Номер провадження: 22-ц/813/4202/20 
Номер справи місцевого суду: 501/2305/15-ц
Головуючий у першій інстанції Ледньова Т.В.
Доповідач Цюра Т. В.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.10.2020 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі: 
Головуючого: Цюри Т.В.,
Суддів: Гірняк Л.А., Сегеди С.М.,
За участю секретаря судового засідання: Лопотан В.І.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Одеського апеляційного суду апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 11 квітня 2016 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт», треті особи Незалежна профспілка працівників Іллічівського морського торговельного порту, профспілка робітників морського транспорту Іллічівського морського торговельного порту, спілка професіоналів докерів-механізаторів Іллічівського морського торговельного порту, ОСОБА_2 , ОСОБА_3 про визнання наказів незаконними, поновлення на роботі

В С Т А Н О В И В:

 У травні 2015 року ОСОБА_1  звернулась до суду з позовом до державного підприємства «Іллічівський морський торгівельний порт» (далі – ДП «ІМТП»), перейменованого наказом Міністерства інфраструктури України від 16 вересня 2016 року № 319 у державне підприємство «Морський торговельний порт «Чорноморськ» (далі – ДП «МТП «Чорноморськ»), треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: Незалежна профспілка працівників Іллічівського морського торгівельного порту, профспілка робітників морського транспорту Іллічівського морського торгівельного порту, спілка професіоналів докерів-механізаторів Іллічівського морського торгівельного порту, ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , в якому просила: поновити їй строк на оскарження наказу директора ДП «ІМТП» від 26 січня 2015 року за № 33 «Про переміщення працівників підприємства» та наказу директора ДП «ІМТП» від 26 січня 2015 року № 46/0 про її переміщення; визнати наказ директора ДП «ІМТП» від 26 січня 2015 року за № 33 «Про переміщення працівників підприємства» в частині виключення зі штатного розпису другого терміналу посади тальмана, яку вона займала незаконним та скасувати; визнати наказ директора ДП «ІМТП» від 26 січня 2015 року за № 46/0 про її переміщення незаконним та скасувати; визнати наказ директора підприємства від 23 квітня 2015 року за №234/О-4 про припинення трудового договору та звільнення її за пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про працю України (далі – КЗпП України) незаконним та скасувати; поновити її в ДП «ІМТП» на посаді тальмана першого терміналу; стягнути з ДП «ІМТП» на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 02 лютого 2015 року по час ухвалення рішення суду. 
Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 11 квітня 2016 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
Не погоджуючись із вказаним рішенням суду, ОСОБА_1 подала до суду апеляційну скаргу, у якій посилаючись на порушення судом норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права просила суд скасувати рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 11 квітня 2016 року та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити у повному обсязі.
Рішенням Апеляційного суду Одеської області від 13 грудня 2016 року апеляційну скаргу  ОСОБА_1  задоволено частково, рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 11 квітня 2016 року скасовано і ухвалено нове рішення про часткове задоволення позову. Поновлено ОСОБА_1 на роботі в ДП «ІМТП» на посаді тальмана. Стягнено з ДП «ІМТП» на користь  ОСОБА_1  середній заробіток за час вимушеного прогулу, визначений без утримання податку на доходи фізичних та інших загальнообов`язкових платежів, у сумі 36 630 грн. У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено. Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.
Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 27 грудня 2016 року виправлено описку в рішенні Апеляційного суду Одеської області від 13 грудня 2016 року шляхом уточнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь ОСОБА_1 , зазначивши таку суму як 28 490 грн.
Постановою Верховного суду від 26 червня 2019 року касаційну скаргу державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ», подану його представником Подуфаловою Іриною Вікторівною, та касаційну скаргу  ОСОБА_1  задоволено частково. Рішення Апеляційного суду Одеської області від 13 грудня 2016 року в частині вирішення позовних вимог  ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасовано, а справу в цій частині передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. В іншій частині рішення Апеляційного суду Одеської області від 13 грудня 2016 року залишено без змін.
Отже, рішення суду першої інстанції переглядається виключно в частині вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
В судове засідання, призначене на 08.10.2020 року,  сторони не з`явилися, про розгляд справи були повідомлені належним чином.
Від представника ДП «ІМТП» 08.10.2020 року до канцелярії апеляційного суду надійшли пояснення, у яких представник просить розглянути вказану справу за відсутності представника ДП «ІМТП». 
Відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Апеляційний суд з метою дотримання строків розгляду справи, вважає можливим слухати справу у відсутність сторін, які своєчасно і належним чином повідомлені про час і місце розгляду справи.
У відповідності до ч. 5 ст. 268 ЦПК України, датою ухвалення рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене).   Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.
Дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, апеляційний суд дійшов до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Згідно ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Оскаржуване рішення суду в частині вирішення позовних вимог  ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу зазначеним вимогам не відповідає, з огляду на таке.
Оскільки Верховним Судом залишено в силі рішення апеляційного суду Одеської області від 13.12.2016 року в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі в ДП «ІМТП» на посаді тальмана, тому рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 11.04.2016 року про відмову у задоволенні позовних вимог  ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу не може залишатися в силі і підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового судового рішення.
Ухвалюючи судове рішення в частині вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, апеляційний суд виходить з наступного.
Судова колегія враховує, що постановою Верховного Суду від 26.06.2019 року залишено в силі рішення апеляційного суду Одеської області від 13.12.2016 року в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі в ДП «ІМТП» на посаді тальмана.
Цією ж постановою рішення апеляційного суду Одеської області в частині вирішення вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасовано у зв`язку з не встановленням належним чином розміру середньої заробітної плати позивачки, що перешкодило правильно обчислити середній заробіток за час вимушеного прогулу. 
Так, за правилами частини другої статті 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (з подальшими змінами та доповненнями), - далі Порядок.
З урахуванням абзацу третього пункту 2 та абзацу третього пункту 3 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
Як вбачається з матеріалів справи, останнім робочим днем ОСОБА_1 є 27.04.2015 року.
Відповідно до наявного розрахункового листа за «Формою 2» по заробітній платі ОСОБА_1 за лютий 2015 року зазначено, що заробітна плата позивача за відповідний місяць складає – 1541,93 грн. (том ІІІ: а.с. 162), а за наявним розрахунковим листом за «Формою 2» по заробітній платі ОСОБА_1 за березень 2015 року зазначено, що заробітна плата позивача за відповідний місяць складає – 73, 31 грн. (том ІІІ: а.с. 163), разом за два місяці – 1615, 24 грн. (1541,93 +73,31 = 1615,24 грн.).
Середня заробітна плата ОСОБА_1 на день звільнення становить: (1541,93 +73,31 = 1615,24 грн./2).= 807, 62 грн. в місяць.
В лютому місяці 20 робочих днів, а в березні – 21 робочих днів, тобто середньомісячних робочих днів – 20,5). 
Тобто, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 за період з лютого 2015 року по березень 2015 року становила – 39,40 грн. в робочий день (807,62 / 20,5 = 39,40 грн.).
Разом з тим, згідно з наказом директора порту від 12.02.2016 року № 113 «Про встановлення розмірів середньорічних годинних ставок працівникам підприємства» з 01.02.2016 року застосовується коефіцієнт 1,35 до встановлених розмірів середньорічних годинних ставок та доплат працівникам підприємства.
Тобто, середня заробітна плата ОСОБА_1 (з урахуванням вищевказаного наказу) за період з 01.02.2016 року по 13.12.2016 року становила – 1090,33 грн. в місяць (807,65 х 1,35 = 1090,33 грн.), або 53,19 грн. в робочий день. 
В постанові Верховного суду у справі №501/2316/15-ц від 26.08.2020 року у складі колегії суддів Касаційного цивільного суду, Верховний суд зробив наступний правовий висновок щодо правильності обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в якому зокрема зазначив, що стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, обчислюється з дня звільнення особи і закінчується днем її поновлення на роботі. 
Враховуючи те, що рішенням Апеляційного суду Одеської області від 13.12.2016 року, поновлено ОСОБА_1 на роботі в ДП «ІМТП» на посаді тальмана, яке постановою Верховного суду від 26.06.2019 року в цій частині залишено без змін, тому обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу закінчується днем її поновлення на роботі. 
Таким чином, нарахування середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 проводиться за період - з 23.04.2015 року по 13.12.2016 року, тобто по день поновлення позивачки на підприємстві.  
Однак, враховуючи Наказ директора порту від 12.02.2016 року № 113,  яким було збільшено середньоденну заробітну плату позивачки, обчислення розрахунку проводиться у два періоди, а саме:
- з 23.04.2015 року по 31.01.2016 року (тобто 284 дні, з яких 193 робочих днів); 
- з 01.02.2016 року по 13.12.2016 року (тобто 317 дні, з яких 219 робочих днів). 
Отже середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 23.04.2015 року по 31.01.16 року становить – 7604,20 грн. (39,40 х 193 робочі дні = 7604,20 грн.)
А середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.02.2016 року по 13.12.2016 року становить - 11648,61 грн. (53,19 гривень в робочий день х 219 робочих днів = 11648,61 грн.)
Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу за період - з 23.04.2015 року по 13.12.2016 року складає – 19252,81 грн. (7604,20 грн. + 11648,61 грн. =19252,81 грн.)
При цьому слід врахувати, що ОСОБА_1 було виплачено суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 28490,00 грн. (яка з урахуванням сплати всіх необхідних платежів склала 22934,45грн. ) на виконання рішення апеляційного суду Одеської області від 13.12.2016 року та ухвали цього ж суду від 27.12.2016 року, що підтверджується відомістю на виплату №145 за лютий 2017 року та Видатковим касовим ордером від 07.02.2017 року, що належним чином підтверджує викладену обставину. 
Таким чином, позовні вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період переміщення ОСОБА_1 підлягають частковому задоволенню. 
Доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 про те, що заробіток необхідно стягнути з іншого часу, або виходячи довідок про заробітну плату в 2014 році, до уваги не приймаються, оскільки середній заробіток стягується за час вимушеного прогулу, а такий має місце з часу звільнення, і порядок обчислення заробітної плати передбачає розрахунок, виходячи із заробітної плати за два місяці до звільнення.
З урахуванням наведеного, апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню, рішення Іллічівського міського суду Одеської області в частині відмови у задоволенні вимог ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - скасуванню з ухваленням в цій частині нового судового рішення про часткове задоволення вимог та стягнення з державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» на користь позивачки середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 23.04.2015 року до 13.12.2016 року у розмірі - 19252,81 грн. В решті вимог про стягнення середнього заробітку слід відмовити.
З огляду на вищевикладене, апеляційний суд вважає, що доводи ОСОБА_1 частково знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду.
Відповідно до ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення або змінити рішення.
Згідно зі ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Оскільки висновки суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення позову зроблені з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, то згідно зі статтею 376 ЦПК України це є підставою для скасування рішення суду в частині його перегляду апеляційним судом.
На підставі викладеного і керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381-384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд 
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити частково. 
Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 11 квітня 2016 року в частині відмови у задоволенні вимог ОСОБА_1 до Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» треті особи Незалежна профспілка працівників Іллічівського морського торговельного порту, профспілка робітників морського транспорту Іллічівського морського торговельного порту, спілка професіоналів докерів-механізаторів Іллічівського морського торговельного порту, ОСОБА_2 , ОСОБА_3 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу – скасувати.
Прийняти в цій частині постанову. 
Позовні вимоги ОСОБА_1 до Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт», треті особи Незалежна профспілка працівників Іллічівського морського торговельного порту, профспілка робітників морського транспорту Іллічівського морського торговельного порту, спілка професіоналів докерів-механізаторів Іллічівського морського торговельного порту, ОСОБА_2 , ОСОБА_3 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу – задовольнити частково. 
Стягнути з Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ», код ЄДРПОУ 01125672 на користь  ОСОБА_1  ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23.04.2015 року по 13.12.2016 року у розмірі 19252 (дев`ятнадцять тисяч двісті п`ятдесят дві) гривні, 81 копійка. 
В решті вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу – відмовити.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст судового рішення складено 19.10.2020 року.

Головуючий                                                                Т.В. Цюра

Судді:                                                                 Л.А. Гірняк

С.М. Сегеда