П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И
19 листопада 2020 р.	м.Одеса	Справа № 473/3672/20	
Головуючий в 1 інстанції: Ротар М.М.
          П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача Домусчі С.Д..
суддів: Семенюка Г.В., Шляхтицького О.І.,
за участю секретаря судового засідання – Тутової Л.С.
відповідача - особи, яка ідентифікує себе, як громадянина Республіки Союзу ОСОБА_1 
адвоката відповідача – Бачинського Я.Л.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 Західного регіонального управління Прикордонної служби України на рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 06 листопада 2020 року у справі за позовом військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до особи, яка ідентифікує себе, як громадянина Республіки Союзу ОСОБА_1 , про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення іноземця, який підлягає примусовому видворенню за межі України, -
В С Т А Н О В И В:
Позивач, військова частина НОМЕР_1 Західного регіонального управління Прикордонної служби України звернувся з позовом до особи, яка ідентифікує себе, як громадянина Республіки Союзу ОСОБА_1 , в якому просив суд:
- продовжити строк затримання на шість місяців з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення особи, яка ідентифікує себе, як громадянина Республіки Союзу ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (зі слів), який підлягає примусовому видворенню за межі України, а саме до 07.05.2021 року.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав про відсутність у відповідача документів, що посвідчують особу та підтверджують законність перебування на території України. 
Також позивач посилався на те, що рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 08 травня 2020 року задоволений позов про затримання особи, яка ідентифікує себе, як громадянина Республіки Союзу ОСОБА_1 з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі України строком на шість місяців.
Відповідач був поміщений до Миколаївського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
Позивач  посилався на те, що шестимісячний строк затримання відповідача з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні закінчується, проте наявні умови за яких неможливо забезпечити примусове видворення відповідача. Такими умовами є не отримання документів, необхідних для ідентифікації відповідача та організації примусового видворення за межі території України.
Рішенням Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 06 листопада 2020 року відмовлено у задоволенні позовних вимог Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Не погоджуючись із зазначеним рішенням, військова частина НОМЕР_1 Західного регіонального управління Прикордонної служби України подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначив, що суд першої інстанції не врахував того факту, що позивачем вживались та вживаються заходи, направлені на ідентифікацію відповідача, однак інформації про його належність саме до громадянства Республіки Союзу М`янма, а також відомостей, які ідентифікують його особу, не отримано.
Відповідач - особа, яка ідентифікує себе, як громадянина Республіки Союзу ОСОБА_1 своїм процесуальним правом подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався.
Апеляційний суд, заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Суд встановив, що що 07 травня 2020 року о 15 год. 50 хв., відповідач був прийнятий на територію України в ході прикордонно-представницької зустрічі в ППр «Ужгород» ВПС «Ужгород» в порядку угоди про реадмісію осіб, який незаконно перетнув державний кордон в складі групи осіб із України в Словацьку Республіку на напрямку 7 прикордонного знаку ділянки відповідальності ВІПС «Стужиця» ВПС «Великий Березний» та був затриманий прикордонною поліцією Словацької Республіки.
08 травня 2020 року Ужгородським міськрайонним судом Закарпатської області ухвалено рішення про затримання особи, яка ідентифікує себе, як громадянина Республіки Союзу ОСОБА_1 з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі України строком на шість місяців. Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 29.09.2020 року рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 08.05.2020 року у справі №308/4451/20 залишено без змін.
На виконання вказаного рішення особа, яка ідентифікує себе, як громадянина Республіки Союзу ОСОБА_1 , поміщена до ДУ «Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України».
Відповідно до матеріалів справи Чопський прикордонний загін неодноразово звертався до Департаменту консульської служби МЗС України з метою сприяння в ідентифікації та документуванні відповідача:
- звернення від 02 жовтня 2020 року за вих. №21/1075 (з додатком у вигляді звернення (англійською мовою) до Посольства Народної Республіки Союзу М`янми від 02 жовтня 2020 року за вих. №21/1075/1);
- звернення від 30 липня 2020 року за вих. №21/704 (з додатком у вигляді звернення (англійською мовою) до Посольства Народної Республіки Союзу М`янми від 30.07.2020 року за вих. №21/701/1),;
- направлення матеріалів до Департаменту консульської служби МЗС України від 12 травня 2020 року №21/415;
- звернення до посольства України в Російській Федерації від 06.07.2020 року №71 ВКЗ/6111-500-43726 стосовно направлення запиту до Посольства Народної Республіки Союзу М`янми в РФ з метою підтвердження даних, повідомлених відповідачем..
Відповіді на вказані звернення апелянту не надходили.
Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позову, виходив з того, що для продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення, необхідна наявність одночасно двох умов, а саме: відсутність співпраці з боку іноземця з органами державної міграційної служби та неодержання інформації з країни його походження. Проте як позивачем не доведена відсутність співпраці з боку відповідача.
Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд дійшов такого висновку.
Відповідно до ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
Відповідно до рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Чахал проти Великобританії» будь-яке позбавлення волі відповідно до статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод буде виправданим доти, доки триває процедура депортації. Якщо така процедура не провадиться з належною ретельністю, затримання перестає бути допустимим.
Європейський Суд з прав людини у справі «Амюр проти Франції» та у справі «Дугуз проти Греції» вказав, що у разі, якщо національне законодавство передбачає можливість позбавлення волі - особливо стосовно іноземного громадянина - шукача притулку - таке законодавство повинно бути максимально чітким і доступним для того, щоб уникнути ризику свавілля.
За таких обставин, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в Законі.
Частиною 4 ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» встановлено, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Згідно із ч. 1 ст. 289 КАС України, за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у азі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:
- затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України;
- затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;
- взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації;
- зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.
Нормами КАС України визначені окремо підстави звернення з позовною заявою - про затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України у випадку відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України.
Подання позову про затримання іноземця або особи без громадянства з метою його ідентифікації та (або) забезпечення видворення не обов`язково пов`язується законодавцем із наявністю такого факту, як попереднє звернення до суду з позовом про примусове видворення, адже прийняттю рішення про примусове видворення іноземця або особи без громадянства передує процедура його ідентифікації з метою встановлення обставин щодо країни походження іноземця з приводу якої обов`язковому дослідженню підлягають обставини стосовно можливості видворення такої особи саме до обумовленої країни та безпечності для особи такого видворення.
Строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні (ч.ч. 11, 12  ст. 289 КАС України).
Частиною ч. 13 ст. 289 КАС України, визначені умови, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, а саме:
1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;
2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Аналогічні положення визначені пунктом 6 розділу ІІІ «Інструкції про примусове повернення та примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року №353/271/150 (далі Інструкція № 353/371/150).
Порядок дій з ідентифікації та документування іноземців встановлений розділом VI Інструкції № 353/371/150, пунктом 1 якого встановлено, що якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.
З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.
У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС.
Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.
Матеріалами справи підтверджене вжиття апелянтом достатніх та адекватних заходів для забезпечення ідентифікації відповідача, зокрема неодноразове направлення запитів до Департаменту консульської служби МЗС України та Посольства Народної Республіки Союзу М`янми в РФ з метою підтвердження даних, повідомлених відповідачем під час затримання та процедури ідентифікації, проте відповіді отримано не було, що унеможливлює підготовку документів апелянтом про забезпечення видворення відповідача за межі території України на виконання рішення суду.
Встановлені обставини підтверджують доводи апелянта стосовно того, що  час закінчення шестимісячного строку затримання, є неможливою ідентифікація відповідача та як наслідок його примусове видворення.
При цьому апеляційний суд зазначає про помилковість висновків суду першої інстанції  щодо необхідності наявності  одночасно таких двох підстав як відсутність  співпраці та неодержання інформації, оскільки зазначені в частині 13 статті 289 КАС України умови за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є самостійними підставами продовження строку затримання іноземців чи осіб без громадянства.
Відповідно до ст. 242 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування норм процесуального права при ухваленні судового рішення, внаслідок чого апеляційна скарга підлягає задоволенню, оскаржуване рішення - скасуванню, з прийняттям нового рішення про задоволення позову.
Керуючись ст. ст. 2-12, 72-78, 242, 268-272, 289, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 327-329  КАС України, суд - 
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1  -  задовольнити.
Рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 06 листопада 2020 року у справі № 473/3672/20  -  скасувати, та ухвалити нову постанову.
Адміністративний позов військової частини НОМЕР_1 Західного регіонального управління Прикордонної служби України  - задовольнити.
Продовжити строк затримання на шість місяців з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення особи, яка ідентифікує себе, як громадянина Республіки Союзу ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (зі слів), який підлягає примусовому видворенню за межі України, а саме до 07 травня 2021 року.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст судового рішення складено 19.11.2020 року.

Головуючий суддя 	 	Домусчі С.Д.	
Судді	    	Семенюк Г.В.    Шляхтицький О.І.