ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.12.2020 року                                                                                 Справа №  904/1415/20

м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 65, зал засідань 511
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді Широбокової Л.П. - доповідач,  
суддів: Чус О.В., Орєшкіної Е.В.
секретар судового засідання Грачов А.С.
Представники сторін: 
від позивача: Горбенко М.С. адвокат, довіреність №б/н від 03.01.2020;
від відповідача: Турчанінов І.Ю. адвокат, довіреність №22 від 02.01.2019;
від відповідача: Каукалова І.А. адвокат, довіреність №23 від 02.01.2019;
від третьої особи: представник не з`явився;
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу  Акціонерного товариства «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.09.2020 у справі №904/1415/20 (суддя Васильєв О.Ю., повне прішення складено 28.09.2020)
за позовом  Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго», м. Київ
до  Акціонерного товариства «Акціонерний комерційний банк «Конкорд»,                        м. Дніпро
третя особа, яка не заявляє вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Візін Річ», м. Житомир
про  стягнення 4  872  402,79 грн
ВСТАНОВИВ:
1.Короткий зміст позовних вимог та рішення суду.
У березні 2020 року Приватне акціонерне товариство «Національна енергетична компанія «Укренерго» (надалі позивач) звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Акціонерного товариства «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» (надалі відповідач) та просило стягнути 4862810,40    грн – заборгованості,    9592,39    грн - 3% річних та 73 086,04 грн - витрат по сплаті судового збору.
Позовні вимоги обгрунтовано невиконання відповідачем своїх обов`язків за безвідкличною банківською гарантією №71.00.007085 від 30.10.2018р. щодо повернення авансового платежу принципалом ТОВ «Візин Річ» за договором підряду №08-4/2636-18 від 11.10.2018р., що був укладеним між позивачем та ТОВ «Візин-Річ».
Відповідач позов заперечував, посилаючись на те, що у нього відсутні підстави для сплати за гарантією через ненастання умов для повернення авансового платежу; банківська гарантія є нікчемною, такою, що порушує вимоги ЗУ «Про публічні закупівлі», та не набула чинності внаслідок невиконання принципалом (ТОВ «Візин Річ») обов`язку із внесення забезпечення у вигляді застави майнових прав. 
Ухвалою суду від 24.06.2020 до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача, було залучено Товариство з обмеженою відповідальністю «Візін Річ», м. Житомир.
Третя особа пояснень по суті спору не надавала.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області 22.09.2020 у справі №904/1415/20 (суддя Васильєв О.Ю.) позов задоволено у повному обсязі. Стягнуто з Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" на користь Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" 4862810,40 грн – заборгованості, 9592,39 грн - 3% річних та 73 086,04 грн - витрат по сплаті судового збору.
Рішення суду мотивоване обгрунтованістю заявлених позовних вимог, невиконанням Банком своїх зобов`язань за наданою банківською гарантією та безпідставністю доводів відповідача.
2. Доводи та вимоги апеляційної скарги і відзиву.
Не погодившись із зазначеним рішенням суду, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернувся Відповідач, в якій, посилаючись на неповне з`ясування судом обставин справи, неправильне застосування норм матеріального та процесуального права, просив рішення скасувати, прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову.
Апеляційна скарга обгрунтована таким:
- суд зробив безпідставний висновок, що єдиною умовою оплати за гарантією є вимога бенефіціара про сплату, помилково застосував застарілу редакцію Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземній валютах, затверджене Постановою НБУ №639 від 15.12.2004;
- банк заперечував проти оплати за гарантією з підстав не дотримання вимог закону, сплата неможлива без встановлення факту порушення зобов`язань з боку боржника, а позивач не довів належними доказами такого порушення;
- суд не врахував, що позивач порушив строк щодо направлення третій особі вимоги про повернення авансу;
- суд не дослідив обставини, пов`язані з нікчемністю договору закупівлі               №08-4/2636-18 від 11.10.2018, не надав належної оцінки порушенням закону під час укладання додаткової угоди до цього договору;
- суд не вказав мотиви не застосування Закону України «Про публічні закупівлі», а саме ст. 26  (в редакції, що діяла на час виникнення спірних відносин), згідно якої замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю у разі визнання договору про закупівлю недійсним та у випадках, передбачених ст. 37 цього Закону; збільшення строку дії договору тягне за собою повернення банку гарантії, як спеціального забезпечення;
- суд не врахував докази, про які клопотав відповідач, не взяв до уваги висновок експерта, наданий відповідачем;
- суд не звернув увагу на те, що сума забезпечення склала більше 5% вартості договору підряду;
- суд неправомірно відмовив у задоволенні клопотання відповідача про зупинення розгляду цієї справи до набрання чинності рішеннями у справах №910/7687/20 та №910/11218/20;
- сторони у договорі незаконно передбачили такий вид забезпечення гарантією, як повернення авансу, чому суд не надав належної оцінки;
- позивач не зазнав жодних збитків, роботи підрядником виконані та йому передані, порушення термінів повернення авансу не встановлено.
Автоматизованою системою документообігу Центрального апеляційного господарського суду для розгляду справи №904/1415/20 визначено колегію суддів у складі: головуючого судді (суддя - доповідач) - Широбокова Л.П., суддів Подобєда І.М., Орєшкіної Е.В., що підтверджується витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.10.2020. Ухвалою суду від 19.10.2020 було відкрито апеляційне провадження, розгляд справи призначено на 25.11.2020.
У зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді Подобєда І.М. за наслідками повторного автоматизованого розподілу справи від 18.11.2020 для її розгляду було визначено колегію у складі головуючого судді-доповідача              Широбокової Л.П., суддів Чус О.В., Орєшкіної Е.В. Ухвалою від 19.11.2020 означена колегія прийняла справу до свого провадження.
В судовому засіданні було оголошено перерву до 14.12.2020.
Відповідач надав апеляційному суду клопотання про зупинення провадження у справі до набрання законної сили рішенням у справі №910/7687/20, що розглядається Господарським судом м. Києва за позовом Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" до Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" про визнання недійсними процедури публічної закупівлі; договору, укладеного за результатами процедури публічної закупівлі; зобов`язання повернення гарантій, виданих на виконання договору; визнання договорів надання банківських гарантій недійсними. Клопотання обгрунтовано неможливістю розгляду цієї справи до вирішення спору у справі №910/7687/20, в якій будуть встановлені обставини укладання спірного договору закупівель неповноважною особою.
В поясненнях до апеляційної скарги від 09.12.2020 апелянт вказує, що відповідно до Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» гарантія видається на підставі договору, обов`язковим реквізитом якого є підписи сторін. Принципал звернувся до Банку з підробленою шляхом підписання нелегітимною особою заявою про отримання банківської гарантії, договір про надання банківської гарантії є недійсним, що тягне за собою недійсність гарантії. Зазначає, що вказані обставини слідують із ухвали Печерського районного суду м. Києва у справі №757/48057/19-к, підтверджуються Висновком почеркознавчої експертизи, що була проведена Дніпропетровським НДІ судових експертиз, на дослідження експерта були надані документи, справжність підпису на яких була встановлена під час ідентифікації та верифікації представника клієнта Банку. Також зазначає, що рішення Господарського суду м. Києва у справі №910/11218/20 про відмову у визнанні недійсною банківської гарантії не набрало чинності, оскільки Банк подав апеляційну скаргу.
Позивач надав відзив на апеляційну скаргу, проти доводів апелянта заперечував, просив рішення суду залишити без змін. Вважає доводи апелянта щодо відсутності порушення Принципалом умов договору підряду такими, що суперечать матеріалам справи, які не містять жодних доказів виконання робіт за договором. Вказані обставини встановлені також рішенням Господарського суду Житомирської області від 15.10.2019 у справі №906/789/19, яке залишено без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 04.02.2020р. Вважає, що правомірно звернувся до Банку за виплатою грошових коштів відповідно до гарантії, якою було забезпечено окрему підставу невиконання договору – неповернення сплаченого замовником авансу. Вказує, що в самому тексті гарантії є посилання, що вона безумовна та безвідклична, тому посилання суду на застарілу редакцію положення НБУ №639 не вплинуло на вирішення спору по суті, вимога була направлена в період дії гарантії. Доводи апелянта про нікчемність договору закупівель вважає такими, що не грунтуються на положеннях чинного законодавства, строк дії договору сторонами не продовжувався, а лише було змінено строки виконання одного етапу робіт. Вказує, що при видачі гарантії Банк зобов`язаний перевірити відповідність інформації, зазначеної в заяві на надання гарантії та всі ініші документи, що пов`язані з цим, лише після цього надає гарантію, тому посилання Банку на обставини видання гарантії є перекручуванням дійсних обставин, намагання ввести суд в оману з метою ухилилення від виконання взятих на себе зобов`язань.
Від позивача надійшли заперечення проти клопотання про зупинення провадження у справі з посиланням на положення ст.562 ЦК України. Позивач вказує, що обставини, встановлені рішенням Господарського суду м. Києва, не впливатимуть на виконання зобов`язань відповідача за банківською гарантією, яка є окремим самостійним одностороннім правочином, на підставі якого у Банку виникли зобов`язання перед НЕК «Укренерго». Посилається на штучний характер позовів у справах №910/7687/20 та №910/11218/20, які подані з метою затягування розгляду цієї справи. Також позивач заперечує проти врахування судом наданого відповідачем Експертного дослідження підписів директора на договорі про надання банківської гарантії, виконаного на замовлення Банку. Заперечення обгрунтовує тим, що тендерна документація подавалася в електронному вигляді та скріплювалася електронними цифровими підписами, висновок не містить інформації про проведення дослідження з електронними документами. Вказує, що таке дослідження не являється висновком судового експерта, не відповідає Научно-методичним рекомендаціям з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених  наказом Міністерства юстиції України №53/5 від 08.10.1998 (в редакції наказу №1950/5 від 26.12.2012), позивач не являється стороною договору про надання банківської гарантії, а зобов`язання виникли виключно на підставі виданої Банком гарантії.
Третя особа пояснень на апеляційну скаргу не надала, в судові засідання її представник не з`явився, про час та місце слухання справи була повідомлена належним чином.
3. Обставини справи, встановлені апеляційним судом.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення представників сторін, обґоворивши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд встановив таке.
Як встановлено судом першої інстанції, перевірено апеляційним судом та підтверджується матеріалами справи, між ДП «Національна енергетична компанія «Укренерго», як замовником, та ТОВ «Візин Річ», як підрядником,  було укладено договір №08-4/2636-18 від 11.10.2018р.            
Відповідно до п.1.1. договору предмет закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Реконструкція зовнішнього огородження підстанції Південної ЕС Інв. №8118а/050І, Інв. №8065/0501, Інв. №8024/0503, Інв. №8111/0501, Інв. №8010/0503, Інв. № 8/0502, № 1033030 /0501 (45454000-4 Реконструкція).
За умовами договору підрядник зобов`язується виконати за завданням замовника реконструкцію зовнішнього огородження підстанцій Південної ЕС Інв. №8118а/0501, Інв. №8065/0501, Інв. №8024/0503, Інв. №8111/0501, Інв. №8010/0503, Інв. № 8/0502, Інв. №1033030/0501 (надалі роботи) з передачею замовнику результатів реконструкції (закінчені роботи), а замовник зобов`язується здійснити оплату прийнятих належно виконаних робіт (результатів робіт) на умовах договору.
Реконструкція включає виконання проектних робіт і передача замовнику у власність їх результату, виконання будівельних робіт і передача замовником їх результату (закінчені роботи), а саме: підрядник здійснює реконструкцію
- розроблення проекту до 20.12.2018р.,
- виконання робіт по проекту до 20.12.2019р. згідно з запланованим Планом графіком на виконання робіт (надалі - Графік), що є Додатком 3 до Договору та невід`ємною частиною Договору (п.1.2).
Відповідно до п. 2.2 ціна договору становить 24 314 052,00 грн з ПДВ.
Умови оплати визначені у п.3.1, п.3.2: часткова попередня оплата (аванс); при цьому, якщо сума авансу перевищує один мільйон гривень, то авансування здійснюється за умови надання підрядником забезпечення на авансовий платіж у вигляді оригіналу безумовної та безвідкличної банківської гарантії забезпечення авансового платежу (п.3.2.1. договору); банківська гарантія забезпечення авансового платежу повинна бути чинною на дату отримання авансу і втрачає своє чинність після погашення підрядником (згідно з підписаними замовником актами) всієї суми авансу, в забезпечення повернення якого видана банківська гарантія, або повернення підрядником авансу самостійно або відповідно до вимоги замовника; банківська гарантія забезпечення авансового платежу не може бути анульована або змінена без попереднього узгодження із замовником; в тексті банківської гарантії забезпечення авансового платежу повинно бути визначено, що за цією банківською гарантією банк-гарант здійснює платіж за першою письмовою вимогою Беніфіціара(замовника) без надання Бенефіціаром (замовником) будь яких інших документів або виконання будь-яких інших умов (п.3.2.1.1 договору).
Розмір авансу становить не більше 20% від вартості проектних робіт, не більше 20% від вартості будівельних робіт. Якщо підрядник не надає Банківську гарантію забезпечення авансового платежу, про що зобов`язаний повідомити замовника, то аванс не сплачується і оплата здійснюється після належного виконання робіт (п.3.2.1.2, п.3.2.2  договору).
Підрядник зобов`язується використати одержаний авансовий платіж на придбання необхідних для виконання робіт елементів, конструкцій матеріалів  протягом 90 днів після одержання авансового платежу, про що повинен надати замовнику відповідний звіт (п. 3.4. договору).
У разі невиконання договірних зобов`язань з вини підрядника всі авансові платежі підлягають поверненню замовнику протягом трьох банківських днів з дня отримання відповідної вимоги замовника (п.11.3 договору).
Згідно п. 4.2 договору замовник зобов`язався прийняти належно виконанні проектні роботи та затвердити проектну документацію. Відповідно до п.9.3. договору передача підрядником виконаних будівельних робіт та приймання їх замовником (уповноваженим представником замовника) оформлюється актом (-ами) приймання виконаних будівельних робіт (етапу таких робіт за визначений звітний період).
Договір набуває чинності з дати його підписання обома сторонами та діє до 20.01.2020р., а в частині виконання гарантійних зобов`язань Підрядником - до повного їх виконання.
Сторонами договору було укладено додаткову угоду №1 від 03.04.2019р., згідно якої п. 1.2 договору викладено в наступній редакції: 
- підрядник здійснює розроблення та затвердження проекту - до 30.04.2019р.;
- виконання робіт по проекту до 20.12.2019р. згідно із запланованим Планом графіком на виконання робіт, що є додатком 3 до договору та невід`ємною частиною договору.
У п. 6 додаткової угоди обумовлено, що укладення даної додаткової угоди не звільняє сторони від відповідальності за порушення, яке мало місце до її підписання, крім випадків, якщо сторона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання.
АТ «АКБ «Конкорд» (Банк-гарант) надав на користь ДП НЕК «Укренерго» (Бенефіціар) банківську гарантію №71.00.007085 від 30.10.2018р. за виконання ТОВ «Візин Річ» (Принципал) свого обов`язку на підставі договору №08-4/2636-18 від 11.10.2018р. Згідно з цією гарантією Банк - гарант прийняв на себе зобов`язання за першою письмовою вимогою бенефіціара, що містить твердження про те, що принципал не повернув отриманий аванс або його частину у випадках та на умовах, передбачених договором, або у разі не поставки протягом 3-х місяців, виплатити на користь бенефіціара суму, зазначену (і) у відповідній вимозі Бенефіціара, в українських гривнях, що разом не перевищують UAH  4 862 810,40 грн, протягом 10 (десяти) банківських днів з дати отримання гарантом викладеної на українській мові та підписаної уповноваженою особою письмової вимоги Бенефіціара. Письмова вимога Бенефіціара повинна бути підписана уповноваженою особою Бенефіціара, скріплена печаткою Бенефіціара та відправлена кур`єрською поштою на поштову адресу Гаранта: 49000, м. Дніпро, площа Троїцька, буд.2 не пізніше 29.01.2020р. Гарант має право відмовити Бенефіціару в задоволенні його вимог у наступних випадках: якщо вимога по гарантії надана Банку-гаранту після закінчення строку дії гарантії. 
Гарантія вступає в силу відповідно і на умовах, встановлених в договорі про надання банківської гарантії №71.00.007085 від 30.10.2018р. та діє до 29 січня 2020 року. 
Ця гарантія є безумовною, безвідкличною, вона не може бути змінена чи відкликана Гарантом самостійно або за заявкою Принципала без згоди Бенефіціара.
На виконання умов договору №08-4/2636-18 від 11.10.2018р. позивач сплатив третій особі аванс в загальній сумі 4  862 810,40 грн, що підтверджується платіжними дорученнями №165, 166 від 12.11.2018, тобто після отримання банківської гарантії.
Третя особа свої договірні зобов`язання щодо виконання робіт не виконала, що встановлено судовими рішеннями у справі №906/789/19.
Позивач направив третій особі повідомлення №01/50342 від 26.12.2019 про розірвання договору та повернення сплаченого авансу, яке остання отримала 27.12.2019, що підтверджується поштовим повідомленням. Втім, третя особа отриманий аванс в сумі 4 862 810,40 грн не повернула.
Посилаючись на порушенням виконавцем зобов`язання за договором, забезпеченого гарантією, позивач 15.01.2020р. надіслав Гаранту (відповідачу) вимогу №01/1369 від 14.01.2020р. про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії №71.00.007085 у сумі 4 862 810,40 грн, в якій вказав про порушення ТОВ «Візин Річ» своїх зобов`язань із своєчасного виконання робіт за договором та вимагав від Банку сплатити грошові кошти відповідно до умов Гарантії. Додатком до цієї вимоги є, зокрема, докази направлення Принципалу вимоги щодо повернення авансу і розірвання договору. 
Листом від 31.01.2020р. за №153/2 Банк відмовив Бенефіціару у задоволенні вимоги щодо сплати грошових коштів за Гарантією №71.00.007085, посилаючись на те, що Принципал не порушив строки виконання робіт за договором, так як мало місце не вчинення Бенефіціаром необхідних дій для виконання принципалом своїх зобов`язань.    
Стягнення спірних коштів за наданою Банком гарантією і є предметом цього спору.
4. Застосоване законодавство та висновки апеляційного суду.
Згідно зі ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Відповідно до частини 2  статті 11 Цивільного кодексу України   підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.
Відповідно до ст.  629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Судом встановлено, що між позивачем та третьою особою було укладено договір №08-4/2636-18 від 11.10.2018р., який за своєю правовою природою є договором підряду, за яким третя особа на замовлення позивача зобов`язалася в строки, встановлені договором, виконати обумовлені ним роботи. Відповідно до умов договору (п.3.1., 3.2) замовник сплатив підряднику аванс 4  862 810,40 грн, що підтверджено платіжними дорученнями №165, 166 від 12.11.2018 та не оспорюється сторонами.
Також умовами договору передбачено, що у разі невиконання робіт третя особа повинна повернути позивачу сплачений аванс протягом трьох банківських днів з дня отримання відповідної вимоги замовника (п.11.3 договору).
Доказів виконання ні першого етапу робіт за договором – розроблення та затвердження проекту, який повинен бути виконаний до 30.04.2019р. (відповідно до Додаткової угоди №1), ні виконання всього обсягу робіт, строк виконання яких було встановлено до 20.12.2019р., матеріали справи не  містять. Факт не виконання робіт щодо першого етапу також встановлено судом у справі №906/789/19.
Тому, заперечення апелянта щодо повного виконання робіт не підтверджені жодними доказами та апеляційним судом відхиляються. 
Позивач також звернувся до третьою особи з вимогою №01/50342 від 26.12.2019 про повернення авансу, яка отримана останнім 27.12.2019, тобто строк повернення авансу сплив 02.01.2020 року
Третя особа аванс не повернула. 
За умовами договору зобов`язання третьої особи щодо повернення авансу було забезпечено спірною банківською гарантією №71.00.007085 від 30.10.2018р. на суму 4   862  810,40 грн, яка є безумовною та безвідкличною.
Як вбачається із матеріалів справи, гарантія була надана відповідно до договору про надання банківської гарантії №71.00.007085 від 30.10.2018р.,  укладеного між АТ "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" (гарант) і ТОВ «Візин Річ» (принципал).
При цьому суд зазначає, що аванс на виконання робіт позивач сплатив третій особі лише після отримання гарантії банку.
Згідно ст.560 ЦК України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.
Відповідно до ч. ч. 1,2 ст. 200 ГК України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони.
За ч.4 ст.200 ГК України до відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України.
Згідно ст. 561 ЦК України гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше. Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше.
Моментом набуття чинності гарантійного зобов`язання вважається день видачі гарантії, якщо в ній не встановлено іншу дату. При цьому, гарантія, зокрема, може бути відкличною або безвідкличною.
Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління Національного банку України №639 від 15.12.2004 врегульовано загальний порядок, умови надання та отримання банками гарантій/контргарантій та їх виконання врегульований, зокрема розділом І якого визначено, що гарантія - спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії. Гарантійний випадок - одержання банком-гарантом/банком-контргарантом вимоги бенефіціара, що становить належне представлення, протягом строку дії або до дати закінчення дії гарантії/контргарантії, що свідчить про порушення принципалом базових відносин.
У разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, згідно ст. 563 ЦК України, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.
Гарантія - це односторонній правочин, за яким у гаранта виникає обов`язок на вимогу бенефіціара сплатити йому певну грошову суму внаслідок невиконання боржником взятих на себе зобов`язань, забезпечених цією гарантією.
При цьому, будь-яких обмежень за видами зобов`язань, які можуть забезпечуватись гарантією, законодавством не встановлено.
Основною із функцій гарантій, зокрема і банківської гарантії, є забезпечувальна функція, яка полягає в тому, що вона (гарантія) забезпечує належне виконання зобов`язань принципала перед бенефіціаром.
Відповідно до ч.1 ст. 565 ЦК України гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії. Згідно ч.4 ст. 563 ЦК України кредитор може пред`явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано.
Суд встановив, що у межах строків визначених наданою відповідачем гарантією (строк дії до 29 січня 2020 року) позивач звернувся до гаранта з вимогою №01/1369 від 14.01.2020р. про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії №71.00.007085 у сумі 4 862 810,40 грн. У вимозі вказав про порушення Принципалом своїх зобов`язань за договором та додав до вимоги докази направлення Принципалу вимоги щодо повернення авансу і розірвання договору. 
Вказана вимога відповідає умовам гарантії, заявлена в межах строку дії гарантії.
В матеріалах справи відсутні докази оплати банком на користь позивача суми гарантії, що останнім і не заперечується, оскільки листом від 31.01.2020р. за №153/2 Банк відмовив Бенефіціару у задоволенні вимоги щодо сплати грошових коштів за Гарантією, що є також підтвердженням отримання Банком зазначеної вище вимоги.
При цьому Банк відмовив у виплаті коштів за гарантією саме з підстав відсутності порушення Принципалом умов договору щодо строку виконання робіт, посилаючись на те, що мало місце не вчинення Бенефіціаром необхідних дій для виконання принципалом своїх зобов`язань, на що посилається і в апеляційній скарзі. 
Втім, як встановлено судом вище, гарантією було забезпечено саме повернення Принципалом отриманого від Бенефіціара авансу. Також встановлено факт не виконання цього обов`язку, як і обов`язку щодо виконання робіт за договором  підряду. 
За встановлених обставин суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що у Банка були відсутні підстави для відмови у задоволенні вимог Бенефіціара, та вірно задовольнив вимоги в повному обсязі. 
Крім того, статтею 566 ЦК України передбачено, що обов`язок гаранта перед кредитором обмежується сплатою суми, на яку видано гарантію. У разі порушення гарантом свого обов`язку його відповідальність перед кредитором не обмежується сумою, на яку видано гарантію, якщо інше не встановлено у гарантії.
Відповідно до ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три відсотки річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Позивачем вірно розраховані 3% річних за заявлений період прострочення виконання за гарантією  з 31 січня 2020 року по 23 лютого 2020 року в сумі  9592,39 грн, та вказані вимоги також обгрунтовано задоволені судом першої інстанції.
Щодо доводів апеляційної скарги колегія суддів зазначає наступне.
Гарантія це односторонній правочин, змістом якого є обов`язок гаранта сплатити кредитору - бенефіціару грошову суму відповідно до умов гарантій у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією. Тобто гарантія створює зобов`язання тільки для гаранта.
Порядок, умови надання та отримання банками гарантій та їх виконання регулюються Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління Національного банку України №639 від 15.12.2004  .
Відповідно до пункту 2 Положення гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант (банк, який надає гарантію на користь бенефіціара) бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром (особа, на користь якої надається гарантія) сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії.
Згідно з пунктом 5 розділу 1 Положення банк-гарант може надавати такі види гарантій: платіжні гарантії, гарантії повернення авансового платежу, тендерні гарантії (гарантії забезпечення пропозиції), гарантії виконання, гарантії повернення позики тощо.
Частиною 1 статті 563 ЦК України передбачено, що у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.
За змістом частини 2 статті 563 цього Кодексу вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.
За загальним правилом гарантія вважається чинною з дня її видачі. Норма             ч. 2 ст. 561 ЦК України є диспозитивною і сторони можуть визначити більш пізній термін набуття гарантією чинності порівняно із днем видачі.
Такі правові висновки викладено в постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 02.10.2020 у справі №904/1156/19.
Із матеріалів справи вбачається, що відповідач (гарант) надав позивачу банківську гарантію, що свідчить про прийняття гарантом на себе зобов`язань перед бенефіціаром (позивачем).
Відповідно до абзацу 5 банківської гарантії №71.00.007085 від 30.10.2018р. гарант має право відмовити бенефіціару в задоволенні його вимог лише у випадку, якщо вимога по гарантії надана банку-гаранту після закінчення строку дії гарантії.
Правовою підставою для здійснення виплати грошових коштів за гарантією є належним чином оформлена вимога бенефіціара, а зобов`язання гаранта платити за гарантією не залежить від вимог або заперечень, що випливають із будь-яких відносин поза відносинами між гарантом та бенефіціаром.
Суд встановив, що умови пред`явлення вимоги по гарантії позивачем дотримані, тому всі доводи апелянта щодо відсутності у нього обов`язку сплати коштів за гарантією є неспроможними, зокрема і щодо невиконання Принципалом обов`язків за Договором про надання банківської гарантії. 
Як вірно зазначив суд першої інстанції, відповідно до приписів ст. 562 ЦК України зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання; тому будь-які доводи апелянта стосовно прострочення позивачем вчинення якихось дій, відсутність права сторін на продовження строку дії договору, є безпідставними, необґрунтованими та такими, що виходять за межі предмету доказування у цій справі.
Крім того, такі доводи суперечать дійсним обставинам справи, оскільки додатковою угодою №1 від 03.04.2019 сторони не змінювали строк дії договору, а змінили строки виконання лише першого етапу робіт за договором.
Також доводи апелянта щодо нікчемності, недійсності основного зобов`язання не впливають на суть зобов`язання за гарантією, недійсність основного зобов`язання не встановлена судом, факт сплати позивачем авансу третій особі та його неповернення, що покривалося гарантією Банку, достеменно встановлено судом та не оспорюється сторонами. 
Посилання Банку на підписання заяви щодо видачі гарантії і договору про надання банківської гарантії нелегітимною (неуповноваженою) особою та Висновок почеркознавчої експертизи, що була проведена Дніпропетровським НДІ судових експертиз на його замовлення, апеляційним судом також відхиляється. Як вже було зазначено судом зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності). Сама гарантія є чинною, у визнанні її недійсності відмовлено (рішення Господарського суду м. Києва від 24.09.2020 у справі №910/11218/20, яке набрало чинності 28.10.2020 та доказів його оскарження відповідачем не надано).
Пунктами 22, 23 розділу 11 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах передбачено, що Банк-гарант зобов`язаний перевірити відповідність інформації, зазначеної в заяві про надання гарантії, інформації, зазначеній у документі, на підставі якого виникають базові відносини та банк-гарант розглядає подані документи, рівень забезпечення гарантії та приймає рішення про надання гарантії або про відмову в її наданні в порядку, визначеному внутрішніми положеннями банку-гаранта.
Суперечливими є доводи апелянта про те, що на дослідження експерта були надані документи, справжність підпису на яких була встановлена під час ідентифікації та верифікації представника клієнта Банку, у достовірності підпису на  яких банк не має сумніву. В той же час піддає сумніву підписи на заяві щодо видачі гарантії і договорі про надання банківської гарантії. На підставі наведених ним же положень ст. 64 Закону України «Про банки і банківську діяльність» банк зобов`язаний був здійснити ідентифікацію особи, яка підписує ці документи. Оцінка Висновку почеркознавчої експертизи надана також у рішенні Господарського суду м. Києва від 24.09.2020 у справі №910/11218/20, де суд прийшов до висновку про порушення при її проведенні.
З огляду на наведене у суду відсутні підстави для зупинення апеляційного провадження до розгляду Господарським судом м. Києва справи №910/7687/20, оскільки вирішення спору у справі №910/7687/20  жодним чином не вплине на обов`язок Банку щодо виданої ним гарантії. 
З цих підстав суд першої інстанції правомірно відхилив клопотання відповідача про зупинення провадження у справі, також відсутні підстави щодо застосування положень ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки строк дії договору між позивачем та третьою особою сторони не збільшували.
Безпідставними є і доводи апелянта про те, що в зв`язку з порушенням принципалом умов договору про надання банківської гарантії в частині укладення з Банком договору застави майнових прав, гарантія не набрала чинності відсутній та відсутні його обов`язки за гарантією.
Як вбачається із матеріалів справи, позивач (бенефіціар) не є стороною договору про надання банківської гарантії, не був обізнаний і не міг бути обізнаний про умови, вказані у пункті 1.6 договору, стороною якого позивач не є, а також не був обізнаний про невиконання принципалом зазначеної умови, а відповідачем не надано доказів того, що він повідомив бенефіціара про недотримання принципалом умов Договору про надання гарантії в частині надання забезпечення, як і не надано суду доказів, що ця умова не була дотримана.
Посилання апелянта на те, що суд першої інстанції навів застарілу редакцію Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України №639 від 15.12.2004, не вплинуло на правильне вирішення спору у цій справі по суті.
Згідно ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд касаційної інстанції виходить з того, що Європейським судом з прав людини у рішенні Суду у справі Трофимчук проти України № 4241/03 від 28.10.2010 зазначено, що хоча пункт 1  статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін.
За встановлених обставин апеляційний суд дійшов висновку, що апелянту було надано вичерпну відповідь на основні доводи апеляційної скарги, які визнані судом необгрунтованими.
Відповідно до ст. 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення  без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи викладене, рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.09.2020 у справі №904/1415/20, як прийняте з додержанням норм матеріального і процесуального права, підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга – без задоволення.
Відповідно до ст. 129 ГПК України судові витрати у справі покладаються на апелянта. 
Керуючись ст. 269, 270, 276, 277, 282– 284, 287, 288 Господарського процесуального кодексу України, суд 

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.09.2020 у справі №904/1415/20 залишити без задоволення.
  
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.09.2020 у справі №904/1415/20 залишити без змін.

Витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги покласти на апелянта - Акціонерне товариство «Акціонерний комерційний банк «Конкорд».

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повної постанови в порядку та  випадках, визначених  ст. 287 ГПК України.

   Повна постанова складена  22 грудня  2020 року.
    
 Головуючий суддя                                                    Л.П. Широбокова
     
      Суддя                                                                                      О.В. Чус
      Суддя                                                                                    Е.В. Орєшкіна

У зв`язку з припиненням відправлення поштової кореспонденції в Центральному апеляційному господарському суді, про що складений акт від 23.11.2020, копії постанови Центрального апеляційного господарського суду від 14.12.2020 у цій справі сторонам поштою не надсилаються.

Надіслати цю постанову на електронні адреси сторін у справі.