ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/618/20                                                  Суддя (судді) першої інстанції: Клочкова Н.В.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 жовтня 2020 року                                                                      м. Київ
          Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого - судді Земляної Г. В.
суддів                    Мєзєнцева Є. І., Файдюка В. В.
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управлінням Державної податкової служби у м. Києві
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 квітня 2020року
у справі №640/618/20 (розглянуто у порядку спрощеного позовного провадження)
за позовом   ОСОБА_1 
до відповідача Головного управлінням Державної податкової служби у м. Києві
про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень,

В С Т А Н О В И Л А :
У січні 2020 року до Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 (надалі - позивач, ОСОБА_1 ) з адміністративним позовом до Головного управління ДФС у м. Києві, в якому просив суд: визнати протиправними та скасувати прийняті Головним управлінням Державної фіскальної служби у м. Києві податкові повідомлення-рішення від 01.04.2019 р. №0001404001 та №000141401 (надалі - ППР №0001404001 та №000141401). 
В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що під час проведення фактичної перевірки фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (надалі - ФОП ОСОБА_1 ) відповідач безпідставно дійшов висновку про продаж алкогольних напоїв на розлив для їх споживання на місці без статусу суб`єкта господарювання ресторанного господарства, а також про продаж алкогольних напоїв без наявності марок акцизного податку встановленого зразка, а тому прийняті на підставі хибних висновків ППР підлягають скасуванню.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 квітня 2020 року адміністративний позов ОСОБА_1 - задоволено повністю.
Визнано протиправними та скасовано податкові повідомлення-рішення від 01.04.2019 р. №0001404001 та №0001414001. 
Не погодившись із зазначеним судовим рішенням, відповідачем (надалі - апелянт) подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 квітня 2020 року та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
В апеляційній скарзі апелянт зазначає, що судом першої інстанції прийнято рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права. В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначає, що оскаржувані податкові повідомлення-рішення прийняті контролюючим органом правомірно, оскільки за результатами перевірки ФОП ОСОБА_1 були встановлені порушення вимог ст.11 та ст.153 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів".
Представник позивача подано до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу, в якому просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін.
Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення суду слід залишити без змін, з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, що ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) з 16.03.1999 р. по 07.10.2019 р. був зареєстрований Дніпровською районною в м. Києві державною адміністрацією як фізична особа-підприємець та з 21.03.1999 р. по 07.10.2019 р. перебував на обліку в ДПІ у Дніпровському районі ГУ ДФС у м. Києві. 
Співробітниками ГУ ДФС у м. Києві 25.02.2019 р. була проведена фактична перевірка кафе, яке розташоване у АДРЕСА_1 та належить ФОП ОСОБА_1 , з питань дотримання вимог законодавства, що регулює виробництво та обіг спирту, спиртовмісної продукції, алкогольних напоїв і тютюнових виробів.
За результатами якої складений акт від 04.03.2019 р. №1374/26-15-40-01/ НОМЕР_1 (надалі - Акт перевірки №1374) 
В акті перевірки контролюючим органом зазначено, що під час проведення перевірки встановлено факт реалізації алкогольних напоїв на розлив у скляну тару для споживання на місці - горілки "Неміроф", місткістю 0,05 л., за ціною 25,00 грн. у магазині, який використовується ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , про що, на думку перевіряючих, свідчить фіскальний чек від 25.02.2019 р. №992801 та встановлено факт зберігання з метою подальшої реалізації алкогольних напоїв, зазначених у додатку №1 до Акта перевірки, без наявності марок акцизного податку встановленого зразка на загальну суму 5210,00 грн.
Контролюючим органом зазначено про наявність в діях позивача порушення абз.3 ч.4 ст.11 та ст.153 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів".
На підставі висновків Акту перевірки контролюючим органом прийнято 01.04.2019 р. податкові повідомлення-рішення за формою "С":
-           №0001404001, яким до позивача застосовано суму штрафних (фінансових) санкцій (штрафу) у розмірі 6800,00 грн. за порушення ст.153 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів";
-          №0001414001, яким до позивача застосовано суму штрафних (фінансових) санкцій (штрафу) у розмірі 17000,00 грн. за порушення п.226.9 ст.226 Податкового кодексу України та ст.11 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів".
Позивач вважаючи, що спірні податкові повідомлення-рішення прийнято відповідачем з порушенням норм права, звернувся з даним позовом до суду за захистом порушених прав.
Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що додані відповідачем до Акта перевірки копії фотознімків пляшок із залишками алкогольних напоїв не є допустимими доказами того, що позивачем здійснюється саме зберігання з метою подальшої реалізації таких товарів, у той час як одні лише твердження в Акті перевірки про відсутність марки акцизного податку не можуть бути покладені в основу висновку про зберігання ФОП ОСОБА_2 з метою подальшої реалізації алкогольної продукції без марок акцизного податку встановленого зразка, а отже оскаржувані податкові повідомлення-рішення є протиправним та підлягає скасуванню.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» № 481/95-ВР від 19.12.1995 (надалі - Закон № 481/95-ВР) визначено основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами, забезпечення їх якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв і тютюнових виробів на території України.
Згідно положень статті 1 цього Закону роздрібна торгівля - діяльність продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого комерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання громадського харчування.
За приписами пункту 11 частини 1 статті 15 вказаного Закону забороняється продаж пива (крім безалкогольного), алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вин столових та тютюнових виробів у невизначених для цього місцях торгівлі.
Відповідно до частини 6 статті 153 Закону № 481/95-ВР продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці дозволяється тільки суб`єктам господарювання громадського харчування та спеціалізованим відділам, що мають статус суб`єктів господарювання громадського харчування, суб`єктів господарювання з універсальним асортиментом товарів.
Частиною 2 статті 17 Закону № 481/95-ВР встановлено, що за порушення норм цього Закону до суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів, зокрема, за порушення вимог статті 153 цього Закону передбачено штраф у розмірі 6 800 гривень.
З аналізу вищезазначеної норми вбачається, що для кваліфікації дій особи як порушення частини 6 статті 15 Закону № 481/95-ВР необхідно одночасне дотримання наступних умов:
- особа не є одним із суб`єктів зазначених у частині 6 статті 153 Закону № 481/95-ВР;
- особа здійснює продаж алкогольних напоїв на розлив;
- реалізовані такою особою алкогольні напої споживаються покупцями на місці торгівлі такими напоями.
Судом першої інстанції встановлено, що згідно ліцензії №26530308201801753 від 15.11.2018 р., терміном дії з 17.11.2018 р. по 17.11.2019 р. позивач має право роздрібної торгівлі алкогольними напоями. Місце здійснення торговельної діяльності за адресою: м. Київ, вул. Кібальчича, 11-А.
При цьому, контролюючий орган зазначає, що фіскальний чек від 25.02.2019 року № 9928 01 підтверджує вчинення позивачем порушення, проте колегія суддів не бере до уваги даний доказ, оскільки в даному чеку не зазначено про продаж алкоголю.
Роздрібна торгівля алкогольними напоями регулюється також Правилами роздрібної торгівлі алкогольними напоями, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 30 липня 1996 року № 854 (надалі - Правила № 854).
Відповідно до абз. 2 п. 2 Правил № 854 роздрібна торгівля алкогольними напоями здійснюється через спеціалізовані підприємства, в тому числі фірмові, спеціалізовані відділи (секції) підприємств з універсальним асортиментом продовольчих товарів, а також заклади ресторанного господарства.
Продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці здійснюється тільки закладами ресторанного господарства  та спеціалізованими відділами підприємств, що мають статус закладів ресторанного господарства, підприємств з універсальним асортиментом товарів; забороняється торгівля алкогольними напоями на розлив у закладах ресторанного господарства за відсутності належних санітарно-гігієнічних умов та обладнання (забезпеченість проточною питною водою, посудом, мірними місткостями, одноразовим посудом тощо, наявність умов для миття посуду) та інших вимог, передбачених законодавством (п. 22 Правил №854).
Відтак, здійснювати продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці має право виключно підприємство ресторанного господарства або спеціалізований відділ, що має статус суб`єкта господарювання громадського харчування, суб`єкта господарювання з універсальним асортиментом товарів за умови наявності ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями та відповідно до зареєстрованих видів економічної діяльності за кодами класифікації КВЕД-2010 - 56.10-56.30.
Як було зазначено вище, позивачу ліцензія на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями була надана за адресою: м. Київ, вул. Кібальчича, 11-А (кафе). Основним видом діяльності позивача визначено код КВЕД - 56.10 діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування.
Відповідач зазначає, що позивач не має права здійснювати продаж алкогольних напоїв на розлив у місці споживання.
Згідно п. 29 Правил № 854 суб`єкти господарювання (юридичні та фізичні особи), які мають право на роздрібну торгівлю алкогольними напоями та їх працівники зобов`язані дотримуватись Законів України "Про захист прав споживачів", Порядку провадження торговельної діяльності та правил торговельного обслуговування на ринку споживчих товарів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 15.06.2006 № 833, та інших нормативних документів прямо чи/та побічно регламентуючих торговельну діяльність.
Постановою Кабінету Міністрів України від 15.06.2006 №833 був затверджений Порядок провадження торговельної діяльності та правила торговельного обслуговування на ринку споживчих товарів, який визначає загальні умови провадження торговельної діяльності суб`єктами оптової торгівлі, роздрібної торгівлі, закладами ресторанного господарства, основні вимоги до торговельної мережі, мережі закладів ресторанного господарства і торговельного обслуговування споживачів (покупців), які придбавають товари у підприємств, установ та організацій незалежно від організаційно-правової форми і форми власності, фізичних осіб - підприємців та іноземних юридичних осіб, що провадять підприємницьку діяльність на території України (у подальшому - Порядок №833).
Згідно з п. 3 Порядку № 833 торговельна діяльність провадиться суб`єктами господарювання у сфері роздрібної та оптової торгівлі, а також ресторанного господарства.
Суб`єкт господарювання може мати, зокрема, роздрібну, дрібнороздрібну торговельну мережу - для провадження роздрібної торговельної діяльності; мережу закладів ресторанного господарства (ресторани, кафе, кафетерії тощо) - для здійснення ресторанного обслуговування (п. 6 Порядку № 833).
Суб`єкт господарювання провадить торговельну діяльність після його державної реєстрації, а у випадках, передбачених законодавчими актами, за наявності відповідних документів дозвільного характеру та ліцензії (п. 5 цього ж Порядку).
Пунктом 41 Порядку № 833 передбачено, що особливості роботи закладів ресторанного господарства регулюються правилами, які затверджуються Мінекономіки за погодженням з Мінфіном, крім випадків, установлених законом.
Згідно положень пункту 1.3 Правил роботи закладів (підприємств) ресторанного господарства, затверджених наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 24.07.2002 № 219 (далі - Правила № 219) ресторанне господарство - вид економічної діяльності суб`єктів господарської діяльності щодо надавання послуг відносно задоволення потреб споживачів у харчуванні з організуванням дозвілля або без нього.
Дану норму слід застосовувати з урахуванням того, що наказом Міністерства економіки України від 09.10.2006 № 309 «Про внесення змін до деяких наказів» у назві та тексті Правил слова «громадське харчування» в усіх відмінках замінено словами «ресторанне господарство».
Згідно з п. 1.3 вказаних Правил, ресторанне господарство - вид економічної діяльності суб`єктів господарської діяльності щодо надавання послуг відносно задоволення потреб споживачів у харчуванні з організуванням дозвілля або без нього; заклад ресторанного господарства - організаційно-структурна одиниця у сфері ресторанного господарства, яка здійснює виробничо-торговельну діяльність: виробляє і (або) доготовляє, продає і організовує споживання продукції власного виробництва і закупних товарів, може організовувати дозвілля споживачів; технологічний процес закладу ресторанного господарства - сукупність операцій, які забезпечують виробництво кулінарної продукції, булочних і борошняних кондитерських виробів та їх продаж; продукція власного виробництва - продукція, яку виробляють заклади ресторанного господарства і продають як кулінарну продукцію, булочні та борошняні кондитерські вироби /далі - продукція/.
У той же час, пунктом 1.5 Правил № 219 визначено, що заклади (підприємства) ресторанного господарства поділяються за типами: фабрики-кухні, фабрики-заготівельні, ресторани, бари, кафе, їдальні, закусочні, буфети, магазини кулінарних виробів, кафетерії, а ресторани та бари - також на класи (перший, вищий, люкс).
Відповідно до пункту 1.6 Правил роботи відкриття закладу (підприємства) ресторанного господарства узгоджується з органами місцевого самоврядування, установами державної санітарно-епідеміологічної служби в установленому законодавством порядку.
При цьому, Законом № 481/95-ВР не передбачено визначення та порядку отримання статусу підприємства ресторанного господарства або з універсальним асортиментом товарів.
Вичерпні визначення понять об`єкт (заклад) ресторанного господарства, об`єкт (заклад) роздрібної торгівлі, супермаркет тощо містяться в Інструкції щодо заповнення форм державних статистичних спостережень стосовно торгової мережі та мережі ресторанного господарства, затвердженої наказом Державного комітету статистики України від 24 жовтня 2005 року № 327 (далі - Інструкція № 327).
Згідно з п. 4.2 Інструкції № 327 кафе - різновид об`єкта ресторанного господарства, що має виробничі приміщення, зал для відвідувачів і реалізує широкий асортимент страв і кулінарних виробів нескладного приготування, хлібобулочні і борошняні кондитерські вироби, гарячі і холодні напої, кисломолочні продукти, товари, що купуються, із застосуванням методів самообслуговування або обслуговування офіціантами.
Пунктом другим розділу 2 Інструкції № 327 визначено, що об`єкт ресторанного господарства - місцева одиниця (структурний підрозділ) суб`єкта господарювання, що розміщується в окремій будівлі або приміщенні, має обладнаний столами та стільцями для споживання їжі зал і необхідні виробничі та побутові приміщення, у яких здійснюється продаж продукції власного виготовлення і купування товарів для споживання на місці.
Колегія суддів зазначає, що у матеріалах справи відсутні докази про продаж позивачем алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці, у позивача наявна ліцензія на здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями та, водночас, відсутні умови і обладнання, які б надавали можливість покупцям споживати алкогольні напої за місцем його реалізації.
Акт перевірки не є беззаперечним доказом вчиненого правопорушення в межах спірних правовідносин. Такий акт повинен оцінюватись судом у сукупності з іншими доказами.
Колегія суддів відхиляє твердження апелянта, що наявні в матеріалах справи докази підтверджують факт продажу позивачем алкогольного напою для його споживання на місці, оскільки останній може підтверджувати лише факт продажу алкогольного напою, проте не факт споживання його на місці реалізації. Таким чином, в даному випадку має місце продаж алкогольних напоїв на розлив, який є різновидом роздрібної торгівлі, а не продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці.
Під час перевірки посадовими особами не було встановлено факту продажу позивачем алкогольного напою на розлив саме для споживання на місці, а матеріалами справи, зокрема, актом перевірки, підтверджується право позивача на здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями, оскільки позивач має відповідну ліцензію.
Законом № 481/95-ВР чітко зазначено щодо необхідності мати відповідний спеціальний статус, який надає право здійснювати діяльність з продажу алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці, з обов`язковою умовою споживання реалізованих алкогольних напоїв на місці, а факт продажу позивачем алкогольних напоїв для споживання їх саме на місці продажу не доведено відповідачем належними доказами при розгляді даної справи, то застосування фінансових санкцій за порушення статті 153 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» є протиправним.
Враховуючи вищевикладене колегія суддів вважає вірними висновки суду першої інстанції про недоведеність з боку відповідача належними доказами складу правопорушення передбаченого ст. 153 Закону № 481/95-ВР, та, як наслідок, відсутність підстав для застосування визначеного абз. 10 ч. 2 ст. 17 цього Закону штрафної (фінансової) санкції у сумі у сумі 6 800, 00 грн., внаслідок чого податкове повідомлення-рішення від 01.04.2019 року №0001404001 є протиправним та підлягає скасуванню.
Аналогічна позиція викладена в постановах Верховного Суду від 18 грудня 2018 року по справі №821/1829/16 (адміністративне провадження №К/9901/42107/18) та від 28 серпня 2018 року по справі № 806/1285/17 (адміністративне провадження № К/9901/32779/18) та від 04 вересня 2018 року по справі № 820/1335/17 (адміністративне провадження № К/9901/4590/17).
Щодо правомірності прийняття оскаржуваного податкового повідомлення-рішення №0001414001, колегія суддів зазначає наступне.
Частиною 12 статті 15 Закону № 481/95-ВР встановлено, що роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами може здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій.
Згідно абз. 13 статті 1 даного Закону роздрібна торгівля - діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання громадського харчування.
У відповідності абз. 25 статті 1 Закону № 481/95-ВР ліцензія (спеціальний дозвіл) - документ державного зразка, який засвідчує право суб`єкта господарювання на провадження одного із зазначених у цьому Законі видів діяльності протягом визначеного строку.
Так, у силу положень частини 4 статті 11 Закону № 481/95-ВР, алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.
Відповідно до частини 1 статті 16 Закону № 481/95-ВР, контроль за дотриманням норм цього Закону здійснюють органи, які видають ліцензії, а також інші органи в межах компетенції, визначеної законами України.
Як було зазначено вище, Головним управлінням державної фіскальної служби у місті Києві виявлено, зокрема, зберігання позивачем з метою подальшої реалізації алкогольних напоїв без марки акцизного податку встановленого зразка.
Так, приписами абз. 15 частини 2 статті 17 Закону № 481/95-ВР передбачено, що до суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі виробництва, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку - 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000 гривень.
Відповідно до підпункту 14.1.107 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України марка акцизного податку - спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів; а маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів - наклеювання марки акцизного податку на пляшку (упаковку) алкогольного напою чи пачку (упаковку) тютюнового виробу в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України щодо виробництва, зберігання та продажу марок акцизного податку (пп. 14.1.109 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України).
У свою чергу, питання, пов`язані з виготовленням, зберіганням, продажем марок акцизного податку та маркуванням алкогольних напоїв і тютюнових виробів, врегульовані положеннями ст. 226 Податкового кодексу України.
Так, у разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв і тютюнових виробів чи ввезення таких товарів на митну територію України платники податку зобов`язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка акцизного податку розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару (п. 226.1 ст. 226 Податкового кодексу України).
Наявність наклеєної в установленому порядку марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці (упаковці) алкогольного напою та пачці (упаковці) тютюнового виробу є однією з умов для ввезення на митну територію України і продажу таких товарів споживачам, а також підтвердженням сплати податку та легальності ввезення товарів (п. 226.2 ст. 226 Податкового кодексу України).
Проте, згідно з пункту 226.9 статті 226 Податкового кодексу України, вважаються такими, що немарковані: алкогольні напої та тютюнові вироби з підробленими марками акцизного податку; алкогольні напої та тютюнові вироби, марковані з відхиленням від вимог положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України, відповідно до якого здійснюються виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, та/або марками, що не видавалися безпосередньо виробнику або імпортеру зазначеної продукції; алкогольні напої з марками акцизного податку, на яких зазначення суми акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням чинних на дату розливу продукції ставок акцизного податку, міцності продукції та місткості тари.
Виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів здійснюються відповідно до положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України (п. 226.3 ст. 226 Податкового кодексу України).
На виконання положень пункту 226.3 статті 226 Податкового кодексу України, постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2010 №1251 затверджено Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів (надалі - Положення №1251) (тут і надалі у редакції, яка діяла станом на момент виникнення спірних правовідносин).
Відповідно до пункту 20 Положення №1251, у разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв і тютюнових виробів чи ввезення таких товарів на митну територію України покупці марок зобов`язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару.
Для прикріплення марок використовується клей (дисперсійний, дескрин тощо), який не дає змоги зняти їх з виробів без пошкодження і змивається у разі потреби в митті пляшок для повторного їх використання (п. 21 Положення №1251).
Марки наклеюються на пляшку П- чи Г-подібним способом через горловину. У разі реалізації напоїв в упаковках (типу "Tetra Pak") марки наклеюються по осі упаковки на верхній площині (п. 22 Положення №1251).
Аналіз викладених положень чинного законодавства свідчить, що зберігання та реалізація алкогольних напоїв за наявності марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці або на іншій тарі згідно із законодавством розповсюджується на не відкорковані напої, а на продаж повної (цілої) пляшки або іншої тари з алкогольним напоєм. Натомість у разі реалізації у закладах ресторанного господарства алкогольних напоїв на розлив збереження марки акцизного податку на такій пляшці або іншій тарі не вимагається.
Аналогічна позиція викладена в постанові Верховного Суду від 05 лютого 2019 року по справі №810/1215/18 (касаційне провадження №К/9901/65290/18) та відповідно до частини 5 статті 242 КАС України, підлягає врахуванню судом при розгляді цієї справи.
Як вбачається зі змісту акту, перевіряючими встановлено факт зберігання з метою подальшої реалізації алкогольних напоїв: Віскі "Johnny Walker Red Label", 40% спирт, 0.7 л, 1 пляшка, вартістю 910,00 грн.;  Лікер "Amaretto Madruzzo", 21% спирт, 1 л, 1 пляшка, вартістю 500,00 грн.; Ром "Bacardi carta Negra", 40% спирт, 1 л. 1 пляшка, вартістю 1300,00 грн.; Коньяк "Десна 3*", 40% спирт, 0.5 л, 1 пляшка, вартістю 350,00 грн.; Коньяк "АрАрАт3*", 40% спирт, 0.5 л, 1 пляшка, вартістю 600,00 грн.; Горілка "Мороша Джерельна", 40% спирт, 0.5 л, 1 пляшка, вартістю 250,00 грн.; Ром "Captain Morgan White", 37.5% спирт, 0.5 л, 1 пляшка, вартістю 1300,00 грн. (додаток №1 до акту), проте копії фотознімків пляшок не є належним доказом порушення ФОП ОСОБА_1 вимог абз.3 ч.4 ст.11 Закону №481/95, оскільки вони не посвідчують самого факту зберігання чи реалізації спірних алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка. 
У той же, час з доданих до акту перевірки доказів фотофіксації встановленого порушення, вбачається, що на пляшках з алкогольним напоєм які були відкриті для споживання наявні залишки марки акцизного збору.
Судом першої інстанції встановлено, що позивач в рамках своє діяльності має кафе, яке було об`єктом перевірки та здійснює реалізацію алкогольних напоїв на розлив. Акцизні марки на вказаних пляшках були пошкоджені під час їх відкриття з причин реалізації таких товарів на розлив, натомість в силу мети маркування і технології наклеювання марок акцизного податку, відкривання відповідних пляшок для реалізації алкогольних напоїв на розлив виключає можливість збереження марок акцизного податку встановленого зразка без їх пошкоджень (розриву), згідно із чим суд приймає до уваги пояснення позивача щодо відсутності таких акцизних марок на вказаних пляшках алкогольних напоїв.
Отже, висновки контролюючого органу про відсутність акцизної марки встановленого зразка на вищезазначених алкогольних напоях судом першої інстанції не взято до уваги, оскільки під час відкупорювання такої пляшки можуть бути лише залишки марки акцизного збору, факт чого відповідачем не заперечувався, а під час перевірки не досліджувався виходячи зі змісту акту.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів доходить висновку, що реалізація вищезазначених алкогольних напоїв здійснювалась позивачем на розлив (порціями), а також беручи до уваги, що позивачем, який має відповідну ліцензію на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями були надані первинні документи, що підтверджують походження алкогольного напою, наявність на відповідній тарі залишків марки акцизного податку підтверджується матеріалами перевірки та не заперечується відповідачем, висновок контролюючого органу про реалізацію позивачем алкогольних напоїв, що не марковані марками акцизного податку встановленого зразка, є необґрунтованим, а податкове повідомлення-рішення № 0001414001, підлягає скасуванню.
Колегією суддів враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Крім того, колегія суддів звертає увагу, що зміст апеляційної скарги є ідентичним відзиву на позовну заяву, а отже, доводи, викладені заявником в апеляційній скарзі були предметом дослідження суду першої інстанції і не знайшли свого належного підтвердження під час розгляду апеляційної скарги. 
При цьому апеляційна скарга не містять посилання на обставини, передбачені статтями 317-319 Кодексу адміністративного судочинства України, за яких рішення суду підлягає скасуванню.
Відповідно до пункту першого частини першої статті 315 Кодексу адміністративного судочинства України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
За змістом частини першої статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Оскільки судове рішення ухвалене судом першої інстанції з додержанням норм матеріального і процесуального права, на підставі правильно встановлених обставин справи, а доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, то суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.
Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, дав їм належну оцінку та прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, в зв`язку з чим апеляційна скарга залишається без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
На підставі викладеного, керуючись 34, 242, 243, 246, 308, 311, 316, 321,322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу Головного управлінням Державної податкової служби у м. Києві - залишити без задоволення.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 квітня 2020 року - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку виключно з підстав, зазначених у ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України. 
Головуючий суддя                                                                                Г. В. Земляна

Судді:                                                                                                    Є. І. Мєзєнцев

                                                                                                              В. В. Файдюк