Постанова
іменем України
 
25 листопада 2020 року
м. Київ
справа № 484/1304/19
провадження № 51-4316км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 11 червня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019150110000224, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,   ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сирове Врадіївського району Миколаївської області та жителя цього АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 07 квітня 2020 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 4 місяці. На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком (Врадіївського районного суду Миколаївської області від 08 квітня 2019 року) і призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. 
Вирішено питання щодо цивільного позову, речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 11 січня 2019 року приблизно о 02:30, реалізуючи свій злочинний намір спрямований на таємне викрадення чужого майна, віджав руками ролети, якими були закриті двері, та за допомогою кухонної сокирки зняв кілька планок із сендвіч-панелі та проник до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ( АДРЕСА_2 ), звідки таємно повторно викрав належне ОСОБА_7 майно, завдавши потерпілому майнової шкоди на суму 28 715,25 грн.
Після цього ОСОБА_6 27 січня 2019 року о 00:30 з метою викрадення чужого майна підійшов до вхідних дверей салону краси « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (вул. Коротченко, м. Первомайськ, Миколаївська обл.), шляхом віджиму руками ролету припідняв його і побачив металопластикові двері зі вставками скла. Знайшовши на землі шматок бруківки, він вибив нижнє скло дверей і через утворений отвір проник до приміщення салону, звідки таємно повторно викрав належне ОСОБА_8 майно, завдавши потерпілій майнової шкоди на суму 3500 грн.
Також ОСОБА_6 , 31 січня 2019 року в нічний час з метою викрадення чужого майна віджав руками ролети, якими були закриті вхідні двері магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 » ( АДРЕСА_2 ) за допомогою кухонного ножа вирізав нижню частину вхідних металопластикових дверей і через утворений отвір проник до приміщення зазначеного магазину, звідки таємно повторно викрав належне ОСОБА_9 майно, завдавши потерпілій майнової шкоди на суму 9481,71 грн.
Крім того, ОСОБА_6 01 лютого 2019 року в нічний час з метою викрадення чужого майна за допомогою монтувалки, намагаючись віджати металопластикове вікно, розбив скло у ньому та через утворений отвір проник до приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_5 » ( АДРЕСА_3 ), звідки таємно повторно викрав належне ОСОБА_10 майно, завдавши потерпілому майнової шкоди на суму 32 452 грн.
Миколаївський апеляційний суд ухвалою від 11 червня 2020 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обґрунтовує свої вимоги тим, що апеляційний суд обмежив сторону обвинувачення в реалізації процесуального права, передбаченого ч. 3 ст. 403 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), відмовивши у задоволенні клопотання про прийняття до розгляду зміненої апеляційної скарги і відкладення апеляційного розгляду у зв`язку з відсутністю копій для вручення учасникам провадження. Крім того, суд залишив поза увагою те, що копії зміненої апеляційної скарги було відправлено й поштовим зв`язком. На думку скаржника, апеляційний суд перешкодив довести стороні обвинувачення свою позицію щодо неправильного застосування місцевим судом положень ч. 4 ст. 70 КК. Крім того, прокурор стверджує, що апеляційний суд не застосував закон, що підлягав застосуванню, а саме не призначив ОСОБА_6 остаточне покарання на підставі приписів, передбачених ч. 4 ст. 70 цього Кодексу.
У письмовому запереченні на касаційну скаргу прокурора засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на безпідставність доводів цієї касаційної скарги, просив залишити її без задоволення.
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 , надавши відповідні пояснення, підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити.
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи, викладені у касаційній скарзі, Суд дійшов висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 185 КК у касаційній скарзі прокурора не оспорюються.
Що стосується доводів прокурора про допущення, на його думку, істотного порушення апеляційним судом вимог кримінального процесуального закону, а саме відмови суду в задоволенні клопотання про прийняття до розгляду зміненої апеляційної скарги сторони обвинувачення, то Верховний Суд зазначає таке.
Відповідно до вимог ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Як передбачено приписами ст. 419 КПК, в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався; при залишенні апеляційної скарги без задоволення мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. 
Згідно з ч. 3 ст. 403 КПК до початку апеляційного розгляду особа, яка подала апеляційну скаргу, має право змінити та/або доповнити її. В такому разі суд апеляційної інстанції за клопотанням осіб, які беруть участь у апеляційному розгляді, надає їм час, необхідний для вивчення зміненої апеляційної скарги та подання заперечень на неї.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, згідно з вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 07 квітня 2020 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 4 місяці. На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком (Врадіївського районного суду Миколаївської області від 08 квітня 2019 року) і призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Не погоджуючись з вироком місцевого суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання та ухвалити новий вирок, яким засудженому призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки 4 місяці. На підставі ч. 4 ст. 70 цього Кодексу до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Врадіївського районного суду Миколаївської області від 08 квітня 2019 року і призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 5 місяців. Відповідно до ст. 71 КК за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 25 січня 2017 року та призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Апеляційний суд ухвалою від 15 травня 2020 року відкрив апеляційне провадження за вищезазначеною апеляційною скаргою, а ухвалою від 22 травня 2020 року призначив апеляційний розгляд на 11 червня 2020 року о 15:00.
Водночас 11 червня 2020 року до початку апеляційного розгляду прокурор надіслав на електронну адресу апеляційного суду зміни до апеляційної скарги, в яких просив викласти резолютивну частину апеляційної скарги в іншій редакції, а саме: вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 змінити і вважати його засудженим за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 4 місяці; на підставі ч. 4 ст. 70 цього Кодексу за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань за оскаржуваним вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 07 квітня 2020 року і вироком Врадіївського районного суду Миколаївської області від 08 квітня 2019 року засудженому призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Як убачається з технічного запису судового засідання суду апеляційної інстанції від 11 червня 2020 року, прокурор заявив клопотання про відкладення судового розгляду у зв`язку з надходженням до початку апеляційного розгляду на електронну адресу суду змін до апеляційної скарги. Так, заслухавши думку учасників, а саме захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_11 і самого засудженого, які просили відмовити в задоволенні клопотання прокурора, апеляційний суд дійшов висновку, що в задоволенні клопотання сторони обвинувачення слід відмовити.
Апеляційний суд під час розгляду кримінального провадження в апеляційному порядку зробив висновок про безпідставність викладених в апеляційній скарзі доводів прокурора і залишив вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 07 квітня 2020 року щодо ОСОБА_6 без змін, а апеляційну скаргу прокурора – без задоволення.
Так, апеляційний суд у рішенні зазначив, що оскільки прокурор не дотримався порядку внесення змін до раніше поданої апеляційної скарги, то ці зміни не є предметом апеляційного перегляду. Також вказав, що подані стороною обвинувачення зміни не містять обставин, які б вказували на допущення місцевим судом істотного порушення вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та були б підставами для скасування ухваленого щодо засудженого вироку.
Верховний Суд дійшов висновку, що дії апеляційного суду щодо відмови в задоволенні клопотання про прийняття до розгляду зміненої апеляційної скарги сторони обвинувачення порушують вимоги КПК. Однак за обставин цієї справи таке порушення не є істотним, тобто таким, яке було б підставою для скасування постановленого апеляційним судом рішення і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції, з огляду на нижченаведене.
Так,посилання прокурора про неправильне застосування місцевим судом норм матеріального права, а саме принципу при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання є слушними.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Відповідно до частин 1, 4 ст. 70 КК при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. За правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
Водночас ст. 71 КК визначено правила призначення покарання за сукупністю вироків. Так, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Місцевий суд при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК до призначеного засудженому покарання частково приєднав невідбуте покарання за вироком Врадіївського районного суду Миколаївської області від 08 квітня 2019 року. 
Тобто, пославшись у вироку на ч. 4 ст. 70 КК місцевий суд замість застосування передбачених у правилах цієї статті принципів поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання призначених покарань, призначив ОСОБА_6 остаточне покарання шляхом часткового приєднання до покарання за новим вироком невідбутої частини покарання за вироком від 08 квітня 2019 року, чим фактично застосував положення норми, яка міститься у ч. 1 ст. 71 КК і регулює призначення остаточного покарання за сукупністю вироків, що в цьому випадку не підлягали застосуванню.
Вказане залишилось без уваги суду апеляційної інстанції, який всупереч приписам ст.  419 КПК не дав належної оцінки доводам прокурора в апеляційній скарзі та необґрунтовано залишив вирок місцевого суду без змін.
Разом із тим зазначене порушення норм матеріального права може бути усунуто касаційним судом за наслідками розгляду касаційної скарги шляхом зміни вироку та ухвали, а не скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду в цьому суді, як про це просить прокурор у поданій касаційній скарзі. Тому в цій частині Верховний Суд, керуючись ч. 2 ст. 433 КПК, вважає за необхідне вийти за межі касаційних вимог, адже таким рішенням не буде погіршено становище засудженого.
Отже, у контексті доводів прокурора щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону колегія суддів дійшла висновку, що оскільки насамперед касаційний суд вправі усунути допущене судами у цьому кримінальному провадженні неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність без скасування судового рішення апеляційного суду і призначення нового розгляду та з огляду на те, що «процес заради процесу» не відповідає вимогам статей 6, 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а тому за таких обставин немає підстав визнавати істотним вищезазначене порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права, то постановлені судові рішення щодо ОСОБА_6 необхідно змінити.
Також колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до ч. 4 ст. 70 КК у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, запобіжний захід у виді тримання під вартою до ОСОБА_6 було застосовано у цьому кримінальному провадженні (05 лютого 2019 року), тобто до постановлення попереднього вироку (Врадіївського районного суду Миколаївської області від 08 квітня 2019 року) та
 
відсутнє покарання, яке може вважатися як відбуте засудженим за попереднім вироком і потребувало б зарахування. 
За таких обставин вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 07 квітня 2020 року та ухвала Миколаївського апеляційного суду від  11 червня 2020 року щодо ОСОБА_6 підлягають зміні, а касаційна скарга прокурора – задоволенню частково.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 07 квітня 2020 року в порядку ч. 2 ст. 433 КПК та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 11 червня 2020 року щодо ОСОБА_6 в частині призначення засудженому остаточного покарання змінити.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарань за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 07 квітня 2020 року та вироком Врадіївського районного суду Миколаївської області від 08 квітня 2019 рокупризначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. 
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                              ОСОБА_2                          ОСОБА_3