П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

21 грудня 2020 р.	м. Одеса	Справа № 420/4426/20	

 	                     Головуючий в 1 інстанції: Завальнюк І.В.                      рішення суду першої інстанції прийнято у м. Одеса                      12 серпня 2020 року 	

Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
судді-доповідача:                                                  Яковлєва О.В.,
суддів                                                                      Градовського Ю.М., Крусяна А.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційні скарги Військової академії (м. Одеса) та ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 серпня 2020 року, у справі за позовом ОСОБА_1 до Військової академії (м. Одеса) про визнання протиправними дії, стягнення коштів,-

В С Т А Н О В И Л А :

Позивач звернувся до суду з позовом у якому заявлено вимоги Військовій академії (м. Одеса), а саме: визнання противоправними дій щодо ненарахування та невиплати індексації грошового забезпечення, за період з 01 грудня 2015 року по 19 липня 2018 року; стягнення з військової частини індексацію грошового забезпечення, у сумі 102 010,38 грн.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 12 серпня 2020 року частково задоволено позовні вимоги, а саме: визнано протиправною бездіяльність щодо не виплати індексації грошового забезпечення, за період з 01 грудня 2015 року по 28 лютого 2018 року; зобов`язано нарахувати та виплатити індексацію грошового забезпечення, за період служби з 01 грудня 2015 року по 28 лютого 2018 року. 
Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням сторонами у справі подано апеляційні скарги з яких вбачається про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а тому просять скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, з урахуванням їхніх вимог та заперечень.
Вимоги апеляційної скарги позивача обґрунтовано тим, що судом першої інстанції помилково прийнято рішення про часткове задоволення позовних вимог, так як визначення у ході розгляду даної справи конкретного розміру спірної індексації та стягнення її з суб`єкту владних повноважень не є порушенням дискреційних повноважень відповідного суб`єкта владних повноважень.
При цьому, апелянт вважає, що застосований судом спосіб відновлення його порушених прав не є ефективним та призведе до необхідності повторного захисту порушених прав позивача у судовому порядку.
Вимоги апеляційної скарги відповідача обґрунтовано тим, що позивач не має права на отримання спірної індексації, так як військова частина не мала фінансової можливості здійснити виплату такої індексації у спірному періоді.
Крім того, сторонами у справі подано відзиви на отримані апеляційні скарги, з повторним обґрунтуванням їхніх вимог та заперечень.
Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 з 28 серпня 2012 року по 19 липня 2018 року проходив військову службу у Військовій академії (м. Одеса).
Наказом Військової академії (м. Одеса) № 148 від 19 липня 2018 року ОСОБА_1 з 19 липня 2018 року виключено зі списків особового складу академії та всіх видів забезпечення.
При цьому, ОСОБА_1 22 лютого 2020 року звернувся до Військової академії (м. Одеса) із заявою, в якій просив: нарахувати та виплатити індексацію грошового забезпечення, за період з 01 грудня 2015 року по 28 лютого 2018 року, у сумі 86 054,90 грн; провести перерахунок та доплату індексації грошового забезпечення (враховуючи фіксовану суму індексації за березень 2018 р.) за період 01 березня 2018 року по 08 червня 2018 року; нарахувати та виплатити компенсацію втрати частини доходів на всю суму заборгованості та середній заробіток за період з 09 червня 2018 року по дату повного розрахунку.
В свою чергу, листом Військової академії (м. Одеса) від 27.03.2020 № 6/21/223 відмовлено у задоволенні вимог ОСОБА_1 .
Не погоджуючись з вказаними обставинами та бажаючи стягнути спірну суму індексації грошового забезпечення, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
За наслідком встановлених обставин судом першої інстанції зроблено висновок про часткове задоволення позовних вимог, так як позивачу протиправно не виплачено частину індексації його грошового забезпечення у спірному періоді, з чим погоджується колегія суддів, з огляду на наступне.

Так, відповідно до абз. 2 ч. 3 ст. 9 ЗУ «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», грошове забезпечення військовослужбовців підлягає індексації відповідно до закону.
Згідно ст. 2 ЗУ «Про індексацію грошових доходів населення», індексації підлягають грошові доходи громадян, одержані ними в гривнях на території України і які не мають разового характеру, зокрема, пенсії; стипендії; оплата праці (грошове забезпечення).
Згідно ч. 6 ст. 5 ЗУ «Про індексацію грошових доходів населення», проведення індексації грошових доходів населення здійснюється у межах фінансових ресурсів бюджетів усіх рівнів та бюджетів фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування на відповідний рік.
При цьому, постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 року № 1078 затверджено Порядок проведення індексації грошових доходів населення, який визначає правила обчислення індексу споживчих цін для проведення індексації та сум індексації грошових доходів населення і поширюється на підприємства, установи та організації незалежно від форми власності і господарювання, а також на фізичних осіб, що використовують працю найманих працівників.
Пунктом 2 вказаного Порядку встановлено, що Індексації підлягають грошові доходи громадян, одержані в гривнях на території України, які не мають разового характеру, зокрема, грошове забезпечення військовослужбовців, поліцейських, осіб рядового і начальницького складу, посадових осіб митної служби.

Колегією суддів встановлено, що у межах спірних правовідносин судом апеляційної інстанції перевіряється правомірність дій Військової академії (м. Одеса) щодо нарахування та виплати позивачу індексації грошового забезпечення військовослужбовців не в повному обсязі, у період з грудня 2015 року по липень 2018 року.
При цьому, колегія суддів зазначає, що вищезазначеними нормами чинного законодавства передбачено, що індексації підлягають грошові доходи громадян, одержані ними в гривнях на території України які не мають разового характеру, в тому числі грошове забезпечення військовослужбовців.
В даному випадку, як встановлено судом першої інстанції та підтверджується суб`єктом владних повноважень, при виплаті позивачу грошового забезпечення, у період з грудня 2015 року по лютий 2018 року, не здійснювались нарахування та виплата індексації у повному обсязі.

При цьому, як вірно встановлено судом першої інстанції, позивач, який проходив військову службу, мав право на проведення індексації свого грошового забезпечення у спірному періоді. 
Крім того, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що суб`єктом владних повноважень не надано суду жодних належних та допустимих доказів того, що у бюджеті відповідного рівня, з якого фінансується академія, відсутні кошти на індексацію грошового забезпечення у спірному періоді.
Також, колегія суддів наголошує, що відповідно до правової позиції Європейського суду у справі «Кечко проти України» (рішення від 08 листопада 2005 року), органи державної влади не можуть посилатися на відсутність коштів як на причину невиконання своїх зобов`язань.
З іншого боку, як вірно встановлено судом першої інстанції, з березня 2018 року у позивача суттєво збільшився його посадовий оклад, а тому обчислення індексу споживчих цін для проведення подальшої індексації почало здійснюватись з наступного місяця.
Тому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність правових підстав для виплати позивачу додаткових сум індексації, починаючи березня 2018 року.
Між тим, задовольняючи частково позовні вимоги, судом першої інстанції зроблено висновок про зобов`язання військової частини нарахувати та виплати індексацію позивачу, за період з 01 грудня 2015 року по 28 лютого 2018 року, без зазначення конкретної суми, яка підлягає виплаті.
В даному випадку, вказаний висновок обґрунтовано тим, що розрахунок розміру спірної індексації є компетенцією відповідача як органу, в якому позивач проходив службу і який виплачував йому грошове забезпечення, з чим погоджується колегія суддів, з огляду на наступне.
Так, згідно Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Здійснюючи судочинство Європейський суд неодноразово аналізував наявність, межі, спосіб та законність застосування дискреційних повноважень національними органами, їх посадовими особами. Зокрема, в рішенні Європейського суду з прав людини від 17.12.2004 року у справі «Педерсен і Бодсгор проти Данії» зазначено, що здійснюючи наглядову юрисдикцію, суд, не ставлячи своїм завданням підміняти компетентні національні органи, перевіряє, чи відповідають рішення національних держаних органів, які їх винесли з використанням свого дискреційного права, положенням Конвенції та Протоколів до неї. Суд є правозастосовчим органом та не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень.
У рішенні Європейського суду з прав людини від 02 червня 2006 року у справі «Волохи проти України» (заява № 23543/02) при наданні оцінки повноваженням державних органів суд виходив з декількох ознак, зокрема щодо наявності дискреції. Так, суд вказав, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації - регулювати свою поведінку. «…надання правової дискреції органам виконавчої влади у вигляді необмежених повноважень було б несумісним з принципом верховенства права. Отже, закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам, і порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання».
Тобто, під дискреційним повноваженням слід розуміти компетенцію суб`єкта владних повноважень на прийняття самостійного рішення в межах, визначених законодавством, та з урахуванням принципу верховенства права.
Зміст компетенції органу виконавчої влади складають його повноваження - певні права та обов`язки органу діяти, вирішуючи коло справ, визначених цією компетенцією. В одних випадках це зміст прав та обов`язків (право діяти чи утримуватися від певних дій). В інших випадках органу виконавчої влади надається свобода діяти на свій розсуд, тобто оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів дій (або утримуватися від дій) чи один з варіантів можливих рішень.
В даному випадку, індексація не нарахована та не виплачена позивачеві.
Тобто, питання про те, який базовий місяць буде використаний відповідачем при нарахуванні індексації є передчасним, оскільки у цій частині права позивача ще не порушені.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що у даному випадку повноваження щодо обрахунку індексації, в тому числі, щодо визначення базового місяця для такого нарахування, у відповідності до положень Порядку № 1078 та ЗУ «Про індексацію грошових доходів населення», покладається на відповідача, а тому, підстави для зобов`язання останнього здійснити розрахунок індексації позивача з урахуванням бажаного ним базового місяця відсутні.
В даному випадку, вказаний висновок відповідає правовій позиції Верховного Суду, що викладена в постанові від 15 жовтня 2020 року (справа № 240/11882/19), а також постанови від 23 вересня 2020 року (справа № 620/3282/18).
Внаслідок чого, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо необхідності зобов`язання військової академії нарахувати та виплатити на користь позивача суми належної, проте не виплаченої індексації.
При цьому, враховуючи наявність спору між сторонами у відповідній частині, який не може бути вирішений у межах розгляду даної адміністративної справи, колегія суддів вважає передчасною можливість стягнення з військової академії конкретної суми індексації позивача.
В свою чергу, судом першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують.
Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги Військової академії (м. Одеса) та ОСОБА_1 - залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 серпня 2020 року - без змін.
Сплачений судовий збір за подання апеляційної скарги Військовою академією (м. Одеса) покласти на Військову академію (м. Одеса)
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Головуючий суддя 	 	Яковлєв О.В.	
Судді	    	Градовський Ю.М.    Крусян А.В.