ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2020 року 
м. Київ
справа № 420/3096/19
касаційне провадження № К/9901/17242/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Чиркіна С.М.,
суддів:                 Єзерова А.А., Шарапи В.М. 
розглянувши у порядку письмового провадження касаційну скаргу Національного банку України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03.12.2019 (головуючий суддя: Цховребова М.Г., судді: Марин П.П., Радчук А.А.) та постанову П'ятого апеляційного адміністративного суду від 10.06.2020 (головуючий суддя: Коваль М.П., судді: Домусчі С.Д., Кравець О.О.) у справі №420/3096/19 за позовом Публічного акціонерного товариства «МТБ БАНК» до Національного банку України про визнання протиправним та скасування рішення,
В С Т А Н О В И В:
У травні 2019 року Публічне акціонерне товариство «МТБ БАНК» (далі - позивач або ПАТ «МТБ БАНК») звернулося до суду з позовом до Національного банку України (далі-НБУ або відповідач), в якому просило визнати протиправним і скасувати рішення відповідача (Комітету з питань нагляду та регулювання діяльності банків, нагляду (оверсайту) платіжних систем) від 22.04.2019 №162/БТ «Про накладення штрафу на Публічне акціонерне товариство «МТБ БАНК».
На обґрунтування позовних вимог ПАТ «МТБ БАНК» зазначило, що оскаржуване рішення прийнято суб'єктом владних повноважень із порушенням принципів безсторонності (неупередженості), добросовісності, розсудливості, дотриманням принципу рівності перед законом, запобігання несправедливій дискримінації, а також пропорційності. Позивач стверджує, що захід впливу застосований не у відповідності до кваліфікації порушень позаяк у рішенні не наведено чітких ознак ризикової діяльності Банку, які можуть завдати шкоду інтересам клієнтам та кредиторам банку, не доведено наявність таких ознак у діях Банку; не вказано конкретні норми Закону України від 14.10.2014 №1702-VII «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин; далі - Закон №1702-VII), які порушені ПАТ «МТБ БАНК». Також  позивачем зауважено, що законом не встановлено критерії, за наявності яких відповідна діяльність вважається ризиковою, та такою, що загрожує інтересам вкладників чи інших кредиторів банку.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 03.12.2019, залишеним без змін постановою П'ятого апеляційного адміністративного суду від 10.06.2020, позов задоволено. 
Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції виходив з того, що рішення про застосування штрафу за здійснення позивачем ризикової діяльності на підставі акта про результати безвиїзного нагляду з питань фінансового моніторингу, яким виявлені ознаки здійснення банком ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу - є необґрунтованим, недоведеним та законодавчо безпідставним. Суди дійшли висновку, що порушення банками законодавства з питань фінансового моніторингу та здійснення ризикової діяльності (здійснення ризикової діяльності, що загрожує інтересам вкладників чи інших кредиторів банку), за які Національний банк застосовує заходи впливу, - не є тотожними та встановлюються за певним порядком. 
Суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідачем необґрунтовано та безпідставно наведено висновки щодо нікчемності договорів факторингу, фінансового кредиту, поставки товару, з урахуванням результатів аналізу договорів та негативної інформації наявної в Єдиному державному реєстрі судових рішень. За висновками суду першої інстанції, лист Національного банку та опитувальники клієнтів Банку не є джерелами права, нормативно-правовими актами, носять виключно рекомендаційний/інформаційний характер та не є обов'язковими для виконання/застосування/тощо. Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що жодних конкретних посилань щодо порушення позивачем вимог Закону №1702-VII та розроблених, впроваджених позивачем на виконання частини першої статті 6 Закону №1702-VII правил фінансового моніторингу, програми здійснення фінансового моніторингу та інших внутрішніх документів позивача з питань фінансового моніторингу відповідачем в оскаржуваному рішення та матеріалах перевірки, на підставі яких прийнято зазначене рішення, не наведено. 
Також суд першої інстанції констатував, що порушення банками законодавства з питань фінансового моніторингу  та  здійснення ризикової діяльності, за які Національний банк застосовує заходи впливу, -  не є тотожними та встановлюються за певним порядком. Так, пункт 9.21 глави 9 розділу ІІ Положення про застосування Національним банком України заходів впливу, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 17.08.2012 №346 (далі - Положення №346)  , на підставі якого відповідач застосував до позивача штраф в розмірі 4  350 000,50 грн, не містить в якості підстави для накладення зазначеного штрафу таких ознак, як:
проведення клієнтами банку фінансових операцій, що не мають документального підтвердження очевидної економічної доцільності (сенсу) та/або, якщо у банку немає документів (інформації) щодо реальних фінансових можливостей здійснення фінансових операцій клієнтів, або в разі невідповідності фінансових операцій клієнта наявним у банку документам (інформації) щодо фінансового стану та/або змісту діяльності (соціального статусу) клієнта; 
участь банку (надання банком послуг) у проведенні фінансових операцій, характер або наслідки яких дають підстави вважати, що вони можуть бути пов`язані з виведенням капіталів, легалізацією кримінальних доходів, конвертацією (переведенням) безготівкових коштів у готівку, здійсненням фіктивного підприємництва, уникненням оподаткування тощо (зокрема пов`язаних зі зняттям готівкових коштів, переказом коштів за кордон, купівлею-продажем цінних паперів, використанням рахунків осіб не за призначенням тощо); 
нездійснення банком достатніх заходів для запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, та фінансуванню тероризму.
У той же час, згідно із пунктом 9.20 Положення № 346, штраф за порушення банками вимог законодавства з питань фінансового моніторингу накладається на банк у розмірі не більше ніж 400000 гривень за кожний вид порушення, а саме зокрема за невиявлення, несвоєчасне виявлення та/або порушення порядку здійснення аналізу, виявлення, реєстрації фінансових операцій, що відповідно до законодавства підлягають фінансовому моніторингу.
Суд апеляційної інстанції погодився із такими висновками суду першої інстанції додатково зазначивши, що правова позиція щодо застосування положень пункту 9.20  глави 9 розділу II Положення в контексті спірних правовідносин відповідає позиції Верховного Суду, висловленій у справі №520/1636/19 (постанова від 18.12.2019).
Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, відповідач подав касаційну скаргу, у якій з посиланням на порушення судами норм матеріального права, просить суд касаційної інстанції скасувати зазначені судові рішення і ухвалити нове про відмову у задоволенні позову. 
Касаційна скарга обґрунтована неповним з'ясуванням судами попередніх інстанцій обставин у справі, що призвело до неправильного вирішення спору по суті.
Скаржник стверджує, що ризикову діяльність у сфері фінансового моніторингу не слід ототожнювати з фінансовими показниками діяльності банку, оскільки загрозу інтересам вкладників чи інших кредиторів банку утворює саме ризикова діяльність банку, наслідки здійснення якої призводять до репутаційних та юридичних ризиків для банку, що власне і створює загрозу інтересам вкладників та інших кредиторів банку.
Також скаржник стверджує, що при застосуванні заходів впливу за здійснення банками ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу розмір штрафу має обраховуватися на підставі пункту 9.21 глави 9 розділу ІІ Положення №346. Таким чином, суд апеляційної інстанції, погодившись із висновками суду першої інстанції, про те, що штраф за порушення банками вимог законодавства з питань фінансового моніторингу має накладатися відповідно до вимог пункту 9.20 глави 9 розділу ІІ Положення № 346 не взяв до уваги позицію Верховного Суду, сформовану у постанові від 11.03.2020 у справі №826/12735/17, де суд вищої інстанції визнав правомірним здійснення розрахунку розміру штрафу за здійснення ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу відповідно до вимог пункту 9.21 глави 9 розділу ІІ Положення № 346. 
По суті встановлених у ході безвиїзного нагляду порушень вимог законодавства відповідач вказав на те, що у період з 21.02.2018 до 13.04.2018 клієнти банку - ТОВ «ФК «АГАРТІ», ТОВ «ФАКТОР ГАРАНТ», ТОВ «ФАКТОР ПЕЙ», ТОВ «ГРАНДЕ ФІНАНС», ТОВ «ФІНАНС АЛЬЯНС», ТОВ «ГРАНД ПЕЙ», ТОВ «ФК «ТОКАНТІНС» перерахували у безготівковій формі кошти у сумі 1180265000,00 гривень на рахунки 2909 у ПАТ «БАНК «ЮНІСОН» з призначенням платежу «Перерахування власних грошових коштів на власний рахунок. Без ПДВ», які у подальшому засобами інкасації ПАТ «БАНК «ЮНІСОН» доставлялися готівкою з каси ПАТ «БАНК «ЮНІСОН» до підрозділів Клієнтів на підставі договорів інкасації, укладених з Клієнтами. 
Діяльність групи клієнтів банку була переважно направлена на перерозподіл фінансових потоків від контрагентів за один вид товарів (послуг) для подальшого перерахування іншим контрагентам за зовсім інші товари (послуги), таким чином рахунки даних клієнтів використовувались як ланка в ланцюгу для здійснення безготівкового перерахування коштів між рахунками у декількох банках, при цьому, за результатами руху коштів за рахунками окремих учасників групи клієнтів встановлено відсутність платежів, пов'язаних із виплатою заробітної плати, сплатою податків, оплатою транспортних послуг, оренди майна тощо. Зазначені банківські операції свідчать про легалізацію (відмивання) доходів, проте  позивач не забезпечив у своїй діяльності застосування ризик-орієнтовного підходу та не вжив належних та ефективних заходів, спрямованих на належний аналіз фінансових операцій клієнтів, що свідчить про здійснення банком ризикової діяльності.
Крім того, скаржник посилається на наявність кримінальних проваджень щодо учасників зазначеної групи клієнтів та їх контрагентів за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених, зокрема статтями 191, 205, 209, 212 КК України. 
Ухвалою Верховного Суду від 30.07.2020 відкрито касаційне провадження у справі.
Ухвалою Верховного Суду від 09.12.2020 справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження відповідно до вимог статті 345 КАС України.
На адресу Верховного Суду від позивача надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому останній з посиланням на законність та обґрунтованість рішень судів попередніх інстанцій просить суд залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення без змін.
Верховний Суд переглянув оскаржені судові рішення у межах доводів касаційної скарги, з урахуванням вимог статті  341 КАС України з'ясував повноту фактичних обставин справи, встановлених судом, перевірив правильність застосування норм матеріального і процесуального права та встановив таке.
Судами попередніх інстанцій встановлено, 30.01.2019 посадовими особами Департаменту фінансового моніторингу Національного банку України здійснено безвиїзний нагляд за дотриманням ПАТ «МТБ БАНК» вимог законодавства, що регулює відносини у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення, за результатами якого складено акт про результати безвиїзного нагляду з питань фінансового моніторингу ПАТ «МТБ БАНК» № В/25-0015/8654/БТ.
Безвиїзний нагляд здійснено на підставі інформації та документів, наданих Банком листами від 02.08.2018 №184-БТ, від 22.08.2018 №201-БТ, від 20.09.2018 №218-БТ щодо клієнтів Банку ТОВ «ФК «АГАРТІ» (код ЄДРПОУ - 41337289), ТОВ «ФАКТОР ГАРАНТ» (код ЄДРПОУ - 41147068), ТОВ «ФАКТОР ПЕЙ» (код ЄДРПОУ - 41139303), ТОВ «ГРАНДЕ ФІНАНС» (код ЄДРПОУ - 39591555), ТОВ «ФІНАНС АЛЬЯНС» (код ЄДРПОУ - 40843133), ТОВ «ГРАНД ПЕЙ» (код ЄДРПОУ - 41150505), ТОВ «ФК «ТОКАНТІНС» (код ЄДРПОУ - 41495646) та їх контрагентів, рахунки яких відкриті у Банку ПП «САН-РА» (код ЄДРПОУ - 35246922), ТОВ «МЕТАКОСТАЛТ» (код ЄДРПОУ -41243271), ТОВ «БАЛЛОН ГРУП» (код ЄДРПОУ - 41332736), ТОВ «СПІРІТ-ТРЕЙД» (код ЄДРПОУ - 41486296), ТОВ «ВИКТО-ЛАЙТ» (код ЄДРПОУ - 41489669), а також на підставі інформації Державної служби фінансового моніторингу України, наданої листом від 24.09.2018 №3649/340-06-1, а також пояснень та копій документів, наданих Банком листом від 24.10.2018 № 235-БТ.
За результатами безвиїзного нагляду встановлено ознаки здійснення ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу, визначені абзацами тринадцятим, чотирнадцятим, шістнадцятим пункту 3.3 глави 3 розділу І Положення №346, а саме:
- проведення клієнтами банку фінансових операцій, що не мають документального підтвердження очевидної економічної доцільності (сенсу) та/або, якщо у банку немає документів (інформації) щодо реальних фінансових можливостей здійснення фінансових операцій клієнтів, або в разі невідповідності фінансових операцій клієнта наявним у банку документам (інформації) щодо фінансового стану та/або змісту діяльності (соціального статусу) клієнта;
- участь банку (надання банком послуг) у проведенні фінансових операцій, характер або наслідки яких дають підстави вважати, що вони можуть бути пов'язані з виведенням капіталів, легалізацією кримінальних доходів, конвертацією (переведенням) безготівкових коштів у готівку, здійсненням фіктивного підприємництва, уникненням оподаткування тощо (зокрема пов'язаних зі зняттям готівкових коштів, переказом коштів за кордон, купівлею-продажем цінних паперів, використанням рахунків осіб не за призначенням тощо);
- нездійснення банком достатніх заходів для запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, та фінансуванню тероризму.
Розглянувши доповідну записку від 19.04.2019 №В/25-0012/32460/БТ щодо застосування заходу впливу до ПАТ «МТБ БАНК» за результатами безвиїзного нагляду з питань дотримання ним вимог законодавства, що регулює відносини у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення, Комітетом з питань нагляду та регулювання діяльності банків, нагляду (оверсайту) платіжних систем НБУ прийнято рішення №162/БТ від 22.04.2019, яким за здійснення Банком ризикової діяльності на позивача накладено штраф у розмірі 4  350 000,50 грн. Розмір штрафу розраховано відповідно до вимог пункту 9.21 глави 9 розділу ІІ Положення №346.
Вважаючи свої права та інтереси порушеними, позивач звернувся з цим позовом до суду.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, Верховний Суд виходить з такого.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
У статті 1 Закону України від 20.05.1999  №679-ХІV «Про Національний банк України» (далі - Закон № 679-XIV) визначено, що банківське регулювання - одна із функцій Національного банку України, яка полягає у створенні системи норм, що регулюють діяльність банків, визначають загальні принципи банківської діяльності, порядок здійснення банківського нагляду, відповідальність за порушення банківського законодавства; банківський нагляд - система контролю та активних впорядкованих дій Національного банку України, спрямованих на забезпечення дотримання банками та іншими особами, стосовно яких Національний банк України здійснює наглядову діяльність, законодавства України і встановлених нормативів, з метою забезпечення стабільності банківської системи та захисту інтересів вкладників та кредиторів банку.
Відповідно до статті 2 Закону № 679-XIV Національний банк України є центральним банком України, особливим центральним органом державного управління, юридичний статус, завдання, функції, повноваження і принципи організації якого визначаються Конституцією України, цим Законом та іншими законами України.
Частиною другою статті 6 цього Закону передбачено, що Національний банк України у межах своїх повноважень сприяє дотриманню стабільності банківської системи, і відповідно до пункту 8 статті 7 вказаного закону здійснює банківське регулювання та нагляд.
Статтею 66 Закону України від 07.12.2000 №2121-ІІІ «Про банки і банківську діяльність» (далі - Закон №2121-ІІІ) встановлено, що державне регулювання діяльності банків здійснюється Національним банком України, зокрема у формі адміністративного регулювання, що включає: реєстрацію банків і ліцензування їх діяльності; встановлення вимог та обмежень щодо діяльності банків; застосування санкцій адміністративного чи фінансового характеру; нагляд за діяльністю банків; надання рекомендацій щодо діяльності банків.
Відповідно до статті 67 Закону №2121-ІІІ метою банківського нагляду є стабільність банківської системи та захист інтересів вкладників і кредиторів банку щодо безпеки зберігання коштів клієнтів на банківських рахунках. Наглядова діяльність Національного банку України охоплює всі банки, їх відокремлені підрозділи, афілійованих та споріднених осіб банків, банківські групи, учасників банківських груп на території України та за кордоном, установи іноземних банків в Україні, а також інших юридичних та фізичних осіб у частині дотримання вимог цього Закону щодо здійснення банківської діяльності. Національний банк України для цілей банківського нагляду має право отримувати від державних органів та інших осіб інформацію, у тому числі конфіденційну, щодо фінансового/майнового стану засновників банку та осіб, що набувають або збільшують істотну участь у банку, їх ділової репутації, джерел походження коштів, що використовуватимуться для формування статутного капіталу банку.
Аналіз наведених норм права дає підстави для висновку, що Національний банк України наділений повноваженнями щодо здійснення нагляду за діяльністю банків, у тому числі в частині дотримання ними вимог Законів №2121-ІІІ і №1702-VII у межах та порядку, передбачених законами України, актами Національного банку України.
Так, відповідно до частини першої статті 48 Закону «Про банки і банківську діяльність» № 2121-III банкам забороняється здійснювати ризикову діяльність, що загрожує інтересам вкладників чи інших кредиторів банку.
Поняття ризикова діяльність банку або іншого суб`єкта первинного фінансового моніторингу Законом «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» №1702-VII не визначене та будь-яка діяльність до такої не віднесена.
При цьому, частиною другою статті 48 Закону №2121-III встановлено, що перелік ознак, наявність яких є підставою для висновку Національного банку України про провадження банком ризикової діяльності, що загрожує інтересам вкладників чи інших кредиторів банку, визначається нормативно-правовим актом Національного банку України та оприлюднюється у встановленому законом порядку.
Таким нормативним актом, яким визначені підстави і порядок запровадження Національним банком особливого режиму контролю за діяльністю банків і філій іноземних банків, застосування заходів впливу, фінансових санкцій за порушення банками, філіями іноземних банків та іншими особами, які охоплюються наглядовою діяльністю Національного банку, банківського законодавства, нормативно-правових актів Національного банку, законодавства у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму, зокрема здійснення ризикової діяльності, яка загрожує інтересам вкладників чи інших кредиторів банку, є Положення №346.
Відповідно до пункту 3.1 глави 3 Положення №346 Національний банк застосовує заходи впливу за порушення банками, їх відокремленими підрозділами, філіями іноземних банків, банківськими групами, відповідальними особами банківських груп, іншими учасниками банківських груп чи іншими особами, які є об'єктом перевірки Національного банку згідно із Законом про банки, банківського законодавства, законодавства з питань фінансового моніторингу або здійснення ризикової діяльності, що загрожує інтересам вкладників чи інших кредиторів банку.
Пунктом 3.3 цього нормативного документа передбачено, що рішення про застосування заходу впливу приймає Правління Національного банку України або Комітет з питань нагляду та регулювання діяльності банків, нагляду (оверсайту) платіжних систем відповідно до вказаного Положення. Факт здійснення банком ризикової діяльності установлює Правління Національного банку або Комітет з питань нагляду. Національний банк має право зробити висновок про здійснення банком ризикової діяльності на підставі результатів аналізу звітності банку, за результатами банківського нагляду, перевірок дотримання банками вимог валютного законодавства або законодавства з питань фінансового моніторингу.
Також, пунктом 3.3 Положення №346 визначено ознаки здійснення банком ризикової діяльності та ознаки здійснення банками ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу.
Так, відповідно до абзаців 5-11 пункту 3.3 Положення № 346 ознаками здійснення банком ризикової діяльності, зокрема, можуть бути:
1) здійснення банком операцій (прямо або опосередковано), що не мають очевидної економічної доцільності (сенсу);
2) здійснення опосередкованого кредитування пов'язаних із банком осіб;
3) невключення до переліку пов'язаних із банком осіб, які мають ознаки пов'язаності з банком, та з якими банк здійснює операції прямо чи опосередковано;
4) здійснення операцій з цінними паперами, що мають ознаки фіктивності;
5) використання банком фінансових інструментів, що призводить до штучного поліпшення фінансового результату банку або викривлення його звітності;
6) дострокове повернення строкових коштів, залучених від пов'язаних з банком осіб;
7) одноразове грубе або систематичні порушення банком законодавства у сфері готівкового обігу.
Відповідно до абзаців 13-22 пункту 3.3 Положення №346 ознаками здійснення банками ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу, зокрема, можуть бути:
проведення клієнтами банку фінансових операцій, що не мають документального підтвердження очевидної економічної доцільності (сенсу) та/або, якщо у банку немає документів (інформації) щодо реальних фінансових можливостей здійснення фінансових операцій клієнтів, або в разі невідповідності фінансових операцій клієнта наявним у банку документам (інформації) щодо фінансового стану та/або змісту діяльності (соціального статусу) клієнта;
участь банку (надання банком послуг) у проведенні фінансових операцій, характер або наслідки яких дають підстави вважати, що вони можуть бути пов'язані з виведенням капіталів, легалізацією кримінальних доходів, конвертацією (переведенням) безготівкових коштів у готівку, здійсненням фіктивного підприємництва, уникненням оподаткування тощо (зокрема пов'язаних зі зняттям готівкових коштів, переказом коштів за кордон, купівлею-продажем цінних паперів, використанням рахунків осіб не за призначенням тощо);
проведення банком або клієнтами банку фінансових операцій, характер або наслідки яких дають підстави вважати, що вони можуть бути пов'язані з уникненням виконання вимог та обмежень, передбачених банківським, валютним законодавством, законодавством з питань фінансового моніторингу;
нездійснення банком достатніх заходів для запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, та фінансуванню тероризму;
невикористання банком права відмовити в проведенні клієнтами банку регулярних фінансових операцій, характер яких дає підстави вважати, що вони можуть бути пов'язані з використанням послуг банку для легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансування тероризму, фінансування розповсюдження зброї масового знищення чи вчинення іншого злочину;
здійснення банком або клієнтами банку фінансових операцій з використанням втрачених, викрадених документів або таких, що мають ознаки підроблених, недійсних (нікчемних);
здійснення фінансової операції клієнтом, який є публічним діячем, особою, близькою або пов'язаною з публічним діячем, щодо якого (якої) банк не має документально підтверджених відомостей стосовно джерел походження коштів (активів, прав на такі активи), достатніх для підтвердження його (її) реальних фінансових можливостей проводити чи ініціювати проведення відповідної фінансової операції;
створення/складення банком та/або подання ним Національному банку недостовірної(их) інформації/документів/висновків;
неодноразове проведення клієнтом банку фінансових операцій з перерахування коштів за кордон як здійснення авансових платежів (попередньої оплати) на виконання зовнішньоекономічного(их) договору(ів), стосовно якого(их) банку було відомо або могло бути відомо, зокрема із публічних джерел або від інших фінансових установ, що контрагент(и) неодноразово порушує(ють) виконання/не виконує(ють) умов(и) відповідного(их) зовнішньоекономічного(их) договору(ів);
проведення фінансових операцій клієнтів, щодо яких банком не вжито достатніх заходів стосовно встановлення їх кінцевого(их) бенефіціарного(их) власника(ів) [контролера(ів)] та/або щодо яких є підстави вважати, що вони використовують агентів, номінальних утримувачів (номінальних власників) або посередників з метою приховування кінцевого(их) бенефіціарного(их) власника(ів) [контролера(ів)].
Судами попередніх інстанцій встановлено, що за результатами безвиїзного нагляду в діяльності позивача виявлені ознаки здійснення ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу, визначені абзацами 13, 14, 16 пункту 3.3 Положення №346, а саме:
- проведення клієнтами банку фінансових операцій, що не мають документального підтвердження очевидної економічної доцільності (сенсу) та/або, якщо у банку немає документів (інформації) щодо реальних фінансових можливостей здійснення фінансових операцій клієнтів, або в разі невідповідності фінансових операцій клієнта наявним у банку документам (інформації) щодо фінансового стану та/або змісту діяльності (соціального статусу) клієнта;
- участь банку (надання банком послуг) у проведенні фінансових операцій, характер або наслідки яких дають підстави вважати, що вони можуть бути пов'язані з виведенням капіталів, легалізацією кримінальних доходів, конвертацією (переведенням) безготівкових коштів у готівку, здійсненням фіктивного підприємництва, уникненням оподаткування тощо (зокрема пов'язаних зі зняттям готівкових коштів, переказом коштів за кордон, купівлею-продажем цінних паперів, використанням рахунків осіб не за призначенням тощо);
- нездійснення банком достатніх заходів для запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, та фінансуванню тероризму.
Суди правильно відзначили, що абзаци 13, 14, 16 пункту 3.3 Положення № 346, на які посилається відповідач в оскаржуваному рішенні, відносяться до ознак ризикової діяльності саме в сфері фінансового моніторингу, а не взагалі ризикової діяльності.
Проаналізувавши Положення №346 в частині ознак ризикової діяльності, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що вказаним Положенням визначено, що «ризикова діяльність» та «ризикова діяльність у сфері фінансового моніторингу» не є тотожними поняттями, оскільки визначаються та характеризуються різними ознаками, та відповідно до цього нормативного документа, в разі їх наявності, мають різні наслідки для банків.
Правова позиція щодо застосування норм права у аналогічних правовідносинах викладена в постановах Верховного Суду від 18.12.2019 у справі №520/1636/19 та від 29.07.2020 у справі №640/13564/19.
Верховний Суд у зазначених рішеннях сформував висновок, що штрафи, які застосовуються у якості заходу впливу за порушення банками вимог законодавства з питань саме фінансового моніторингу визначаються пунктом 9.20 Положення №346.
При цьому, відповідно до оскаржуваного рішення відповідачем до позивача застосований захід впливу у вигляді штрафу на підставі пункту 9.21 Положення №346, а саме штраф у розмірі не більше одного відсотка від суми зареєстрованого статутного капіталу банку за здійснення банком ризикової діяльності.
Колегія суддів звертає увагу, що згідно з пунктом 9.21 Положення № 346 штраф у розмірі не більше одного відсотка від суми зареєстрованого статутного капіталу банку накладається Національним банком за:
1) здійснення банком ризикової діяльності;
2) відображення в бухгалтерському обліку операцій, договорів, які не мають документального підтвердження, або операцій, проведених на підставі неукладених договорів.
Проте пункт 9.21 Положення №346, на підставі якого відповідач застосував до позивача штраф в розмірі 4  350  000,50 грн, не містить в якості підстави для накладення зазначеного штрафу таких ознак, як проведення клієнтами банку фінансових операцій, що не мають документального підтвердження очевидної економічної доцільності (сенсу) та/або, якщо у банку немає документів (інформації) щодо реальних фінансових можливостей здійснення фінансових операцій клієнтів, або в разі невідповідності фінансових операцій клієнта наявним у банку документам (інформації) щодо фінансового стану та/або змісту діяльності (соціального статусу) клієнта;  участь банку (надання банком послуг) у проведенні фінансових операцій, характер або наслідки яких дають підстави вважати, що вони можуть бути пов'язані з виведенням капіталів, легалізацією кримінальних доходів, конвертацією (переведенням) безготівкових коштів у готівку, здійсненням фіктивного підприємництва, уникненням оподаткування тощо (зокрема пов'язаних зі зняттям готівкових коштів, переказом коштів за кордон, купівлею-продажем цінних паперів, використанням рахунків осіб не за призначенням тощо);  нездійснення банком достатніх заходів для запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, та фінансуванню тероризму.
Таким чином, відповідач у своїх твердженнях помилково ототожнює поняття «ризикова діяльність» та «ризикова діяльність в сфері фінансового моніторингу» та, відповідно, безпідставно застосував до позивача санкцію, передбачену пунктом 9.21 Положення №346.
Щодо посилань скаржника на неоднозначність застосування норм права, а саме, що у постанові Верховного Суду від 11.03.2020 у справі №826/12735/17, начебто, зазначено протилежний до вищевказаного висновок щодо застосування у спірних правовідносинах пунктів 9.20, 9.21 Положення №346, колегія суддів звертає увагу на таке.
Неоднозначність застосування норми правового акта - це коли одна й та сама норма правового акта застосовується органами державної влади по-різному за однакових обставин, а не коли одна і та ж правова норма по-різному застосовується за різних обставин у справах (абзац дев'ятий пункту 3 мотивувальної частини Ухвали Конституційного Суду України від 16 листопада 2006 року № 13-у/2006; абзац четвертий пункту 3 мотивувальної частини Ухвали Конституційного Суду України від 17 вересня 2008 року № 41-у/2008).
Однаковість практики застосування законодавства і усунення неоднозначності застосування законодавства судами в їх рішеннях забезпечується шляхом перевірки судових справ у касаційному порядку чи в порядку нагляду, узагальнення практики правозастосування Верховним Судом України і Вищим арбітражним судом України (абзаци четвертий - шостий пункту 3 мотивувальної частини ухвали Конституційного Суду України від 27 січня 2000 року № 16-у/2000).
Текст постанови Верховного Суду від 11.03.2020 у справі №826/12735/17 не містить висновків щодо розмежування чи ототожнення понять «ризикова діяльність» та «ризикова діяльність у сфері фінансового моніторингу», оскільки розмежування цих понять здійснено законодавчо, зокрема, пунктом 3.3 Положення № 346, яким визначено ознаки здійснення банком ризикової діяльності та ознаки здійснення банками ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу.
Водночас  Верховний Суд у постанові від 11.03.2020 у справі №826/12735/17 вказав що погоджується з тим, що позивачем здійснювалася ризикова діяльність у сфері фінансового моніторингу. Тобто, у цій справі існувала певна позиція суду касаційної інстанції з врахуванням конкретних обставин справ.
Таким чином, колегія суддів вважає безпідставними посилання відповідача на неоднозначне застосування Верховним Судом норм права у схожих правовідносинах.
Також щодо неоднозначності правозастосування, Верховний Суд зазначає наступне.
Як зазначено вище, статтею 48 Закону №2121-III передбачено, що банкам забороняється здійснювати ризикову діяльність, що загрожує інтересам вкладників чи інших кредиторів банку.
Частиною другою статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Закон України «Про судоустрій і статус суддів» встановлює, що правосуддя в Україні здійснюється на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.
У зв'язку з наведеним, окрему увагу в даній справі колегія суддів вважає за необхідне приділити питанню «якості закону».
Аналізуючи поняття «якість закону» Європейський суд з прав людини в пункті 111 рішення у справі «Солдатенко проти України» (заява №2440/07) зробив висновок, що це поняття, вимагаючи від закону відповідності принципові верховенства права, означає, що у випадку, коли національний закон передбачає можливість обмеження прав особи, такий закон має бути достатньо доступним, чітко сформульованим і передбачуваним у своєму застосуванні - для того, щоб виключити будь-який ризик свавілля.
Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини закон має відповідати якісним вимогам, насамперед, вимогам «доступності», «передбачуваності» та «зрозумілості»; норма не може розглядатися як «закон», якщо вона не сформульована з достатньою чіткістю, щоб громадянин міг регулювати свою поведінку; громадянин повинен мати можливість - у разі необхідності за належної правової допомоги - передбачити, наскільки це розумно за конкретних обставин, наслідки, до яких може призвести певна дія; у внутрішньому праві повинні існувати загороджувальні заходи від довільного втручання влади в здійснення громадянами своїх прав (п. 51 рішення у справі «Сєрков проти України», заява №39766/05, п. 51-52 рішення у справі «Редакція газети «Правоє дело» та Штекель проти України», заява №33014/05, п. 115 рішення у справі «Свято-Михайлівська Парафія проти України», заява №77703/01, п. 37 рішення у справі «Толстой-Милославський проти Сполученого Королівства» (Tolstoy Miloslavsky v. the United Kingdom), заява №18139/91, п. 27 рішення у справі «Круслен проти Франції» (Kruslin v. France), заява №11801/85, п. 56 рішення у справі «Аманн проти Швейцарії» (Amann v. Switzerland), заява №27798/95).
При цьому, законодавство України не містить визначення поняття «ризикова діяльність», а ознаки ризикової діяльності, визначені в пункті 3.3. глави 3 розділу І Положення №346, мають досить нечіткий та загальний характер й не містять об'єктивних критеріїв, тобто не відповідають вимогам «якості закону» та юридичної визначеності як складових принципу верховенства права, що не дозволяє банкам відокремлювати правомірну поведінку від протиправної та передбачати юридичні наслідки своєї поведінки.
Закріплення в законодавстві нечітких ознак ризикової діяльності створює для банків небезпечну правову невизначеність, коли банк не може заздалегідь встановити, чи є відповідна діяльність забороненою, чи повинен банк заздалегідь припинити її здійснення та заборонити її клієнтам. З іншого боку, така правова невизначеність невиправдано розширює підстави для НБУ для застосування заходів впливу до банків за будь-яку правомірну дію виключно на підставі суб'єктивних суджень.
Нормами Положення №346 та іншими нормами законодавства, які регулюють спірні правовідносини, не визначено: які саме критерії/ознаки свідчать про очевидну економічну недоцільність/відсутність економічного сенсу фінансової операції клієнта, які саме заходи будуть вважатись «достатніми» для запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів.
В пункті 3.3. глави 3 розділу І Положення №346 наводяться приблизні, а не конкретні ознаки діяльності, які, як визначено, «можуть бути» ризиковими. Більшість ознак - це загальний опис фінансових операцій банків та їх клієнтів без вказівки на конкретні фактори/критерії, що можуть свідчити про створення такими операціями надзвичайних та неприйнятних ризиків, загрозу інтересам вкладників чи інших кредиторів банку.
Наведені висновки відповідають правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 22.05.2018 у справі №826/9686/17.
Щодо доводів скаржника про наявність ознак здійснення клієнтами банку фіктивної діяльності з огляду на те, що деякі з них фігурують у кримінальних провадженнях за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених статтями 191, 205, 209, 212 КК України, колегія суддів вважає за потрібне наголосити на необхідності дотримуватися позиції, вказаної у рішенні Європейського суду з прав людини, яку він висловив у пункті 53 рішення у справі Федорченко та Лозенко проти України, відповідно до якої суд при оцінці доказів керується критерієм доведення поза розумним сумнівом.
Відповідно до частини шостої статті 79 КАС України лише вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов'язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.
Тому, зазначення відповідачем щодо фігурування певних осіб - засновників підприємств у кримінальному провадженні та здійсненні господарських операцій від імені такої юридичної особи, не має будь-якого правового значення для цілей визначення у даному випадку порушень позивачем законодавства у сфері фінансового моніторингу.
Також, єдиний винесений вирок по кримінальній справі з усіх наведених відповідачем кримінальних проваджень, який набрав законної сили, стосується контрагента клієнта банка (ТОВ «Схід-Маркет плюс»), а не безпосередньо клієнта банку.
Крім того, згідно з наданими позивачем витягами з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, усі юридичні особи - клієнти банка, зазначені в акті перевірки відповідача, зареєстровані та не припинені.
Щодо доводів скаржника про нікчемність договорів факторингу, фінансового кредиту, поставки товару тощо, укладені між клієнтами банку та їх контрагентами, то відповідачем не надано рішення суду відносно клієнтів позивача, яке б набрало законної сили та яке б було прийнято в порядку статті 55-1 ГК України (фіктивна діяльність суб'єкта господарювання). Також не надано рішення суду, прийнятого в порядку статті 234 ЦК України щодо фіктивності правочинів, тобто щодо вчинення правочинів без наміру створення правових наслідків, які обумовлювалися цим правочином. Не надано рішення суду про визнання правочинів з контрагентами недійсними з підстав їх суперечності інтересам держави і суспільства, його моральним засадам, як-то передбачено приписами частини третьої статті 228 ЦК України. Не надано рішення суду, яке б було прийнято в порядку статті 207 ГК України щодо визнання недійсними спірних операцій з підстав їх невідповідності вимогам закону, або вчинення їх з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, тощо.
Окремо слід зауважити, що жодним законодавчим актом України не передбачене право Національного банку України визнавати будь-який договір недійсним або встановлювати факт, чи був він укладений чи ні, оскільки здійснення правосуддя - це виключна компетенція судової влади України. Таким чином, усі висновки НБУ щодо досліджених ним договорів не можуть прийматись до уваги, оскільки такі договори вважаються правомірними до моменту визнання їх недійсними в судовому порядку.
Також суд апеляційної інстанції правильно зазначив, що для встановлення ознак ризикової діяльності в обов'язковому порядку оцінюється обсяг проведених «підозрілих» фінансових операцій, а також аналізується, яку саме частку такі фінансові операції займають в загальному обсязі здійснених за аналогічний період операцій.
Так, як зазначено в оскаржуваному рішенні, сума 1180256000,00 грн становить 39,29% від загальної суми дебетових оборотів за групою балансових рахунків 2650 в Банку у вказаний період.
Разом з тим, як правильно встановив суд апеляційної інстанції, відповідно Плану рахунків бухгалтерського обліку банків України, затвердженого постановою Правління Національного банку України 11.09.2017 № 89, « 2650» не є групою балансових рахунків, а є рахунком: «Кошти на вимогу небанківських фінансових установ», тобто лише однією зі складових групи « 265 - Кошти небанківських фінансових установ», яка в свою чергу є частиною розділу « 26 - Кошти клієнтів банку», а остання в свою чергу є складовою частиною класу « 2 - Операції з клієнтами» плану рахунків банків.
Судом апеляційної інстанції на підставі інформації наявній у справі  (т.6 а.с.11-13) встановлено, що за період з 21.02.2018 по 13.04.2018 оборот за дебетом по розділу «26 - Кошти клієнтів банку» ПАТ «МТБ БАНК» становив 24 163 065 722,15 грн.
Таким чином, сума 1180256000,00 грн від здійснених аналогічних операцій за вказаний період від обороту за дебетом по коштам клієнтів (розділ - 26) становить лише 4,88% (1 180 265 000,00 х 100 / 24163 065 722,15=4,88%).
Відповідно операції, що складають 4,88% загального обсягу операцій проведених банком, не можуть створити загрозу спричинення шкоди інтересам владників та інших кредиторів банку. Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованих висновків про відсутність підстав вважати, що спірні фінансові операції не мають очевидної економічної доцільності (сенсу), оскільки вони виступають джерелом доходу суб'єктів господарювання та дозволяють їм вести прибуткову господарську діяльність і виконувати зобов'язання, що підтверджується відповідними документами.
Суд апеляційної інстанції зі змісту акту про результати безвиїзного нагляду з питань фінансового моніторингу, так само, як із самого рішення, не встановив, яким чином фінансові операції з отримання валютної виручки за зовнішньоекономічними експортними договорами (контрактами) клієнтів банку, економічна доцільність (сенс) яких є предметом окремого обґрунтування, спричинили або створили загрозу спричинення шкоди інтересам вкладників та інших кредиторів банку. Крім того, зазначені документи не містять чітких критеріїв, за якими було зроблено висновок про ризикову діяльність ПАТ «МТБ БАНК» з наведенням конкретних правових норм, на підставі яких можна встановити, що здійснення клієнтами банку фінансових операцій є ризиковою діяльністю банка, що порушує принцип юридичної визначеності.
Відповідно до статті 8 Закону України №1702-VII Національний банк України є суб'єктом державного фінансового моніторингу, а банки - суб'єктами первинного фінансового моніторингу (як такі, що здійснюють проведення на території України фінансових операцій).
Згідно з положеннями частини другої статті 14, частини сьомої статті 24 Закону №1702-VII суб'єкти державного фінансового моніторингу в межах їх повноважень зобов'язані: здійснювати нагляд у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення за діяльністю відповідних суб'єктів первинного фінансового моніторингу, зокрема шляхом проведення планових та позапланових перевірок, у тому числі безвиїзних, у порядку, встановленому відповідним суб'єктом державного фінансового моніторингу, який згідно з цим Законом виконує функції регулювання і нагляду за суб'єктом первинного фінансового моніторингу.
Частиною третьою статті 6 цього Закону передбачено, що суб'єкт первинного фінансового моніторингу зобов'язаний самостійно проводити оцінку ризику своїх клієнтів з урахуванням критеріїв ризиків, визначених центральним органом виконавчої влади з формування та забезпечення реалізації державної політики у сфері запобігання і протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму та суб'єктами державного фінансового моніторингу, що здійснюють державне регулювання та нагляд за діяльністю відповідних суб'єктів первинного фінансового моніторингу, під час здійснення їх ідентифікації, а також в інших випадках, передбачених законодавством та внутрішніми документами з питань фінансового моніторингу, і вживати застережних заходів щодо клієнтів, стосовно яких встановлено високий ризик.
Згідно з вимогами частини першої статті 9 Закону №1702-VII суб'єкт первинного фінансового моніторингу відповідно до законодавства зобов'язаний на підставі поданих клієнтом (представником клієнта) офіційних документів або засвідчених в установленому порядку їх копій (якщо інше не передбачено цим Законом) здійснювати ідентифікацію та верифікацію клієнта (представника клієнта).
Суб'єкт первинного фінансового моніторингу в процесі обслуговування клієнта зобов'язаний уточнювати інформацію про клієнта в порядку, встановленому суб'єктом державного фінансового моніторингу, який відповідно до цього Закону виконує функції державного регулювання та нагляду за відповідним суб'єктом первинного фінансового моніторингу.
Пунктом 2 частини десятої цієї ж статті встановлено, що ідентифікація, верифікація та вивчення клієнтів для юридичної особи - це повне найменування, місцезнаходження; реквізити банку, в якому відкрито рахунок, номер банківського рахунка; з'ясовують відомості про органи управління; ідентифікаційні дані осіб, які мають право розпоряджатися рахунками та/або майном, дані, що дають змогу встановити кінцевих бенефіціарних власників (контролерів). Суб'єкту первинного фінансового моніторингу надається також копія легалізованого витягу з торгового, банківського чи судового реєстру або нотаріально засвідчене реєстраційне посвідчення уповноваженого органу іноземної держави про реєстрацію відповідної юридичної особи.
Системний аналіз наведених правових норм для висновку, що закон чітко встановлює порядок та межі проведення ідентифікації, верифікації та вивчення клієнтів банку, підстави та умови проведення додаткового фінансового моніторингу банківських операцій.
Як встановлено судом апеляційної інстанції та підтверджено матеріалами справи, ПАТ «МТБ БАНК» здійснив ідентифікацію юридичних осіб - клієнтів банку в межах, визначених Законом №1702-VII, а Національним банком України в оскаржуваному рішенні не зазначено, які саме норми цього закону порушив банк.
Доводи касаційної скарги зводяться виключно до непогодження з оцінкою обставин справи, наданою судами першої та апеляційної інстанцій. Касаційна скарга не містить інших обґрунтувань ніж ті, які були зазначені (наведені) в відзиві на позов та апеляційній скарзі з урахуванням яких судами вже надана оцінка встановленим обставинам справи. Обґрунтувань неправильного застосування норм матеріального права чи порушень норм процесуального права касаційна скарга відповідача не містить. 
Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах "Пономарьов проти України" та "Рябих проти Російської Федерації", у справі     "Нєлюбін проти Російської Федерації") повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.
Європейський суд з прав людини вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов'язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов'язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (PRONINA v. UKRAINE, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).
За правилами частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
Верховний Суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні оскаржуваних судових рішень, а тому підстави для їх скасування - відсутні.
Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 355, 356 КАС України, Суд 
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу Національного банку України залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03.12.2019 та постанову П'ятого апеляційного адміністративного суду від 10.06.2020 у справі №420/3096/19 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.
Судді Верховного Суду:                                                         С. М. Чиркін
                                                                                        А. А. Єзеров       
                                                                                                   В. М. Шарапа