ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2020 р.	Справа № 520/4052/2020	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Григорова А.М.,
Суддів: Бартош Н.С. ,  Чалого І.С. ,
за участю секретаря судового засідання Щеглової Г.О.

          розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Приватного виконавця виконавчого округу Харківської області Бабенко Дмитра Анатолійовича на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 09.06.2020 року, головуючий суддя І інстанції: Кухар М.Д., м. Харків, повний текст складено 18.06.20 року по справі № 520/4052/2020
          за позовом              Приватного виконавця виконавчого округу Харківської області Бабенко Дмитра Анатолійовича  
          до              Департаменту служб у справах дітей Харківської міської ради      треті особи                ОСОБА_1 ,               ОСОБА_2 ,              ПУБЛІЧНЕ АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО АКЦІОНЕРНИЙ БАНК "УКРГАЗБАНК", ОСОБА_3 , в особі законного представника ОСОБА_4   
          про визнання дій протиправними,
ВСТАНОВИВ:
  Позивач, Приватний виконавець Виконавчого округу Харківської області Бабенко Дмитро Анатолійович, звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом, в якому просить суд:
- визнати протиправними дії Департаменту служби у справах дітей Харківської міської ради щодо відмови у наданні приватному виконавцю дозволу на реалізацію арештованої квартири за адресою:   АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на праві спільної сумісної власності.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 09.06.2020 адміністративний позов Приватного виконавця Виконавчого округу Харківської області ОСОБА_5 до Департаменту служби у справах дітей Харківської міської ради про визнання дій протиправними  залишено без задоволення.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції Приватним виконавцем виконавчого округу Харківської області Бабенко Дмитром Анатолійовичем подано апеляційну скаргу,  в якій зазначає, що у даному випадку іпотекодержатель не надавав ні ОСОБА_1 , ні ОСОБА_2 (іпотекодавцям) письмової згоди на передачу предмету іпотеку в користування будь-яким особам. За наявною інформацією РАЦС неповнолітня ОСОБА_3 не є дочкою ні ОСОБА_1 , ні ОСОБА_2 Боржники за адресою арештованого майна не зареєстровані. Вказує, що рішенням Київського районного суду м.Харкова від 23.05.2012 року по справі № 2018/394/2012 встановлено, що на момент укладання договору іпотеки № 37/08-Р від 24.04.2008 року в арештованій квартирі малолітні діти зареєстровані не були. Таким чином, незважаючи на факт реєстрації у арештованій квартирі, неповнолітня особа ОСОБА_3 не мала, не має і не може мати права користування предметом іпотеки, оскільки ця дитина не є дочкою жодного з вказаних боржників, а відповідно до даних стягувача боржники-іпотекодавці не зверталися до іпотекодержателя за письмовою згодою на передачу квартири у користування будь-яким особам. Вказує, що  відмова у наданні дозволу на реалізацію  квартири є протиправною і необґрунтованою.  Посилається на те, що всупереч 4.5 ст.177 СК України, Департамент відмовив у наданні дозволу без одночасного звернення до нотаріуса щодо накладення заборони відчуження такого майна. Даний факт підтверджується тим, що в Єдиному реєстрі обтяжень нерухомого майна відсутні обтяження, накладені нотаріусом за відповідною заявою Департаменту. З урахуванням вищевикладеного, просить скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 09.06.2020 р. по справі № 520/4052/2020 повністю і винести нове рішення, яким в повному обсязі задовольнити позов приватного виконавця Бабенка Д.А. до Департаменту служб у справах дітей Харківської міської ради.
Від Департаменту служб у справах дітей Харківської міської ради, до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначає, що рішення суду першої інстанції є обґрунтованим та відповідає нормам діючого законодавства.  
Від представника   ОСОБА_4 , до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначає, що з позицією апелянта не погоджується, вважає апеляційну скаргу безпідставною та такою, що не підлягає задоволенню. 
Сторони по справі про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги були повідомлені заздалегідь та належним чином. Позивач та відповідач, зокрема були повідомлені в т.ч. у відповідності до п.16 ч. 1 Розділу VII. "Перехідні положення" КАС України та ч.2 ст.38 КАС України (в редакції до 15.12.2017 р.) на зазначені ними  адреси електронної пошти. 
Апеляційна скарга розглядається у судовому засіданні згідно приписів ст. 229 КАС України.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Колегія суддів заслухавши суддю-доповідача, перевіривши в межах доводів апеляційної скарги рішення суду першої інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що позовні вимоги є не обґрунтованими, не доведеними, а тому не підлягають задоволенню. Суд зазначив, що позивачем по справі не надано до Департаменту та до суду документів на підтвердження наявності у батьків дитини або у самої дитини іншого житла, в якому вона може проживати після відчуження предмета іпотеки.
Колегія суддів не погоджується з даним висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції встановлено, та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що  на примусовому виконанні у приватного виконавця виконавчого округу Харківської області Бабенка Д.А. перебувають:
виконавче провадження №60609699 від 14.11.2019 року з примусового виконання виконавчого листа по справі №2/2018/1108/2012/11, виданого 06.09.2012 року Київським районним судом м. Харкова, про звернення стягнення на предмет іпотеки - квартиру АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на праві сумісної приватної власності шляхом продажу на прилюдних торгах за початковою ціною не нижче 90 % від вартості предмету іпотеки, визначеної суб`єктом оціночної цільності в межах процедури виконавчого провадження;
виконавче провадження № 60616748 від 14.11.2019 року з примусового виконання виконавчого листа по справі № 2/2018/1108/2012/11, виданого 10.06.2013 року Київським районним судом м. Харкова, про звернення стягнення на предмет іпотеки - квартиру АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на праві сумісної приватної власності шляхом продажу на прилюдних торгах за початковою ціною не нижче 90 % від вартості предмету іпотеки, визначеної суб`єктом оціночної цільності в межах процедури виконавчого провадження.
Боржниками за вказаними виконавчими документами є відповідно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ; ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНОКПП НОМЕР_2 ; стягувачем - ПАТ АБ «Укргазбанк».
В ході проведення виконавчих дій здійснено арешт належного боржникам нерухомого майна 3-кімнатної квартири, розташованої за адресою: м. Харків, іпотеки. Іпотекодержателем є ПАТ АБ «Укргазбанк».
З метою повного та фактичного виконання виконавчого документа та на підставі ст. 61 Закону України «Про виконавче провадження», з метою передачі на реалізацію описаного та арештованого нерухомого майна боржників приватним виконавцем встановлено, що згідно інформаційної довідки з Реєстру територіальної громади міста Харкова №12-0008545-2019 від 20.11.2019 року за адресою: АДРЕСА_1 зареєстровано повнолітню особу - ОСОБА_4 - ІНФОРМАЦІЯ_3 та неповнолітню особу - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 (зареєстрована 06.10.2015 року).
Як зазначає позивач, реєстрація вказаних осіб за адресою майна, належного боржника, є порушенням умов договору іпотеки №37/08-Р від 24.04.2008 року і порушенням прав іпотеко держателя.
Враховуючи вищевикладене, приватний виконавець звернувся до Департаменту служби у справах дітей Харківської міської ради з запитом щодо надання дозволу на реалізацію квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 в установленому чинним законодавством України порядку.
До запиту надано копії договору іпотеки від № 37/08-Р від 24.04.2008 року, рішення Київського районного суду м. Харкова від 23.05.2012 року по справі №2018/394/2012, виконавчого листа №2/2018/1108/2012/11, виданого Київським районним судом м. Харкова 06.09.2012 року, виконавчого листа № 2/2018/1108/2012/11, виданого Київським районним судом м. Харкова 10.06.2013 року, постанови про відкриття виконавчого провадження від 14.11.2019 року ВП № 60616748, 60609699, інформаційної довідки з Реєстру територіальної громади міста Харкова № 12-0008545-2019 від 20.11.2019.
Листом від 24.12.2019 року №3948/0/202-19, що надійшов на адресу приватного виконавця 15.01.2020 року, Департамент відмовив в наданні дозволу на реалізацію вказаної квартири, посилаючись на те, що така реалізація приведе до порушення житлових прав малолітньої ОСОБА_3 .
Не погоджуючись з вказаним Приватний виконавець Виконавчого округу Харківської області ОСОБА_5 звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з даним позовом.
Надаючи правову оцінку спірних правовідносинам, суд апеляційної інстанції керується наступними приписами норм чинного законодавства.
Завданням адміністративного судочинства відповідно до ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб`єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 55 Конституції України право на судовий захист, звертаючись до суду, особа вказує в позові власне суб`єктивне уявлення про порушене право чи охоронюваний інтерес та спосіб його захисту. Вирішуючи спір, суд зобов`язаний надати об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.
Завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень (частина перша статті 2 КАС).
Спором адміністративної юрисдикції у розумінні пунктів 1, 2 частини першої статті 4 КАС є переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір, у якому хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, у тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій.
Ужитий у цій процесуальній нормі термін «суб`єкт владних повноважень» означає орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їхню посадову чи службову особу, інший суб`єкт при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, у тому числі на виконання делегованих повноважень (пункт 7 частини першої статті 4 КАС).
Оскільки позивач звернувся до суду з питань пов`язаних з виконанням ним своїх повноважень щодо здійснення виконавчих дій, тобто на виконання делегованих повноважень, в даному випадку він є суб`єктом владних повноважень.   
Також суб`єктом владних повноважень є відповідач по справі. 
Визначальною ознакою справи адміністративної юрисдикції є суть (зміст, характер) спору. Публічно-правовий спір, на який поширюється юрисдикція адміністративних судів, є спором між учасниками публічно-правових відносин і стосується саме цих відносин.
Відповідно до частини першої статті 19 КАС юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема:
1) спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження;
2) спорах з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби;
3) спорах між суб`єктами владних повноважень з приводу реалізації їхньої компетенції у сфері управління, у тому числі делегованих повноважень;
4) спорах, що виникають з приводу укладання, виконання, припинення, скасування чи визнання нечинними адміністративних договорів;
5) за зверненням суб`єкта владних повноважень у випадках, коли право звернення до суду для вирішення публічно-правового спору надано такому суб`єкту законом;
6) спорах щодо правовідносин, пов`язаних з виборчим процесом чи процесом референдуму;
7) спорах фізичних чи юридичних осіб із розпорядником публічної інформації щодо оскарження його рішень, дій чи бездіяльності у частині доступу до публічної інформації;
8) спорах щодо вилучення або примусового відчуження майна для суспільних потреб чи з мотивів суспільної необхідності;
9) спорах щодо оскарження рішень атестаційних, конкурсних, медико-соціальних експертних комісій та інших подібних органів, рішення яких є обов`язковими для органів державної влади, органів місцевого самоврядування, інших осіб;
10) спорах щодо формування складу державних органів, органів місцевого самоврядування, обрання, призначення, звільнення їх посадових осіб;
11) спорах фізичних чи юридичних осіб щодо оскарження рішень, дій або бездіяльності замовника у правовідносинах, що виникли на підставі Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони», за винятком спорів, пов`язаних із укладенням договору з переможцем переговорної процедури закупівлі, а також зміною, розірванням і виконанням договорів про закупівлю;
12) спорах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності органів охорони державного кордону у справах про правопорушення, передбачені Законом України «Про відповідальність перевізників під час здійснення міжнародних пасажирських перевезень»;
13) спорах щодо оскарження рішень Національної комісії з реабілітації у правовідносинах, що виникли на підставі Закону України «Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років».
Отже, за змістом наведених норм до адміністративного суду за зверненням суб`єкта владних повноважень може бути подано позов лише у випадку спору між суб`єктами владних повноважень з приводу реалізації їхньої компетенції у сфері управління, у тому числі делегованих повноважень, а також коли право звернення до суду з позовом до іншого суб`єкту владних повноважень надано такому суб`єкту законом.
Отже, за загальним правилом один орган державної влади не може звертатися з позовом до іншого органу, бо це означатиме позов держави до неї самої.
Винятком є компетенційний спір. Втім, хоча формально цей спір вирішується у позовному провадженні, по суті це не є спором про право. Натомість у такому судовому процесі суд дає тлумачення законодавства, роз`яснюючи межі компетенції органів.
При цьому під компетенційним спором слід розуміти спір між суб`єктами владних повноважень з приводу реалізації їхньої компетенції у сфері управління (публічної адміністрації), у тому числі – делегованих повноважень. Особливість судового розгляду компетенційних спорів зумовлена необхідністю вирішення питання про те, чи належним чином реалізована компетенція відповідача та чи не порушена при реалізації повноважень відповідача компетенція позивача.
Також для звернення до адміністративного суду суб`єкт владних повноважень як позивач повинен відповідати основним умовам, а саме: такий суб`єкт має бути наділений повноваженнями для звернення до суду.
У контексті наведеного судова колегія вважає за необхідне зазначити, що згідно ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Відповідно до ч. 4 ст. 5 КАС України суб`єкти владних повноважень мають право звернутися до адміністративного суду виключно у випадках, визначених Конституцією та законами України.
У п. 5 ч. 1 ст. 19 КАС України визначено, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах за зверненням суб`єкта владних повноважень у випадках, коли право звернення до суду для вирішення публічно-правового спору надано такому суб`єкту законом.
Отже, можливість звернення суб`єкта владних повноважень до суду адміністративної юрисдикції має бути пов`язана з виконанням ним владних управлінських функцій у межах повноважень та за умови, що право на таке звернення прямо передбачено законом.
Аналогічний правовий висновок викладено в постанові Великої Палати Верховного Суду  від 04.12.2019р. у справі №826/6233/17, від 15.03.2018 року у справі № 800/414/17, а також в постанові Верховного Суду від 06.03.2018 року у справі № 826/7962/16.
Крім того, судова колегія вважає за необхідне звернути увагу, що обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів позивача на момент його звернення до суду.
Водночас, порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражених прав чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення, і обов`язковою умовою визнання оскаржуваного рішення протиправним є доведеність позивачем порушення ним його прав та охоронюваних законом інтересів.
Тобто, вирішуючи спір, суд має пересвідчитись у належності особі, яка звернулась за судовим захистом, відповідного права або охоронюваного законом інтересу (чи є така особа належним позивачем у справі – наявність права на позов у матеріальному розумінні), встановити, чи є відповідне право або інтерес порушеним (встановити факт порушення), а також визначити чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.
Отже, обов`язковою умовою задоволення позову є доведеність позивачем порушення саме його прав та охоронюваних законом інтересів з боку відповідача, зокрема, наявність в особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або законного інтересу, на захист якого подано позов.
Аналогічний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 21.11.2018 року у справі № 504/4148/16-а.
Разом з тим, колегією суддів встановлено, що у межах спірних правовідносин Позивачем не доведено наявності у нього передбаченого законом повноваження на звернення з позовом у цій справі, як і взагалі факту порушення Департаментом служби у справах дітей Харківської міської ради прав чи інтересів Приватного виконавця виконавчого округу Харківської області Бабенка Дмитра Анатолійовича .
За таких обставин висновок суду першої інстанції про розгляд справи в порядку адміністративного судочинства є помилковим.
Враховуючи вищенаведене, доводи сторін щодо суті спору не впливають на вирішення справи по суті.
Згідно з ч.1 ст. 329 КАС України  якщо провадження у справі закривається з підстави, встановленої пунктом 1 частини першої статті 238 цього Кодексу, суд повинен роз`яснити позивачеві, до юрисдикції якого суду віднесено розгляд справи.
Однак у зазначеній статті не вирішено питання про правові наслідки звернення позивача з позовом, в якому відсутні ознаки публічно-правового спору та який на підставі частини 1 статті 124 Конституції не належить до юрисдикції усіх судів загальної юрисдикції України.
Аналогічний правовий висновок викладено Верховним судом в ухвалі від 05.09.2019р  у справі № 9901/338/19, яка залишена без змін постановою Великої Палати Верховного Суду від 27 листопада 2019 року.
На підставі викладеного колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції, розглянувши та вирішивши справу по суті, не врахував те, що вимоги позивача не підлягають розгляду як в порядку адміністративного судочинства, так і взагалі не підлягають судовому розгляду.
Відповідно до ч. 1 ст. 319 КАС України судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку і позовна заява залишається без розгляду або провадження у справі закривається у відповідній частині з підстав, встановлених відповідно статтями 238, 240 цього Кодексу.
Відповідно до п. 1 ч.1 ст. 238 КАС України суд закриває провадження у справі якщо справу не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства.
Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 319, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу   задовольнити частково.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 09.06.2020 року по справі № 520/4052/2020  скасувати.
Провадження у справі № 520/4052/2020 за позовом  Приватного виконавця Виконавчого округу Харківської області ОСОБА_5 до Департаменту служби у справах дітей Харківської міської ради про визнання дій протиправними - закрити..
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя 	(підпис)	А.М. Григоров	
Судді	(підпис)  (підпис) 	Н.С. Бартош    І.С. Чалий   	
Повний текст постанови складено  21.12.2020 року