ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/9431/20 Справа № 210/846/19 	  	Суддя у 1-й інстанції - Ступак С. В. Суддя у 2-й інстанції - Барильська  А. П.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2020 року                                                                м.Кривий Ріг
справа № 210/846/19 
Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого – судді: Барильської А.П.,
суддів: Бондар Я.М., Зубакової В.П.,
секретар судового засідання: Голуб О.О.,
сторони:
позивач:  ОСОБА_1 
відповідач: Публічне акціонерне товариство «АрселорМіттал Кривий Ріг»

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кривому Розі, в порядку спрощеного позовного провадження, апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «АрселорМіттал Кривий Ріг» на рішення Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 вересня 2020 року, яке ухвалено суддею Ступаком С.В. у місті Кривому Розі Дніпропетровської області та повний текст судового рішення складено 14 вересня 2020 року, - 

ВСТАНОВИВ:

В лютому 2019 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг», третя особа без самостійних вимог: Первинна профспілкова організація Криворізької міської профспілки працівників промисловості ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг», про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за період вимушеного прогулу.
В обґрунтування позову зазначено, що позивач працював на Публічному акціонерному товаристві «АрселорМіттал Кривий Ріг» електромонтером з ремонту та обслуговування електрообладнання у період з 28.04.1999 року по 11.01.2019 року. 
11.01.2019 року ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» видано Наказ № 44/л від 11.01.2019 року про звільнення позивача з підприємства у зв`язку з невідповідністю виконуваній роботі внаслідок стану здоров`я на підставі п.2 ч.1 ст.40 КЗпП України. Позивач вважає, що звільнення є грубим порушенням прав працівника, здійснено без законних підстав, визначених законом, із порушенням процедури звільнення.
Так відповідач, всупереч ч. 1 ст. 49-2 КЗпП України, не попередив позивача про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці перед звільненням, позивачу не було запропоноване відповідачем інше робоче місце. Крім того, звільнення відбулося без надання згоди на це Первинної профспілкової організації Криворізької міської профспілки промисловості ПАТ «Арселор Міттал Кривий Ріг», членом якої є позивач, звільнення відбулося без відповіді МСЕК на офіційні листи відповідача та Первинної профспілкової організації Криворізької міської профспілки промисловості ПАТ «Арселор Міттал Кривий Ріг», у якій би зазначався перелік робіт, які міг би виконувати позивач. 
Позивач вважає, що звільнення є також незаконним, тому що проведено без наявності медичного документа, який підтверджує невідповідність працівника займаній посаді за станом здоров`я, а саме: заключного акту за результатами періодичного медичного огляду працівників за встановленою формою, згідно з п. 3.8 Наказу Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження порядку проведення медичних оглядів працівників певних категорій» від 21.05.2007 № 246.
На підставі наведеного вище, уточнивши позовні вимоги, в останній їх редакції, позивач просив суд визнати незаконним та скасувати наказ начальника управління організаційного розвитку департаменту з персоналу Публічного акціонерного товариства «АрселорМіттал Кривий Ріг» № 44/л від 11.01.2019 року про його звільнення з підприємства на підставі п.2 ст.40 КЗпП України у зв`язку з невідповідністю виконуваній роботі внаслідок стану здоров`я електромонтера з ремонту та обслуговування електрообладнання 6 розряду СПЦ № 2, поновити його на посаді електромонтера з ремонту та обслуговування електрообладнання 6 розряду СПЦ №2 Публічного акціонерного товариства «АрселорМіттал Кривий Ріг», стягнути з Публічного акціонерного товариства «АрселорМіттал Кривий Ріг» на свою користь моральну шкоду у розмірі 15 000 грн., середній заробіток за час вимушеного прогулу з 12.01.2019 року по день винесення рішення без утримання податків та обов`язкових платежів та витрати та професійну правничу допомогу у розмірі 11 700 грн.
Рішенням Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 вересня 2020 року позов задоволено частково.
Визнано незаконним та скасовано наказ начальника управління організаційного розвитку департаменту з персоналу Публічного акціонерного товариства «АрселорМіттал Кривий Ріг» № 44/л від 11.01.2019 року про звільнення з підприємства на підставі п.2 ст.40 КЗпП України, у зв`язку з невідповідністю виконуваній роботі внаслідок стану здоров`я ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , електромонтера з ремонту та обслуговування електрообладнання 6 розряду СПЦ № 2.
Поновлено ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на посаді електромонтера з ремонту та обслуговування електрообладнання 6 розряду СПЦ № 2 Публічного акціонерного товариства «АрселорМіттал Кривий Ріг».
Стягнуто з Публічного акціонерного товариства «АрселорМіттал Кривий Ріг» на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 10000 грн.
Стягнуто з Публічного акціонерного товариства «АрселорМіттал Кривий Ріг» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 12.01.2019 року по 09.09.2020 року у розмірі 191 086,30 грн. без утримання податків та обов`язкових платежів.
Стягнуто з Публічного акціонерного товариства «АрселорМіттал Кривий Ріг» на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 11700 грн. 
Рішення в частині поновлення на роботі ОСОБА_1 на посаді електромонтера з ремонту та обслуговування електрообладнання 6 розряду СПЦ № 2 Публічного акціонерного товариства «АрселорМіттал Кривий Ріг» та стягнення з Публічного акціонерного товариства «АрселорМіттал Кривий Ріг» на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу за один місяць, відповідно до п.п. 2, 4 ч. 1 ст. 430 ЦПК України допущено до негайного виконання.
В іншій частині в задоовленні позовних вимог відмовлено.
В апеляційній скарзі відповідач ставить питання про скасування рішення суду першої інстанції та постановлення нового рішення по справі про відмову в задоволенні позовних вимог посилаючись на те, що 07 серпня 2018 року ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» від Саксаганської МСЕК було отримано Повідомлення підприємству, установі, організації про результати огляду МСЕК щодо ОСОБА_1 , згідно якого ОСОБА_1 з 30.07.2018 року визнаний інвалідом другої групи за загальним захворюванням з ураженням опорно-рухового апарату. В розділі «Висновок про умови та характер праці» міститься висновок про умови і характер праці, що рекомендований інваліду: «нездатний до трудової діяльності в звичайних виробничих умовах, може бути працепристосованим в спеціально створених умовах на виробництві або надомна праця».
Відповідач зазначає, що визнання висновком Саксаганської МСЕК ОСОБА_1 інвалідом другої групи за загальним захворюванням з ураженням опорно-рухового апарату, свідчить про наявність у позивача стійкого порушення функцій організму, а не про тимчасову втрату ним працездатності.
Пунктом 6 Положення про МСЕК визначено, що висновки комісії, реабілітаційні заходи, визначені в індивідуальній програмі реабілітації особи з інвалідністю, обов`язкові для виконання органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, реабілітаційними підприємствами, установами та організаціями, в яких працює або перебуває особа з інвалідністю, незалежно від їх відомчої підпорядкованості, типу і форми власності. 
Згідно Індивідуальної програми реабілітації інваліда № 848, виданої Саксаганською МСЕК від 30.07.2018 року, ОСОБА_1 непрацездатний в звичайних виробничих умовах, при цьому, в розділі 5 ІПР «Трудова реабілітація» вказаний вид та форма реабілітаційного заходу – «Пристосування та створення робочого місця з урахуванням безпеки та особливих потреб інваліда» в обсязі «Надомна праця». Таким чином, згідно даних ІПР ОСОБА_1 , яка є обов`язковою для роботодавця, позивач не міг продовжувати свою діяльність в звичайних виробничих умовах за місцем роботи, тобто на ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» за посадою «електромонтер з ремонту та обслуговування електрообладнання», оскільки такі відомості вказані у ІПР ОСОБА_1 .
Апелянт зауважує на тому, що працевлаштування ОСОБА_1 в звичайних виробничих умовах на підприємстві не можливо, однак, приймаючи до уваги зміст Повідомлення № 7 від 30.07.2018 року, в якому було зазначено висновок про умови і характер праці, що рекомендований інваліду: «нездатний до трудової діяльності в звичайних виробничих умовах, може бути працепристосованим в спеціально створених умовах на виробництві або надомна праця», та приписи ч.2 ст.40 КЗпП України, ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» звернулось до Саксаганської МСЕК з Листом за Вих. № 05-1461 від 21.09.2018 року, про роз`ясниенння переліку критеріїв, яким має відповідати спеціально створені умови на виробництві або надомна праця для особи з другою групою інвалідності ОСОБА_1 з урахуванням його індивідуальних функціональних обмежених можливостей. Відповідь на вказаний лист відповідачем не отримана.
28.11.2018 року адміністрація підприємства звернулась до Первинної профспілкової організації Криворізької міської профспілки працівників промисловості ПАО «АрселорМіттал Кривий Ріг» подання про надання згоди на звільнення ОСОБА_1 на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП України. 
11.12.2018 року ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» було отримано лист № 72 від 07.12.2018 року, в якому Первинна профспілкова організація Криворізької міської профспілки працівників промисловості ПАО «АрселорМіттал Кривий Ріг» вказує, що не може надати відповідь на подання роботодавця про надання згоди на звільнення ОСОБА_1 оскільки профспілковій організації необхідна більш детальна інформація від лікувальних закладів, до яких профспілковою організацією зроблені запити і на час складання вказаного листа, ППО очікує відповіді. Також ППО повідомлено, що після отримання відповіді, повідомить роботодавця про своє рішення.
Оскільки подання ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» про надання згоди на звільнення ОСОБА_1 було отримано ППО Криворізької міської профспілки працівників промисловості ПАО «АрселорМіттал Кривий Ріг» 28.11.2018 року, розгляд подання роботодавця мав бути здійснений до 13.12.2018 року. У своїй відповіді № 72 від 07.12.2018 року ППО не повідомила про розгляд виборним органом ППО подання роботодавця, при цьому зазначила про неможливість його розгляду до отримання «більш детальної інформації від лікувальних закладів» та запевнила, що після отримання відповідей на запити повідомить роботодавця про своє рішення.
Станом на 10.01.2019 року ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» так і не отримав від ППО Криворізької міської профспілки працівників промисловості ПАО «АрселорМіттал Кривий Ріг» відповіді на подання про надання згоди на звільнення ОСОБА_1 , з урахуванням вимог ч. 5 ст. 43 КЗпП України, роботодавець прийшов до висновку, що виборний орган ППО Криворізької міської профспілки працівників промисловості ПАО «АрселорМіттал Кривий Ріг» надав згоду на розірвання трудового договору з ОСОБА_1 .
Таким чином, на думку представника відповідача, ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» були в повному обсязі виконані вимоги законодавства щодо підстав та порядку звільнення ОСОБА_1 за п.2 ст.40 КЗпП України, а тому, доводи Позивача щодо порушення ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» вимог трудового законодавства є безпідставними.
Крім того апелянт зазначає, що позивач звернувся до суду з позовом з пропуском строку, визначеного ч.1 ст. 233 КЗпП України, відповідачем було подано заяву про застосування строку позовної давності, яка залишилась поза увагою суду першої інстанції. 
Щодо необхідності попередження позивача про майбутнє звільнення за п.2 ст.40 КЗпП України за 2 місяці апелянт зазначає, що приписи ст.49-2 КЗпП України стосуються випадків вивільнення працівників, тобто припинення трудових правовідносин з працівниками за ініціативою власника або уповноваженого ним органу у разі змін в організації виробництва і праці, в тому числі при ліквідації, реорганізації або перепрофілюванні підприємства, установи, організації, скороченні чисельності або штату працівників. Зі змісту глави III-А КЗпП України можна зробити висновок про те, що вивільнення працівників - це категорія, яка може застосовуватися тільки щодо припинення трудового договору на підставі, зазначеній у п.1 ст.40 КЗпП України. Оскільки, в даному випадку, звільнення ОСОБА_1 було здійснено на підставі п.2 ст.40 КЗпП України, у Відповідача відсутній обов`язок щодо попередження Позивача за два місяці до звільнення.
Також апелянт зазначає, що передумовою стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу є прийняття судом рішення про поновлення позивача на роботі, передумовою прийняття якого, в свою чергу, є встановлення судом факту неправомірності звільнення позивача, оскільки, згідно ч.1 ст.235 КЗпП України працівник поновлюється на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір, у разі його звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу. Проте, на думку представника трудовий договір з ОСОБА_1 було розірвано на законних підставах, за наявності підстав для таких дій відповідно до п.2 ст.40 КЗпП України, а тому, в задоволені позову в цій частині слід відмовити.
Крім того апелянт вважає, що твердження позивача про наявність моральної шкоди не підтверджені належними та допустимими доказами, розмір визначеного ОСОБА_1 відшкодування завданої моральної шкоди не відповідає засадам розумності.
У відзиві на апеляційну скаргу представник позивача просить рішення суд першої інстанції залишити без змін, як законне та обґрунтоване, на її думку, апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення. 
Заслухавши суддю-доповідача, представника ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» - Стаднік Я.В., яка підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити, представника ОСОБА_1 – ОСОБА_2 , яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги та представника Первинної профспілкової організації Криворізької міської профспілки працівників промисловості ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» - Олешицьку В.Е., яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах позовних вимог, доводів апеляційної скарги та відзиву на апеляційну скаргу, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, з огляду на наступне.
Як встановлено судом та вбачається із матеріалів справи, з 28.04.1999 року ОСОБА_1 працював на підприємстві відповідача.
30.07.2018 року Міжрайонною Саксаганською медико-соціальною експертною комісією було видано довідку до Акту огляду медико-соціальною експертною комісією № 739705 від 30.07.2018 року, відповідно до п.п.10, 11 якої ОСОБА_1 було проведено первинний огляд, яким встановлено другу групу інвалідності з 30.07.2018 року за загальним захворюванням з ураженням опорно-рухового апарату. Інвалідність встановлена на строк до 01.08.2019 року. У п.12 Розділу Довідки до Акту огляду медико-соціальною експертною комісією № 739705 від 30.07.2018 року, «Висновок про умови та характер праці» зазначено, що позивач нездатний до трудової діяльності в звичайних виробничих умовах, може бути працепристосованим в спеціально створених умовах на виробництві або надомна праця. Згідно з п.13 Довідки до Акту огляду МСЕК № 739705 від 30.07.2018 року, рекомендованими заходами щодо відновлення працездатності є «Д» облік, нагляд та лікування у сімейного лікаря, невропатолога, стаціонарне лікування (том 1 а.с.13, 93). 
Відповідно до індивідуальної програми реабілітації № 848 від 30.07.2018 року, яка була підготовлена відповідно до висновку МСЕК, що видається медико-соціальними експертними комісіями у відповідності до Наказу МОЗ №623 від 08.10.2007 року, ОСОБА_1 потребує відновної терапії – амбулаторного, стаціонарного лікування згідно стандартів; санаторно-курортного лікування неврологічного профілю, медичного спостереження – нагляду інфекціоніста, невролога 4 рази на рік. Психолого-педагогічної, фізичної реабілітації ОСОБА_1 не потребує. Професійна реабілітація: експертиза потенційних професійних здібностей – непрацездатний в звичайних виробничих умовах. Професійної орієнтації, професійного відбору, професійної підготовки, перепідготовки та підвищення кваліфікації, професійної освіти – не потребує.
Згідно з розділом 5 Індивідуальної програми реабілітації інваліда «Трудова реабілітація»: пристосування та створення робочого місця з урахуванням безпеки та особливих потреб інваліда – надомна праця впродовж терміну за місцем роботи. Раціонального працевлаштування (поновлення трудової діяльності інваліда за колишньою або новою професією) – не потребує, види професій і спеціальності, доступні за станом здоров`я – не потребує. Соціальної та побутової реабілітації та фізкультурно-спортивної реабілітації - не потребує (том 1 а.с.14 зворот). 
07 серпня 2018 року ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» отримано від Саксаганської МСЕК Повідомлення про результати огляду МСЕК за вих. № 7 від 30.07.2018 року щодо ОСОБА_1 . Згідно вказаного Повідомлення МСЕК, ОСОБА_1 з 30.07.2018 року визнаний інвалідом другої групи за загальним захворюванням з ураженням опорно-рухового апарату. В розділі «Висновок про умови про умови та характер праці» Повідомлення № 7 від 30.07.2018 року міститься висновок про умови і характер праці, що рекомендований інваліду: «нездатний до трудової діяльності в звичайних виробничих умовах, може бути працепристосованим в спеціально створених умовах на виробництві або надомна праця» (том 1 а.с.92, 93). 
07.08.2018 року на адресу Первинної профспілкової організації Криворізької міської профспілки працівників промисловості ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» надійшов лист відповідача за вих. № 05-1291 від 07.08.2018 року за підписом директора департаменту по персоналу ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» Пилипенко О.В. про надання згоди на звільнення ОСОБА_1 на підставі п.2 ст.40 КЗпП України (том 1 а.с.15).
Відповідно до листа за вих. № 50-1 від 10.08.2018 року за підписом голови Первинної профспілкової організації Криворізької міської профспілки працівників промисловості ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» ОСОБА_3 , ОСОБА_1 проінформовано про дату та час засідання профспілкового комітету, яке мало відбутися 20.08.2018 року о 16.00 годині. 
Проте, відповідно до Листа непрацездатності серії АГЦ № 008206, виданого КЗ «Криворізька міська лікарня № 3 КМР», ОСОБА_1 перебував на стаціонарному лікуванні протягом періоду часу з 10.08.2018 року по 20.08.2018 року, у зв`язку з чим, не міг бути присутнім на засіданні Первинної профспілкової організації Криворізької міської профспілки працівників промисловості ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг». (том 1 а.с.29). 
Рішенням № 52 від 20.08.2018 року Первинною профспілкової організації Криворізької міської профспілки працівників промисловості ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» вирішено не надавати згоду на розірвання трудового договору у зв`язку з перебуванням позивача на лікуванні у КЗ «Криворізька міська лікарня № 3» ДОР та розгляд подання адміністрації ПАТ «АМКР» щодо надання згоди на звільнення позивача за п.2 ст.40 КЗпП України перенести на другий термін: по закінченню періоду непрацездатності або до отримання письмової згоди ОСОБА_1 на розгляд вищезазначеного подання без його присутності. (том 1 а.с.17). 
23.08.2018 року на адресу Первинної профспілкової організації Криворізької міської профспілки працівників промисловості ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» надійшов лист за вих. № 05-1359 від 23.08.2018 року за підписом директора департаменту по персоналу ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» Пилипенко О.В., про повторний розгляд подання про надання згоди на звільнення ОСОБА_1 на підставі п.2 ст.40 КЗпП України (том 1 а.с.19). 
21.09.2018 року відповідачем було направлено листи вих. № 05-1461 від 21.09.2018 року до Голови міжрайонної Саксаганської МСЕК ОСОБА_4 , Головного лікаря Комунального закладу Криворізька міська лікарня № 3, Головного лікаря Комунального закладу Криворізької міської лікарні № 1 про надання роз`яснень щодо переліку категорій, які мають відповідати спеціально створеним умовам на виробництві або надомна праця для особи з 2 групою інвалідності ОСОБА_1 з урахуванням його індивідуальних функціональних обмежень. Додатково, відповідач проситв надати відповідь на лист протягом 5 днів (том 1, а.с.20-21). 
В період часу з 28.09.2018 року по 26.11.2018 року, відповідно до Розпоряджень ПАТ «АрселорМіталл Кривий Ріг» № 2076 від 28.09.2018 року, № 2151 від 05.10.2018 року, № 2199 від 12.10.2018 року, № 2351 від 02.11.2018 року, № 2461 від 16.11.2018 року, ОСОБА_1 було надано відпустку без збереження заробітної плати у зв`язку з сімейними обставинами (том 1 а.с.30-34). 
27.11.2018 року до Первинної профспілкової організації Криворізької міської профспілки працівників промисловості ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» надійшов Лист ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» за вих. № 05-1707 від 27.11.2018 року за підписом директора департаменту по персоналу Пилипенко О.В., про повторний розгляд подання про надання згоди на звільнення ОСОБА_1 на підставі п.2 ст.40 КЗпП України (том 1 а.с.22). 
Відповідно до Листа вих. № 72 від 07.12.2018 року Первинною профспілкової організації Криворізької міської профспілки працівників промисловості ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» направлено відповідь відповідачу, в якому зазначено, що Профспілкою також направлено запити до тих самих лікувальних закладів, що і Відповідачем у листі від 21.09.2018 року, однак, оскільки відповідач не отримав жодної відповіді, а Профспілка має пересвідчитись, що звільнення позивача обґрунтоване та позивач дійсно не може виконувати роботу, Профспілка просила надати час для отримання відповіді на запит та прийняття рішення про звільнення або неможливість звільнення на підставі відповідей з медичних установ (том 1, а.с.23). 
Наказом начальника управління організаційного розвитку департаменту з персоналу Публічного акціонерного товариства «АрселорМіттал Кривий Ріг» № 44/л від 11.01.2019 року ОСОБА_1 звільнений з підприємства на підставі п.2 ст.40 КЗпП України у зв`язку з невідповідністю виконуваній роботі внаслідок стану здоров`я ОСОБА_1 , електромонтера з ремонту та обслуговування електрообладнання 6 розряду СПЦ № 2 (том 1, а.с.11-12,91-92). 
У Спірному наказі відповідачем зазначено, що ненадання відповіді Первинною профспілкової організації Криворізької міської профспілки працівників промисловості ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» про згоду / або незгоду на звільнення позивача в строк до 20.12.2018 року є підставою вважати, що Профспілка надала свою згоду на звільнення Позивача, посилаючись на ч.5 ст.43 КЗпП України.
Звертаючись до суду з позовом про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за період вимушеного прогулу позивач посилався на те, що його звільнення є грубим порушенням прав працівника, здійснено без законних підстав, визначених законом, із порушенням процедури звільнення.
Ухвалюючи рішення по справі суд першої інстанції виходив з наявності правових підстав для задоволення позову позивача, оскільки звільнення ОСОБА_1 відбулось з порушенням норм трудового законодавства, відповідачем по справы не надано доказів того, що ОСОБА_1 , у зв`язку із встановленням висновком МСЕК другої групи інвалідності, була запропонована інша посада, або запропоновано навчання, перекваліфікація для зайняття іншої посади на підприємстві. 
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 43 Конституції України, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Відповідно до вимог ст.ст. 2, 36, 40, 41 КЗпП України, право громадян на працю забезпечується державою, а трудовий договір може бути розірваний лише з підстав і в порядку, передбаченому трудовим законодавством.
Згідно з пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку, зокрема, виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок стану здоров`я, які перешкоджають продовженню цієї роботи. 
Частина друга статті 40 КЗпП України передбачає можливість звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. 
Статтею 170 КЗпП України передбачено, що працівників, які потребують за станом здоров`я надання легшої роботи, власник або уповноважений ним орган повинен перевести за їх згодою на таку роботу у відповідності з медичним висновком тимчасово або без обмеження строку. 
Згідно із частиною п`ятою статті 6 Закону України «Про охорону праці» від 14 жовтня 1992 року № 2695-XII працівника, який за станом здоров`я відповідно до медичного висновку потребує надання легшої роботи, роботодавець повинен перевести за згодою працівника на таку роботу на термін, зазначений у медичному висновку, і у разі потреби встановити скорочений робочий день та організувати проведення навчання працівника з набуття іншої професії відповідно до законодавства. 
Невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі - це документально підтверджена неможливість продовжувати виконання роботи працівником за умови, що така робота потребує певної кваліфікації чи стану здоров`я. 
Зазначене документальне підтвердження щодо тимчасової втрати працездатності відповідно до зазначених вище норм законів, та наказів МОЗ України, надає в своєму висновку ЛКК. 
За результатами медогляду, особа направляється на додатковий медогляд в разі якщо лікарі визначили таку необхідність, чи за бажанням (заявою) особи, та на МСЕК - в разі вирішення питання щодо стійкої втрати працездатності (інвалідность, профзахворювання). 
Згідно ч.1 ст.69 Основ законодавства України про охорону здоров`я, визначення наявності та ступеню тривалої або стійкої втрати працездатності здійснюється за результатами МСЕК. 
Згідно п.3 Положення про медико-соціальну експертизу, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 року №1317, медико-соціальна експертиза проводиться особам, що звертаються для встановлення інвалідності, за направленням лікувально-профілактичного закладу охорони здоров`я після проведення діагностичних, лікувальних і реабілітаційних заходів за наявності відомостей, що підтверджують стійке порушення функцій організму, обумовлених захворюваннями, наслідками травм чи вродженими вадами, які спричиняють обмеження життєдіяльності. Тобто, МСЕК вирішує питання встановлення інвалідності за наявності стійкого порушення функцій організму, стійкої втрати працездатності (встановлює відсотки), профзахворювання. 
В п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" від 06 листопада 1992 року № 9 роз`яснено, що при розгляді справ про звільнення за п.2 ч.1 ст.40 КЗпП України, суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок стану здоров`я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладених на нього трудових обов`язків, їх виконання протипоказано за станом здоров`я або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести, за його згодою на іншу роботу.
Відповідно до роз`яснень, викладених у пункті 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», при розгляді справ про звільнення за пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпП України, суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок стану здоров`я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладених на нього трудових обов`язків, їх виконання протипоказано за станом здоров`я або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести, за його згодою, на іншу роботу. 
Відповідно до статті 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Таким актом національного законодавства України є, зокрема, Конвенція Міжнародної Організації Праці N158 про припинення трудових відносин з ініціативи підприємця 1982 року, яку ратифіковано Постановою Верховної Ради України від 04 лютого 1994 року N 3933-XII (далі - Конвенція). Згідно із статтею 4 вказаної Конвенції трудові відносини з працівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, пов`язаного із здібностями чи поведінкою працівника або викликаного виробничою потребою підприємства, установи чи служби. 
За змістом пункту 2 статті 9 вказаної Конвенції, щоб тягар доведення необґрунтованого звільнення не лягав лише на працівника, тягар доведення наявності законної підстави для звільнення, як це визначено в статті 4 цієї Конвенції, лежить на роботодавцеві.
Як встановлено судом та вбачається із матеріалів справи, 30.07.2018 року Міжрайонною Саксаганською медико-соціальною експертною комісією було видано довідку до Акту огляду медико-соціальною експертною комісією № 739705 від 30.07.2018 року, відповідно до п.п.10, 11 якої ОСОБА_1 було проведено первинний огляд, яким встановлено другу групу інвалідності з 30.07.2018 року за загальним захворюванням з ураженням опорно-рухового апарату. Інвалідність встановлена на строк до 01.08.2019 року. У п.12 Розділу Довідки до Акту огляду медико-соціальною експертною комісією № 739705 від 30.07.2018 року, «Висновок про умови та характер праці» зазначено, що позивач нездатний до трудової діяльності в звичайних виробничих умовах, може бути працепристосованим в спеціально створених умовах на виробництві або надомна праця. Згідно з п.13 Довідки до Акту огляду МСЕК № 739705 від 30.07.2018 року рекомендованими заходами щодо відновлення працездатності є «Д» облік, нагляд та лікування у сімейного лікаря, невропатолога, стаціонарне лікування (том 1 а.с.13, 93). 
Відповідно до індивідуальної програми реабілітації № 848 від 30.07.2018 року, яка була підготовлена відповідно до висновку МСЕК, що видається медико-соціальними експертними комісіями у відповідності до Наказу МОЗ №623 від 08.10.2007 року, ОСОБА_1 потребує відновної терапії – амбулаторно, стаціонарного лікування згідно стандартів; санаторно-курортного лікування неврологічного профілю, медичного спостереження – нагляду інфекціоніста, невролога 4 рази на рік. Психолого-педагогічної, фізичної реабілітації ОСОБА_1 не потребує. Професійна реабілітація: експертиза потенційних професійних здібностей – непрацездатний в звичайних виробничих умовах. Професійної орієнтації, професійного відбору, професійної підготовки, перепідготовки та підвищення кваліфікації, професійної освіти – не потребує.
Згідно з розділом 5 Індивідуальної програми реабілітації інваліда «Трудова реабілітація»: пристосування та створення робочого місця з урахуванням безпеки та особливих потреб інваліда – надомна праця впродовж терміну за місцем роботи. Раціонального працевлаштування (поновлення трудової діяльності інваліда за колишньою або новою професією) – не потребує, види професій і спеціальності, доступні за станом здоров`я – не потребує. Соціальної та побутової реабілітації та фізкультурно-спортивної реабілітації - не потребує (том 1 а.с.14 зворот). 
07 серпня 2018 року ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» отримано від Саксаганської МСЕК Повідомлення про результати огляду МСЕК за вих. № 7 від 30.07.2018 року щодо ОСОБА_1 . Згідно вказаного Повідомлення МСЕК, ОСОБА_1 з 30.07.2018 року визнаний інвалідом другої групи за загальним захворюванням з ураженням опорно-рухового апарату. В розділі «Висновок про умови про умови та характер праці» Повідомлення № 7 від 30.07.2018 року містяться висновок про умови і характер праці, що рекомендований інваліду: «нездатний до трудової діяльності в звичайних виробничих умовах, може бути працепристосованим в спеціально створених умовах на виробництві або надомна праця» (том 1 а.с.92, 93). 
Відповідно до ст.172 КЗпП України у випадках, передбачених законодавством, на власника або уповноважений ним орган покладається обов`язок організувати навчання, перекваліфікацію і працевлаштування осіб з інвалідністю відповідно до медичних рекомендацій, встановити на їх прохання неповний робочий день або неповний робочий тиждень та створити пільгові умови праці. 
Відповідно до ст.17 Закону України «Про основи соціальної захищеності осіб з інвалідністю в Україні» відмова в укладенні трудового договору або в просуванні по службі, звільнення за ініціативою адміністрації, переведення особи з інвалідністю на іншу роботу без її згоди з мотивів інвалідності не допускається, за винятком випадків, коли за висновком медико-соціальної експертизи стан її здоров`я перешкоджає виконанню професійних обов`язків, загрожує здоров`ю і безпеці праці інших осіб, або продовження трудової діяльності чи зміна її характеру та обсягу загрожує погіршенню здоров`я осіб з інвалідністю.
Згідно зі ст.18 вищезазначеного закону, підбір робочого місця здійснюється переважно на підприємстві, де настала інвалідність, з урахуванням побажань особи з інвалідністю, наявних у неї професійних навичок і знань, а також рекомендацій медико-соціальної експертизи. 
Підприємства, установи, організації, фізичні особи, які використовують найману працю, зобов`язані виділяти та створювати робочі місця для працевлаштування осіб з інвалідністю, у тому числі спеціальні робочі місця, створювати для них умови праці з урахуванням індивідуальних програм реабілітації і забезпечувати інші соціально-економічні гарантії, передбачені законодавством, надавати державній службі зайнятості інформацію, необхідну для організації працевлаштування осіб з інвалідністю, і звітувати Фонду соціального захисту інвалідів про зайнятість та працевлаштування осіб з інвалідністю у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. 
Проте, як вбачається із матеріалів справи, відповідачем не надано належних та допустимих доказів того, що ОСОБА_1 , якому висновком МСЕК була встановлена друга група інвалідності, була запропонована інша посада, або запропоновано навчання, перекваліфікація для зайняття іншої посади на підприємстві.
За вимогами п.2 ст.40 КзпП України, невідповідність за станом здоров`я займаній посаді або виконуваній роботі може бути підставою для звільнення лише при наявності не тимчасової, а тільки повної чи часткової сталої втрати працездатності. 
Відповідно до ст.4 Конвенції МОП № 158 «Про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця», 1982 року, яка ратифікована Україною 04.02.1994 року та набрала чинності для України 16.05.1995 року, трудові відносини з працівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, пов`язаного із здібностями чи поведінкою працівника або викликаного виробничою потребою підприємства, установи чи служби. 
Стаття 8 Конвенції передбачає, що працівник, який вважає, що його звільнили необґрунтовано, має право оскаржити це рішення, звернувшись до такого безстороннього органу, як суд, трибунал у трудових питаннях, арбітражний комітет чи до арбітра. 
Згідно змісту ч.2 ст.9 цієї ж Конвенції щоб тягар доведення необґрунтованості звільнення не лягав лише на працівника, методами, зазначеними в статті 1 цієї Конвенції, передбачено першу або другу чи обидві такі можливості: тягар доведення наявності законної підстави для звільнення, як це визначено в статті 4 цієї Конвенції, лежить на роботодавцеві; згадані в статті 8 цієї Конвенції органи наділяються повноваженнями виносити рішення про причину звільнення з урахуванням поданих сторонами доказів та відповідно до процедур, передбачених національними законодавством і практикою. 
Таким чином, у спорах про поновлення на роботі, з урахуванням положень згаданої Конвенції, ЦПК України та КЗпП України, доведення правомірності звільнення працівника покладено на роботодавця. 
Відповідно до ч.3 ст.12 ЦПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. 
Частиною 1 статті 13 ЦПК України передбачено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. 
Згідно із ст.ст. 76, 77, 81 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Таким чином, оскільки відповідачем не надано належних та допустимих доказів, того, що ОСОБА_1 , якому висновком МСЕК була встановлена друга група інвалідності, була запропонована відповідачем інша посада, або запропоновано навчання, перекваліфікація для зайняття іншої посади на підприємстві, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що звільнення ОСОБА_1 відбулося з порушенням норм трудового законодавства, а тому Наказ № 44/л від 11 січня 2019 року про його звільнення, є незаконним та підлягає скасуванню.
Наведені вище висновки повністю узгоджуються із правовою позицією, викладеною в Постанові Верховного Суду від 11.04.2018 року у справі № 161/11916/17, провадження 61-109св17, Постанові Верховного Суду від 05 жовтня 2020 року у справі № 186/522/19, провадження 61-10769св20.
При цьому колегією суддів не приймаються до уваги доводи апеляційної скарги відповідача про те, що працевлаштування ОСОБА_1 в звичайних виробничих умовах на підприємстві не можливо, однак, приймаючи до уваги зміст Повідомлення № 7 від 30.07.2018 року, в якому було зазначено висновок про умови і характер праці, що рекомендований інваліду: «нездатний до трудової діяльності в звичайних виробничих умовах, може бути працепристосованим в спеціально створених умовах на виробництві або надомна праця», та приписи ч.2 ст.40 КЗпП України, ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» звернулось до Саксаганської МСЕК з Листом за Вих. № 05-1461 від 21.09.2018 року, в якому просив роз`яснити перелік критеріїв, яким має відповідати спеціально створені умови на виробництві або надомна праця для особи з другою групою інвалідності ОСОБА_1 з урахуванням його індивідуальних функціональних обмежених можливостей, однак відповідь на вказаний лист відповідачем не отримана, оскільки, частина друга статті 40 КЗпП України передбачає, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
При цьому, відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 30 грудня 2009 року № 1317, на кожного інваліда складається ІПР, в якій вказані протипоказання та професії доступні за станом здоров`я.
В ІПР інваліда МСЕК надає загальні протипоказання, в даному випадку позивачу протипоказана важка фізична праця з тривалою ходою, вимушеним положенням тулубу, і загальні рекомендації ким людина з обмеженими можливостями може працювати, в даному випадку, згідно дипломів позивача зазначено, що він може працювати електромеханіком, техніком-електриком, електромонтером, так як працював на ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг».
Питання щодо умов праці та функціональних та посадових обов`язків, особливих вимог до охорони праці та техніки безпеки, спеціального пристосування та спеціальних вимог з організаційно-технічної та ергономічної адаптації та з питання щодо характеристики умов праці мають вирішуватись підприємством, де працювала або буде працювати людина з обмеженими можливостями.
Для більш детального розгляду можливості працювати людині з обмеженими можливостями за своєю професією, працівника необхідно направляти для проходження комісії в лікарню за місцем праці та мешкання.
До компетенції МСЕК належить встановлення групи інвалідності та надання трудових рекомендацій. Інші питання, що стосуються працепристосування та перепрацевлаштування належать до компетенції підприємства та наявності відповідної праці по бажанню інваліда. 
В даному випадку відповідачем по справі наведених вище необхідних мір для працепристосування та перепрацевлаштування позивача, якому висновком МСЕК була встановлена друга група інвалідності, здійснено не було. При цьому відповідач обмежився направленням до Саксаганської МСЕК Листа за Вих. № 05-1461 від 21.09.2018 року, в якому просив роз`яснити перелік критеріїв, яким має відповідати спеціально створені умови на виробництві або надомна праця для особи з другою групою інвалідності ОСОБА_1 з урахуванням його індивідуальних функціональних обмежених можливостей, що не входить до компетенції Саксаганської МСЕК.
Не можуть бути підставою для скасування рішення суду та відмови в задоволенні позовних вимог позивача доводи апеляційної скарги про те, що підприємство відповідача неодноразово зверталось до ППО Криворізької міської профспілки працівників промисловості ПАО «АрселорМіттал Кривий Ріг» з приводу надання згоди на звільнення ОСОБА_1 , однак станом на 10.01.2019 року ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» так і не отримав від ППО Криворізької міської профспілки працівників промисловості ПАО «АрселорМіттал Кривий Ріг» відповіді на подання про надання згоди на звільнення ОСОБА_1 , з урахуванням вимог ч. 5 ст. 43 КЗпП України, роботодавець прийшов до висновку, що виборний орган ППО Криворізької міської профспілки працівників промисловості ПАО «АрселорМіттал Кривий Ріг» надав згоду на розірвання трудового договору з ОСОБА_1 , оскільки в даному випадку незаконність звільнення позивача полягає в тому, що відповідач не виконав обов`язку працепристосування абож перепрацевлаштування позивача, якому висновком МСЕК встановлено другу групу інвалідності та протипоказана важка фізична праця з тривалою ходою, вимушеним положенням тулубу.
Наведеним вище спростовуються доводи апеляційної скарги відповідача про те, що ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» були в повному обсязі виконані вимоги законодавства щодо підстав та порядку звільнення ОСОБА_1 за п.2 ст.40 КЗпП України, а тому, доводи позивача щодо порушення ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» вимог трудового законодавства є безпідставними, оскільки відповідачем по справі не було вчинено необхідних мір для працепристосування та перепрацевлаштування позивача, якому висновком МСЕК була встановлена друга група інвалідності.
Колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги відпоідача про те, що позивач звернувся до суду з позовом з пропуском строку, визначеного ч.1 ст. 233 КЗпП України, відповідачем було подано заяву про застосування строку позовної давності, яка залишилась поза увагою суду першої інстанції, оскільки відповідно до ч.1 ст. 233 КЗпП у справах про звільнення встановлено місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки. Такий строк позивачем було дотримано з дати отримання ним трудової книжки, направленої товариством поштою.
Як вбачається із матеріалів справи, копію наказу Публічного акціонерного товариства «АрселорМіттал Кривий Ріг» № 44/л від 11.01.2019 року про звільнення з підприємства на підставі п.2 ст.40 КЗпП України ОСОБА_1 отримав 11 січня 2019 року (том 1 а.с.91), а до суду з позовом звернувся 08.02.2019 року шляхом направлення позовної заяви до суду засобами поштового зв`язку (том 1 а.с.53), тобто до спливу строку, встановленого ст.233 КзпП України.
Посилання відповідача в апеляційній скарзі на те, що приписи ст.49-2 КЗпП України щодо необхідності попередження позивача про майбутнє звільнення за п.2 ст.40 КЗпП України за 2 місяці стосуються випадків вивільнення працівників, тобто припинення трудових правовідносин з працівниками за ініціативою власника або уповноваженого ним органу у разі змін в організації виробництва і праці, в тому числі при ліквідації, реорганізації або перепрофілюванні підприємства, установи, організації, скороченні чисельності або штату працівників. Зі змісту глави III-А КЗпП України можна зробити висновок про те, що вивільнення працівників - це категорія, яка може застосовуватися тільки щодо припинення трудового договору на підставі, зазначеній у п.1 ст.40 КЗпП України, скільки в даному випадку, звільнення ОСОБА_1 було здійснено на підставі п.2 ст.40 КЗпП України, у відповідача відсутній обов`язок щодо попередження Позивача за два місяці до звільнення колегією суддів не приймаються до уваги, оскільки в даному позовні вимоги позивача задоволенні з інших правових підстав, а не з підстав порушення відповідачем вимог ст.49-2 КЗпП України.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність правових підстав для стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, з огляду на наступне. 
Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Отже, вимушений прогул визначається як період часу, з якого почалось порушення трудових прав працівника (незаконне звільнення або переведення на іншу роботу, неправильне зазначення формулювання причин звільнення або затримки видачі трудової книжки при звільненні) до моменту поновлення таких прав, тобто ухвалення рішення про поновлення працівника на роботі, чи визнання судом факту того, що неправильне формулювання причини звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст.27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 з наступними змінами та доповненнями (далі – Порядок №100 від 08.02.1995 року).
З урахуванням цих норм, зокрема абз.2 п.2 Порядку №100 від 08.02.1995 року, середньомісячна заробітна плата за час затримки розрахунку обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку. В інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку, не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.
Відповідно до п.5 розділу IV Порядку №100 від 08.02.1995 року, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період. Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час затримки розрахунку, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку № 100). Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац третій пункту 8 Порядку № 100).
Як роз`яснено в п.6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 3 «Про практику застосування судами про оплату праці», при визначенні сум, що підлягають стягненню по оплаті праці, у тому числі середньому заробітку, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.
Колегією суддів перевірено проведений судом першої інстанції розрахунок середнього заробітку, за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з відповідача на користь позивача та колегія суддів вважає його вірним і погоджується з тим, що в період з 12.01.2019 року по 09.09.2020 року кількість робочих годин, за які підлягає стягнення компенсації за час вимушеного прогулу становить 3366 годин, тому з урахуванням середньогодинного доходу 57,73 грн., розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить 191 086,30 грн.
При цьому колегією суддів не приймаються до уваги доводи апеляційної скарги відповідача про те, що передумовою стягнення з відповідача на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу є прийняття судом рішення про поновлення працівника на роботі, передумовою прийняття якого, в свою чергу, є встановлення судом факту неправомірності звільнення такого працівника, оскільки, згідно ч.1 ст.235 КЗпП України працівник поновлюється на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір, у разі його звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу. Проте, на думку представника трудовий договір з ОСОБА_1 було розірвано на законних підставах, за наявності підстав для таких дій відповідно до п.2 ст.40 КЗпП України, а тому, в задоволені позову в цій частині слід відмовити, оскільки суд першої інстанції, з яким погодилась колегія суддів, дыйшов обгрунтованого висновку про те, що звільнення ОСОБА_1 відбулося з порушенням норм трудового законодавства, а тому Наказ № 44/л від 11 січня 2019 року про його звільнення, є незаконним та підлягає скасуванню, що являється належною правовою підставою для стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу у визначеному судом першої інстанції розмірі, розмір якого перевірено колегією суддів та колегія суддів погодилась із вказаним розміром. 
Колегія суддів погоджується з визначеним судом першої інстанції розміром моральної шкоди в розмірі 10 000 грн., яка підлягає стягненню з відповідача на користь позивача, оскільки вказаний розмір визначений судом першої інстанції виходячи із конкретних обставини по справі, обсягу фізичних та моральних страждань позивача, істотність вимушених змін у її життєвих стосунках, наслідків, що наступили, враховуючи принципи розумності і справедливості, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги відповідача про те, що розмір моральної шкоди не доведений позивачем, як і не доведено наявність в діях відповідача будь-яких порушень законодавства про працю, трудових прав позивача, які б могли спричинити йому моральні страждання, не заслуговують на увагу.
Отже, вирішуючи спір, суд першої інстанції в достатньо повному обсязі встановив права і обов`язки сторін, що брали участь у справі, обставини справи, перевірив доводи і заперечення сторін, дав їм належну правову оцінку, ухвалив рішення, яке відповідає вимогам закону. Висновки суду обґрунтовані, підтверджуються письмовими доказами та не спростовуються доводами, викладеними в апеляційній скарзі. 
Суд не допустив порушень матеріального або процесуального закону, які могли б бути підставою для скасування рішення суду, а доводи апеляційної скарги не спростовують зроблених в оскаржуваному рішенні висновків, тому колегія суддів вважає, що підстави для його скасування і задоволення апеляційної скарги відсутні.
Керуючись ст.ст. 367, 374, 375, ст.ст. 381, 382 ЦПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «АрселорМіттал Кривий Ріг» залишити без задоволення. 
Рішення Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 вересня 2020 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.
Повний текст постанови складено 24 грудня 2020 року. 

Головуючий:        
                                       
Судді: