Постанова
Іменем України
20 жовтня 2020 року
м. Київ
справа № 569/502/19
провадження № 51-760км20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018180010007099 від 28 листопада 2018 року, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,   ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу – за вироком Рівненського міського суду Рівненської області 
від 24 жовтня 2018 року за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 5 місяців,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України,
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого 
ОСОБА_6 на вирок Рівненського міського суду Рівненської області 
від 21 травня 2019 року та вирок Рівненського апеляційного суду від 19 грудня 2019 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 21 травня 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки.
Вирішено питання про долю речових доказів та про стягнення судових витрат 
у кримінальному провадженні.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 28 листопада 2018 року близько 05:00 повторно шляхом відтискання пластикового вікна проник до магазину «Світ паркету», розташованого в будинку 
АДРЕСА_2 , звідки намагався таємно викрасти сканер, автоматичний стабілізатор напруги та веб-камеру загальною вартістю 2027,63 грн, які належать ОСОБА_8 .
Водночас ОСОБА_6 із причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був затриманий на місці події працівниками поліції. 
Рівненський апеляційний суд 19 грудня 2019 року скасував зазначений вирок щодо ОСОБА_6 у частині звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання та ухвалив у цій частині новий вирок. ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 
ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. В решті вирок суду залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала, а також позиції інших учасників кримінального провадження
Як убачається зі змісту касаційної скарги, захисник ОСОБА_7 , не оспорюючи доведення винуватості та правильності кваліфікації дій ОСОБА_6 , просить скасувати оскаржувані судові рішення з підстави істотного порушення кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. 
Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник вказує на те, що судом першої інстанції не було дотримано вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, не проведено відповідно до ч. 1 
ст. 351 цього Кодексу допиту обвинуваченого, не роз`яснено ОСОБА_6 суті обвинувачення, а також не з`ясовано, чи зрозумілі йому його права та обов`язки. Крім того, зазначає, що на наявному в матеріалах провадження технічному носії інформації відсутня інформація, яка має істотне значення, що залишилося поза увагою суду апеляційної інстанції. Також захисник вказує на те, що апеляційний суд, не скасувавши вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання, призначив інше покарання, обґрунтувавши при цьому свій висновок припущеннями щодо тих обставин, які вказують на неможливість виправлення ОСОБА_6 без реального відбування покарання.
Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні суду касаційної інстанції
Прокурор, вказуючи на безпідставність доводів у касаційній скарзі захисника, просив залишити її без задоволення, а оскаржувані рішення — без зміни.
Мотиви Суду 
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин. Крім того, цей суд переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно з положеннями ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_6 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, доведеність цього обвинувачення та кваліфікація діяння за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.
Доводи захисника про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені під час розгляду кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, на думку колегії суддів, є безпідставними.
Згідно зі ст. 129 Конституції України гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства. Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.
Засада щодо гласності судового процесу та його повне фіксування технічними засобами розкривається у ст. 27 КПК України і складається із трьох взаємопов`язаних елементів: 1) гласність судового провадження; 2) відкритість судового провадження; 3) повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.
Ураховуючи те, що зазначена норма-засада є цілісною, фіксування судового засідання є допоміжним елементом щодо двох інших елементів – гласності судового процесу, яка полягає у забезпеченні обізнаності учасників судового провадження щодо результатів судового розгляду та у праві на ознайомлення з процесуальними рішеннями й отримання їхніх копій, а також на отримання в суді інформації про дату, час і місце судового розгляду та про ухвалені в ньому судові рішення (ч. 1 ст. 27 КПК України), та відкритості судового процесу – право кожного бути присутнім під час судового розгляду, за винятком випадків, визначених законом (ч. 2 ст. 27 КПК України).
Частиною 4 ст. 107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, крім випадків, визначених у цій нормі (у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб).
Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є однією з підстав, за наявності якої судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню унаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. 
Разом з тим колегія суддів звертає увагу на те, що згідно зі ст. 412 КПК України невід`ємною властивістю поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Отже, системно-структурний аналіз зазначених норм КПК України свідчить, що для з`ясування питання про те, як неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити з «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що на технічному носії інформації є звукозапис судового засідання у суді першої інстанції від 20 травня 2019 року, який місцями погано прослуховується.
При цьому в матеріалах провадження наявний журнал судового засідання від вказаної дати, в якому також відображено хід судового розгляду.
На переконання колегія суддів, погана якість запису в деяких місцях окремого судового засідання не дорівнює порушенню, передбаченому п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, яке є безумовною підставою для скасування судового рішення.
Суд не виключає, що за певних обставин відсутність звукозаписів окремих судових засідань може стати підставою для скасування судових рішень, якщо сторона, яка посилається на цю обставину, доведе, що це істотно вплинуло або могло вплинути на законність та вмотивованість судового рішення. У цій справі сторона захисту ні в касаційній скарзі, ні під час касаційного розгляду не вказала, яким чином погана якість лише в деяких місцях технічного запису судового засідання від 20 травня 2020 року вплинула на законність і обґрунтованість судових рішень та вирішення справи по суті. 
Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього 
не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд  з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що суд дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону.
Як убачається із звукозапису та журналу судового засідання в суді першої інстанції від 20 травня 2019 року, прокурор оголосив обвинувальний акт, після чого суддя 
в присутності захисника ОСОБА_9 з`ясував, чи є зрозумілою засудженому суть обвинувачення. 
Вирішуючи питання щодо обсягу доказів, які підлягають дослідженню в судовому засіданні, та порядку їх дослідження, суддя, встановивши, що фактичні обставини справи учасниками процесу не оспорюються, дійшов висновку про недоцільність дослідження доказів обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, обмежившись лише допитом обвинуваченого і дослідженням даних, що характеризують його особу.
Приймаючи таке рішення, суд з`ясував у засудженого, чи правильно він розуміє зміст обставин, які ніким не оспорюються, та роз`яснив, як убачається із аудіозапису судового засідання від 20 травня 2019 року, що він буде позбавлений права оскаржити їх в апеляційному порядку.
Разом із цим ОСОБА_6 , визнаючи свою вину повністю та щиро розкаюючись у вчиненому, що суд в подальшому визнав пом`якшуючою покарання обставиною, погодився на такий порядок дослідження доказів.
Крім того, слід зазначити, що під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, у тому числі в ході судових дебатів, де прокурором було озвучено, що судовий розгляд за повного визнання засудженим своєї вини у вчиненому кримінальному правопорушенні за викладених в обвинувальному акті фактичних обставинах та після з`ясування добровільності позиції всіх учасників судового провадження був проведений відповідно до вимог закону в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, жодних зауважень про недотримання судом такого порядку або відсутності обов`язкових передумов можливості його здійснення сторона захисту не робила та відповідних клопотань із цього приводу не заявляла.
Більш того, як убачається з матеріалів кримінального провадження, ані засуджений, ані його захисник не подавали апеляційних скарг на вирок суду 
від 21 травня 2019 року, вважаючи його справедливим і таким, що постановлений відповідно до вимог закону. На цьому захисник засудженого наголосив у судових дебатах у суді апеляційної інстанції та просив залишити вказане судове рішення без зміни, а подану прокурором апеляційну скаргу – без задоволення. Зазначену позицію захисника, як встановлено із звукозапису судового засідання 
від 19 грудня 2019 року, підтримав і засуджений.
Тому доводи у касаційній скарзі захисника про те, що місцевий суд прийняв рішення про недоцільність дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не  оспорювалися, без дотримання вимог ч. 3 ст. 349 КПК України в частині з`ясування позиції ОСОБА_6 з цього приводу та без роз`яснення йому про позбавлення права на апеляційне оскарження правильності встановлення таких обставин, колегія суддів вважає безпідставними, як і доводи захисника про не проведення допиту обвинуваченого відповідно до вимог ст. 351 КПК України.
Не відповідають дійсності і твердження захисника в касаційній скарзі про нероз`яснення ОСОБА_6 його прав та обов`язків у суді першої інстанції. 
Згідно із звукозаписами підготовчого судового засідання від 18 січня 
2019 року, а також судового засідання від 20 травня 2019 року, що містяться на технічних носіях інформації, обвинуваченому було вручено пам`ятку про його права й обов`язки та двічі з`ясовано, чи є вони йому зрозумілими.
Таким чином, з огляду на вищевикладене доводи у касаційній скарзі щодо необхідності скасування оскаржуваних судових рішень з підстави, визначеної п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, через погану якість у деяких місцях звукозапису судового засідання від 20 травня 2019 року є безпідставними. Зазначене жодним чином 
не вплинуло на законність і обґрунтованість судових рішень та вирішення справи по суті.
З приводу доводів захисника про те, що апеляційний суд, не скасувавши вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання, призначив інше покарання, слід зазначити таке.
Як убачається з резолютивної частини вироку апеляційного суду, вирок щодо ОСОБА_6 від 21 травня 2019 року в частині звільнення обвинуваченого 
від відбування призначеного покарання було скасовано та ухвалено в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. В решті вирок суду залишено без змін.
При цьому слід зазначити, що становища засудженого не було погіршено, оскільки призначене йому судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі фактично було пом`якшено до 3 років. Таким чином, апеляційний суд, скасувавши вирок суду першої інстанції лише в частині звільнення від відбування покарання та при цьому пом`якшивши призначене засудженому покарання, істотних порушень кримінального процесуального закону, на що вказує захисник у касаційній скарзі, не допустив.
Також слід зазначити, що рішення апеляційного суду про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання з реальним його відбуванням є законним та обґрунтованим з огляду на таке.
Згідно з вимогами ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що  пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті 
не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Апеляційний суд, скасовуючи вирок суду першої інстанції в частині звільнення  обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, обґрунтовано зазначив, що місцевий суд, застосовуючи до ОСОБА_6 положення ст. 75 КК України, належним чином не оцінив усіх обставин, за яких він вчинив незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна, та не вмотивував у вироку прийнятого рішення.
Як убачається з вироку суду першої інстанції, суд під час призначення 
ОСОБА_6 покарання врахував тяжкість вчиненого злочину, дані про особу винного, який має задовільний стан здоров`я, не перебуває на обліку у психіатра та нарколога, відсутність обтяжуючих покарання обставин та обставини, що пом`якшують покарання, до яких відніс лише його щире каяття. З урахуванням викладеного суд призначив  ОСОБА_6 наближене до мінімального покарання, а саме у виді позбавлення волі на строк 4 роки, та вважав за можливе застосувати до нього ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки.
Апеляційний суд з таким рішенням не погодився та правильно зазначив, що щире каяття у вчиненому, визнане судом обставиною, яка пом`якшує покарання, не 
є таким, що істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а встановлені у провадженні обвставини не є достатніми підставами для висновку про можливість виправлення засудженого 
зі звільненням від відбування покарання з випробуванням.
Крім цього, суд апеляційної інстанції обґрунтовано вказав на те, що місцевим судом в цілому не надано оцінки ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, так само як і його суспільній небезпеці, і тому факту, що  ОСОБА_6 неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних тяжких корисливих злочинів, а останнє кримінальне правопорушеннябуло вчинено ним у місячний проміжок часу після відбуття покарання за попереднім вироком, з огляду на що виправлення та попередження вчинення ним злочинів можливе лише в ізоляції його від суспільства.
При цьому, як убачається із звукозапису, зафіксованого на технічному носії інформації 19 грудня 2019 року, колегія суддів в судовому засіданні дослідила дані щодо попередніх судимостей ОСОБА_6 .
Апеляційний суд, врахувавши щире каяття ОСОБА_6 у вчиненому та відсутність у потерпілої сторони претензій до нього, призначив йому мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.3 ст. 185 КК України. 
З огляду на викладене, колегія суддів касаційного суду вважає, що покарання, визначене ОСОБА_6 у виді позбавлення волі на строк 3 роки з реальним його відбуванням, призначено з урахуванням положень ст. 65 КК України. 
Вирок апеляційного суду є обґрунтованим та достатньо вмотивованим.
Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б  безумовними підставами для зміни чи скасування судових рішень, касаційний суд не встановив, а тому підстави для задоволення касаційної скарги захисника відсутні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 21 травня 2019 року 
та вирок Рівненського апеляційного суду від 19 грудня 2019 року щодо 
ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 — без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                                     ОСОБА_2                                            ОСОБА_3