанови Кабінету Міністрів України №553 від 23.05.2011р. «Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю», оскільки не виконано вимоги припису №552/18 від 17.11.2018р., а саме не зупинено будівельні роботи, не забезпечено авторський та технічний нагляд, не отримано право на виконання будівельних робіт по АДРЕСА_1 та не приведено самочинно реконструйований об`єкт до попереднього стану відповідно до свідоцтва №2402 від 17.08.2018р. /а.с.56-65/
22.11.2018р. складено протокол щодо вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, відповідальність за яке, передбачена ч.1 ст.188-42 КУпАП. Також, повідомлено про те, що розгляд справи про адміністративне правопорушення відбудеться 06.12.2018р. о 15:30 у приміщенні Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради за адресою: 65009, м.Одеса, вул.Черняховського, 6, каб.321. /а.с.66-68/
Листом Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 22.11.2018р. №01-18/3344/в направлено ОСОБА_1 акт перевірки від 22.11.2018р. №001481 та протокол про адміністративне правопорушення від 22.11.2018р. Згідно рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення ОСОБА_1 отримав вищезазначений лист 30.11.2018р. /а.с.86-89/
Постановою у справі про адміністративне правопорушення від 06.12.2018р. №894/18 визнано ОСОБА_2 , винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.188-42 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 6800грн. /а.с.90-94/
Листом Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 07.12.2018р. №01-18/3344/в направлено позивачу вищезазначену постанову. Вищезазначений лист повернувся адресату за закінченням встановленого строку зберігання. /а.с.95-99/
Не погоджуючись з притягненням до адміністративної відповідальності, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Перевіривши матеріали справи, судова колегія  погоджується з висновками суду першої інстанції про безпідставність позовних вимог виходячи з наступного.
Згідно ч.ч.1,2 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих і будівельних робіт. 
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про адміністративні правопорушення та справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
Згідно ч.1 ст.188-42 КУпАП невиконання законних вимог (приписів) посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю тягне за собою накладення штрафу від трьохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності визначена Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553. (далі - Порядок №553)
Згідно п.1 Порядку №553 Державний архітектурно-будівельний контроль відповідно до повноважень, визначених ст.  Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», здійснюється такими органами державного архітектурно-будівельного контролю: виконавчими органами з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад; структурними підрозділами з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських держадміністрацій; Держархбудінспекцією.
Пунктом 3, 5  Порядку №553 встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється посадовими особами органів державного архітектурно-будівельного контролю відповідно до їх посадових інструкцій та функціональних повноважень та у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Відповідно до п.7 Порядку №553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю.
Наказом Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 02.07.2018р. №01/13/162ДАБК, відповідно до ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011р. №533, уповноважено заступника начальника Управління направляти головних спеціалістів на проведення позапланових перевірок протягом 2 півріччя 2018р. 
Так, підставою проведення позапланової перевірки слугувала необхідність перевірки виконання припису Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 17.09.2018р. №552/18. /а.с.79, 80-85/
За приписами п.9 Порядку №553 позапланова перевірка здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва. 
Згідно п.16 Порядку №553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
Відповідно до п.п.18, 21 вищезазначеного порядку керівникові кожного суб`єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта. Один примірник акта перевірки залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.
Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.
Якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.
У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.
У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.
Згідно акту перевірки від 22.11.2018р. №001481 ОСОБА_1 був присутній під час проведення позапланової перевірки.
Також, в акті перевірки від 22.11.2018р. №001481  зазначено про відмову ОСОБА_1 від його підписання. /а.с.66-68/
Листом Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 22.11.2018р. №01-18/3344/в направлено ОСОБА_1 акт перевірки від 22.11.2018р. №001481. Згідно рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення ОСОБА_1 отримав вищезазначений лист 30.11.2018р. /а.с.86-89/
Частиною 1 ст.268 КУпАП передбачено, що особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі.
Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.
Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.278 КУпАП орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду.
При цьому, в протоколі від 22.11.2018р. про вчинення ОСОБА_1  адміністративного правопорушення, відповідальність за яке, передбачена ч.1 ст.188-42 КУпАП, зазначено, що розгляд справи про адміністративне правопорушення відбудеться о 15:30 06.12.2018р. у приміщенні Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради. /а.с.66-68/
Листом Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 22.11.2018р. №01-18/3344/в направлено ОСОБА_1 протокол про адміністративне правопорушення від 22.11.2018р. Згідно рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення ОСОБА_1 отримав вищезазначений лист 30.11.2018р. /а.с.86-89/
Статтею 280 КУпАП  визначено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно вимог  ст. 283 КУпАП  розглянувши справу про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить постанову по справі.
Постанова повинна містити: найменування органу (прізвище, ім`я та по батькові, посада посадової особи), який виніс постанову; дату розгляду справи; відомості про особу, стосовно якої розглядається справа (прізвище, ім`я та по батькові (за наявності), дата народження, місце проживання чи перебування; опис обставин, установлених під час розгляду справи; зазначення нормативного акта, що передбачає відповідальність за таке адміністративне правопорушення; прийняте у справі рішення.
Таким чином, з аналізу наведених положень вбачається, що справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, яка, зокрема, має право знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання. В свою чергу, обов`язковою умовою для розгляду справи про адміністративне правопорушення за відсутності особи, що притягується до адміністративної відповідальності, є наявність даних про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи.
Як вбачається з оскаржуваної постанови від 06.12.2018р. №894/18 позивач, як особа, яка притягалася до адміністративної відповідальності була відсутня при розгляді справи, однак був повідомлений належним чином про дату, час та місце розгляду справи.
Посилання апелянта на неналежне повідомлення його про дату, час та місце розгляду справи про адміністративне правопорушення у зв`язку з направленням йому акту перевірки від 22.11.2018р. №001481 та протоколу про адміністративне правопорушення від 22.11.2018р. не на адресу реєстрації, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вищезазначені документи, листом Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 22.11.2018р. №01-18/3344/в направлено на адресу об`єкту перевірки, власником якого є позивач. /а.с.86-87/
Постановою у справі про адміністративне правопорушення від 06.12.2018р. №894/18 визнано ОСОБА_2 , винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.188-42 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 6800грн. /а.с.90-94/
Відповідно до ч.1 ст.188-42 КУпАП невиконання законних вимог (приписів) посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю - тягне за собою накладення штрафу від трьохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Згідно пп. «а», «б» п.3 ч.3 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт у випадках, визначених цим Законом.
Підпунктом 3 п.11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від №553 від 23.05.2011р.
Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт.
Так, приписом Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 17.09.2018р. №552/18 зобов`язано ОСОБА_1 , як замовника будівництва за адресою: АДРЕСА_1 , отримати в установленому законом порядку право на виконання будівельних робіт або привести самочинно реконструйований об`єкт до попереднього стану відповідно до свідоцтва №2402 від 17.08.2018р. в термін до 17.11.2018р.; забезпечити здійснення авторського та технічного нагляду згідно з вимогами законодавства в термін до 27.09.2018р. та зупинено будівельні роботи за даною адресою з 17.09.2018р.                     /а.с.80-85/
Водночас, актом перевірки від 22.11.2018р. №001481 встановлено порушення позивачем пп. «а», «б» п.3 ч.3 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», пп.3 п.11 постанови Кабінету Міністрів України №553 від 23.05.2011р. «Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю», оскільки не виконано вимоги припису №552/18 від 17.11.2018р., а саме не зупинено будівельні роботи, не забезпечено авторський та технічний нагляд, не отримано право на виконання будівельних робіт по АДРЕСА_1 та не приведено самочинно реконструйований об`єкт до попереднього стану відповідно до свідоцтва №2402 від 17.08.2018р. /а.с.56-65/
У відповідності до ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст.255 цього Кодексу.
Відповідно до ч.1 ст.72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Частиною 1 ст.73 КАС України визначено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.
Частиною 1 ст.74 КАС України передбачено, що суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом.
Згідно ч.1 ст.76 КАС України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.
Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених  ст.78  цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Однак, позивачем на доведення вимог протиправності оскаржуваної постанови у справі про адміністративне правопорушення не надано суду належних, допустимих та достатніх доказів.
Водночас, Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради надано докази правомірності проведення позапланової перевірки та порушення позивачем законодавства у сфері містобудівної діяльності, що свідчить про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.188-42 КУпАП.
За правилами  ст. 316 КАС України  суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.                                                                   
Керуючись ст.ст.272, 286, 311, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Приморського районного суду м. Одеси від   17 червня 2020 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та оскарженню не підлягає відповідно до ч.3  ст.272 КАС України.

Головуючий суддя 	 	Крусян А.В.	
Судді	    	Градовський Ю.М.    Яковлєв О.В.