П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  240/12018/19 
Головуючий у 1-й інстанції:  Панкеєва В.А. 
          Суддя-доповідач:  Полотнянко Ю.П. 
20 жовтня 2020 року                                                                                м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Полотнянка Ю.П. 
суддів:  Драчук Т. О.  Ватаманюка Р.В. 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу   ОСОБА_1  на  рішення   Житомирського окружного адміністративного суду  від  17 лютого 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про  визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
в грудні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до військової частини НОМЕР_1 , в якому, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог від 24.12.2019, просив:
- визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо ненарахування та невиплати йому грошової компенсації за невикористані у 2015-2019 роках 70 календарних днів додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, передбаченої пунктом 12 статті 12 Закону №3551-XII, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби;
- зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити йому грошову компенсацію за невикористані у 2015-2019 роках 70 календарних днів додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, передбаченої пунктом 12 статті 12 Закону №3551 -XII, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби.
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 17.02.2020 у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням позивачем подано апеляційну скаргу з якої вбачається про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а тому просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовано тим, що відповідач не виконав обов`язку, знехтував правом позивача на виплату компенсації за невикористані дні додаткової відпустки, протиправно не провів усіх необхідних розрахунків щодо нарахування та виплати грошової компенсації за всі невикористані дні додаткової відпустки, а суд першої інстанції, ухваливши незаконне рішення, не забезпечив ефективний спосіб захисту порушеного права позивача.
Відповідачем до суду подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він заперечує проти доводів апеляційної скарги, а також вказує на обґрунтованість та законність рішення суду першої інстанції.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга  підлягає  частковому задоволенню з огляду на таке.
Як встановлено судом першої інстанції, позивач є учасником бойових дій, що підтверджується посвідченням серії НОМЕР_2 від 28.05.2015 (а.с.4).
Наказом начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України від 15.03.2019 № 111 був звільнений у запас та наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 04.04.2019 № 80 виключений зі списків особового складу частини (а.с.17-18).
Позивач 11.10.2019 звернувся до відповідача із заявою про вирішення питання про нарахування та виплату йому компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки у 2015-2019 роках (а.с.11).
Листом військової частини НОМЕР_1 від 24 жовтня 2019 №638/14/199 позивачу повідомлено, що станом на 11 жовтня 2019, у зв`язку з виключенням його зі списків особового складу військової частини відсутня його особова справа, де міститься документ, який посвідчує його статус, як учасника бойових дій. З огляду на те, що позивачем не додано у якості додатку належним чином завіреної копії посвідчення учасника бойових дій, військова частина НОМЕР_1 не може ідентифікувати його статус. Разом з тим, враховуючи перебування позивча на посаді командира військової частини НОМЕР_1 в період з 14.05.2016 по 04.04.2019, відповідно пункту 8 розділу І Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністра оборони України від 07 червня 2018 року № 260, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 26 червня 2018 року за №745/32197 грошове забезпечення командиру військової частини виплачується за місцем перебування на грошовому забезпеченні на підставі наказу вищого командира за підпорядкованістю (а.с.12).  
Вважаючи протиправною бездіяльність відповідача щодо невиплати при звільненні компенсації за невикористані дні календарної додаткової відпустки, позивач звернувся до суду.
Приймаючи оскаржуване рішення та відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що підстав для визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання військової частини НОМЕР_1 нараховувати та сплачувати грошову компенсацію за невикористані у 2015-2019 роках календарні дні додаткової відпустки у суду не має, оскільки доказів наявності невикористаної додаткової відпустки та відмови у виплаті її компенсації особою, до підпорядкування якої під час проходження служби відносився командир військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 суду не надано.
Також із рішення суду першої інстанції слідує, що у відповідача відсутні підстави для нарахування і виплати ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, у зв`язку з відсутністю доказів перебування позивача на грошовому забезпечення у військовій частині НОМЕР_1 .
Апеляційний суд не погоджується із вказаним висновком з огляду на наступні обставини.
Згідно  з  пунктом 12 статті 12 Закону №3551-ХІІ "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту" учасникам бойових дій надаються такі пільги, зокрема, як використання чергової щорічної відпустки у зручний для них час, а також одержання додаткової відпустки із збереженням заробітної плати строком 14 календарних днів на рік. Стаття 4 Закону України від 05 листопада 1996 року «Про відпустки» передбачає у тому числі інші додаткові відпустки, передбачені законодавством.
Відповідно до статті 16-2 Закону №504/96-ВР учасникам бойових дій, статус яких визначений Законом України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», надається додаткова відпустка зі збереженням заробітної плати тривалістю 14 календарних днів на рік.  
Згідно з пунктом 8 статті 10-1 Закону №2011-ХІІ військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, додаткові відпустки у зв`язку з навчанням, творчі відпустки та соціальні відпустки надаються відповідно до Закону України «Про відпустки». Інші додаткові відпустки надаються їм на підставах та в порядку, визначених відповідними законами України.
Абзацом 3 пункту 14 статті 10-1 Закону №2011-ХІІ передбачено, що у рік звільнення зазначених в абзацах першому та другому цього пункту військовослужбовців зі служби у разі невикористання ними щорічної основної або додаткової відпустки їм виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки.
Згідно з  п. 17 статті 10-1 Закону №2011-ХІІ в особливий період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або до моменту прийняття рішення про демобілізацію військовослужбовцям надаються відпустки, передбачені частинами першою, шостою та дванадцятою цієї статті, і відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин.  Відповідно до пункту 19 статті 10-1 Закону №2011-ХІІ надання військовослужбовцям у періоди, передбачені пунктами 17 і 18 цієї статті, інших видів відпусток (...), припиняється.
Визначення поняття особливого періоду наведене у Законах України від 21 жовтня 1993 року №3543-XII «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та від 06 грудня 1991 року №1932-XII «Про оборону України» (далі - Закони №3543-XII та №1932-XII відповідно).
Стаття 1 Закону №1932-XII  передбачає, що особливий період настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи моменту введення воєнного стану в Україні або окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний стан і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Аналіз зазначених норм свідчить про те, що в особливий період з моменту оголошення мобілізації припиняється надання військовослужбовцям інших видів відпусток.
Однак, Законом №2011-XII не передбачене припинення виплати компенсації за невикористані частини додаткової відпустки, право на яку військовослужбовець - учасник бойових дій  набув за період проходження ним військової служби.
Водночас, у разі невикористання додаткової відпуски протягом календарного року, в якому у особи виникає право на таку відпустку, особа не втрачає саме право на надану їй чинним законодавством України соціальну гарантію, яке може бути реалізоване у один із таких способів:
1) безпосереднє надання особі відпустки після закінчення особливого періоду, який може тривати невизначений термін;
2) грошова компенсація відпустки.
Отже, припинення надання військовослужбовцям додаткових відпусток є тимчасовим обмеженням способу реалізації права на використання додаткової відпустки безпосередньо.
Між тим, обмеження щодо одного з двох способів реалізації такого права не впливає на суть цього права, яке гарантується пунктом 12 статті 12 Закону України від 22 жовтня 1993 року №3551-XII «Про статус ветеранів війни, гарантії  їх соціального захисту», пунктом 8 статті 10-1 Закону України від 20 грудня 1991 року 1991 року №2011-ХІІ «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», статтею 16-2 Закону України від 05 листопада 1996 року №504/96-ВР «Про відпустки».
Відтак,  у випадку звільнення військовослужбовців з військової служби їм виплачується компенсація за всі невикористані ними дні щорічної відпустки, а також за невикористані дні додаткової відпустки.  Отже, норми Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» не обмежують та не припиняють право учасника бойових дій на отримання грошової компенсації за всі невикористані дні додаткової відпустки, право на яку набуте під час проходження військової служби в особливий період з моменту оголошення мобілізації.
Такий висновок узгоджується із правовою позицією, висловленою у Зразковому Рішенні Верховного Суду від 16.05.2019 року у справі №620/4218/18, яке залишене в силі постановою Великої Палати Верховного Суду від 21.08.2019 року. Також аналогічні висновки були зроблені у справі №620/4218/18 Великою Палатою Верховного суду у постанові від 21.08.2019 року.
Відтак, у випадку звільнення військовослужбовців з військової служби, їм виплачується компенсація за всі невикористані ними дні щорічної відпустки, в тому числі за невикористані дні додаткової відпустки, передбаченої  статтею 16-2 Закону №504/96-ВР  та пунктом 12 частини першої  статті 12 Закону №3551-ХІІ.
Судом враховується, що Верховним Судом вказано, що висновки Верховного Суду у цій зразковій справі підлягають застосуванню в адміністративних справах щодо звернення до суду осіб, звільнених з військової служби, яким було відмовлено у виплаті грошової компенсації при звільнені за невикористані календарні дні додаткової відпустки, передбаченої пунктом 12 частини першої  статті 12 Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту"  в період визначений підпунктами 17-18  статті 101 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".
Позивач є учасником бойових дій, про що свідчить посвідчення серії НОМЕР_2 , видане у 2015 році.
У витягу із наказу військової частини НОМЕР_1 від 15.03.2019 №111 відсутні відомості про виплату при звільненні ОСОБА_1 компенсації за всі невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій. Докази виплати такої  компенсації відповідачем до суду не подано.
Отже, в матеріалах справи відсутні докази нарахування та виплати позивачу при звільненні грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій, передбаченої пунктом 12 частини 1 статті 12 Закону № 3551-ХІІ, що свідчить про наявність протиправної бездіяльності Військової частини НОМЕР_1 .
Зважаючи на це, на час прийняття наказу про виключення позивача зі списків особового складу відповідачем не було проведено з ним повного розрахунку в частині виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, передбаченої для учасників бойових дій, за період з 2015 року по 2019 рік.  Відповідно до розрахунку, проведеного позивачем та не спростованого відповідачем,  кількість  календарних днів відпустки, за які повинна бути нарахована компенсація,  становить 56. (а.с.71-72). 
Суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що доказів наявності невикористаної додаткової відпустки та відмови у виплаті її компенсації особою, до підпорядкування якої під час проходження служби відносився командир військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 суду не надано, оскільки із довідки наданої відповідачем від 29.04.2020 №269 слідує, що позивачу за період служби у військовій частині НОМЕР_1 з 14.05.2016 по 02.04.2019 додаткова відпустка, як учаснику бойових дій, згідно п.12 ст.12 розділу ІІІ Закону України від 22 жовтня 1993 року №3551-XII «Про статус ветеранів війни, гарантії  їх соціального захисту» не надавалась та грошова компенсація за невикористані дні додаткової відпустки не виплачувалась, що підписом та печаткою засвідчується.
Також помилкового висновку дійшов суд першої інстанції щодо спростування факту перебування позивача на грошовому забезпеченні у військовій частині НОМЕР_1 , оскільки матеріалами справи підтверджується, що позивач проходив службу у військовій частині НОМЕР_1 , де і перебував на грошовому забезпеченні, зокрема довідкою від 08.04.2019 №638/9/257 (а.с.60) та грошовим атестатом в якому зазначено, що виплата грошового забезпечення останньому проводилася військовою частиною НОМЕР_1 (а.с.61).
Відповідачем не надано до суду належних та допустимих доказів, які б спростовували факт перебування позивача на грошовому забезпечення у військовій частині НОМЕР_1 .
З огляду на викладене, дійшла висновку, що при звільненні з військової служби у запас позивач мав право на отримання грошової компенсації за невикористану ним у 2015-2019 роках додаткову відпустку як учасник бойових дій, передбачену п.12 ч.1 ст.12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту».
Відповідно до ч.4 ст.9 КАС України, суд вживає визначені законом заходи, необхідні для зясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.
При цьому, суд першої інстанції дійшов висновку про відмову у задоволенні позову при не повному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, зокрема суд першої інстанції обмежившись лише абз.4 п.8 розділу І Порядку №260, не з`ясував належним чином факту перебування позивача на грошовому забезпечення при військовій частині НОМЕР_1 та наявності невикористаної відпустки, тому рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню.
У той же час, із листа військової частини НОМЕР_1 слідує, що у військовій частині відсутнія інформація щодо надання ОСОБА_1 додаткової відпустки як учаснику бойових дій, згідно п.12 ст.12 розділу ІІІ Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» за період з 01.01.2015 по 13.05.2016.
Таким чином, позивач має право на виплату грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій, оскільки в період з 2016 року по 2019 рік така відпустка йому не надавалась та при звільненні компенсація не виплачувалася.
З огляду на зазначене, на час прийняття наказу про виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу, відповідачем протиправно не було проведено з позивачем усіх необхідних розрахунків, зокрема, щодо нарахування та виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2016 року по 2019 рік.
З огляду на висновки Верховного Суду в зразковій справі №620/4218/18 та встановлені судом обставини справи, підлягають частковому задоволенню вимоги позивача, а саме визнання протиправною бездіяльності військової частини, щодо ненарахування та невиплати грошової компенсації за відпустку, як учаснику бойових дій, за період з 2016 по 2019 роки, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби - 15.03.2019; зобов`язання військової частини НОМЕР_1 нарахувати та виплатити позивачу грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій за період з 2016 по 2019 роки, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби – 15.03.2019.
Відповідно до статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Кожна особа, яка звернулася за судовим захистом, розпоряджається своїми вимогами на свій розсуд, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Статтею 76 КАС України визначено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Згідно  статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.
Частиною 2 статті 77 КАС України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідно до п.1,п.4 ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Суд вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права, неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, що обумовлює  задоволення апеляційної скарги, скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нового про часткове задоволення позову.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити  частково.
Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 17 лютого 2020 року скасувати.
Ухвалити нове рішення, яким адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.
Визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо ненарахування та невиплати  ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2016 року по 2019 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби, а саме з 15.03.2019.
Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані ним календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2016 року по 2019 рік, виходячи з його грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби, а саме з 15.03.2019.

Постанова суду набирає законної сили відповідно до ст. 325 КАС України та оскарженню не підлягає, крім випадків передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України. 

Головуючий	 	 	Полотнянко Ю.П.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Драчук Т. О.    Ватаманюк Р.В.