Постанова 
 
Іменем України 
29 жовтня 2020 року
м. Київ
справа №  184/2112/19
провадження №  51-2641км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                       ОСОБА_1 ,
суддів                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі                      ОСОБА_4 ,
за участю прокурора        ОСОБА_5 ,
захисника – адвоката      ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
засудженої                           ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),   
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженої ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області                                                від 12 листопада 2019 року та ухвалу Дніпропетровського апеляційного суду                                від 3 лютого 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019040360000653, за обвинуваченням 
 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки м. Караганди Республіки Казахстан, жительки АДРЕСА_1 , раніше судимої за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 17 березня                       2011 року за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ст. 70 Кримінального кодексу України (далі – КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із конфіскацією майна, звільненої ухвалою Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 10 липня 2014 року на підставі ст. 2 Закону України від 8 квітня 2014 року «Про амністію»,  
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від                             12 листопада 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.  
 
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватою у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчиненому особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК.
За вироком суду ОСОБА_7 9 вересня 2019 року на вул. Партизанській у м. Покров Дніпропетровської області незаконно придбала для власних потреб 2 медичних шприца з особливо небезпечним наркотичним засобом – опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину становить відповідно 0,2036 г і 0,2733 г, який незаконно зберігала при собі та який у неї того ж дня о 17:59 вилучили працівники поліції. 
Ухвалою Дніпропетровського апеляційного суду від 3 лютого 2020 року вирок щодо          ОСОБА_7 залишено без змін.
 
Вимоги касаційних скарг і узгоджені доводи осіб, які їх подали
 
Засуджена ОСОБА_7 у касаційній скарзі з доповненням до неї, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та її  особі через суворість, просить скасувати вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 12 листопада 2019 року та ухвалу Дніпропетровського апеляційного суду від 3 лютого 2020 року і призначити новий розгляд у суді першої інстанції або змінити судові рішення в частині призначеного покарання, застосувавши до неї правила статей 75, 76 КК. Не оспорюючи доведеності своєї вини у вчиненні інкримінованого злочину та правильності кваліфікації дій, засуджена вказує на те, що наркотичні засоби в неї було вилучено в результаті незаконного обшуку та огляду, при цьому вона сама фактично добровільно видала ці наркотичні засоби працівникам поліції. Звертає увагу на те, що суди першої та апеляційної інстанцій неправильно застосували закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосували ст. 75 КК, яка, на її думку, підлягала застосуванню. Стверджує, що суд першої інстанції, призначаючи їй покарання у виді 2 років позбавлення волі, не врахував того, що вона визнала свою вину, сприяла розкриттю злочину, хворіє рядом тяжких невиліковних хвороб і потребує постійного стаціонарного лікування, крім того, вона має на утриманні престарілого хворого батька, що давало суду підстави вважати можливим її виправлення без ізоляції від суспільства. Зазначає, що суд апеляційної інстанції не звернув уваги на її доводи щодо незаконності огляду та вилучення в неї працівниками поліції наркотичних засобів, а також можливості звільнення її від відбування покарання з випробуванням з огляду на її стан здоров`я, сімейні обставини, її відношення до вчиненого, те, що вона позбулася наркотичної залежності, стала на шлях виправлення, і залишив апеляційну скаргу без задоволення, належним чином не мотивувавши свого рішення. Крім того, звертає увагу на те, що апеляційний суд проігнорував її клопотання про відкладення апеляційного розгляду кримінального провадження у зв`язку з її перебуванням на стаціонарному лікуванні та розглянув справу без її участі, на чому вона наполягала. 
 
Позиції учасників судового провадження
 
Засуджена ОСОБА_7 у режимі відеоконференції підтримала свою касаційну скаргу, просила касаційний суд задовольнити її, скасувавши вирок та ухвалу щодо неї з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
 
Захисник ОСОБА_6 у режимі відеоконференції підтримав касаційну скаргу засудженої, просив задовольнити її, а судові рішення щодо ОСОБА_7 скасувати з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
 
Прокурор ОСОБА_5 вважав, що касаційна скарга засудженої не підлягає задоволенню, просив вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 12 листопада 2019 року та ухвалу Дніпропетровського апеляційного суду від 3 лютого 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити у порядкуч. 2  ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), перекваліфікувавши дії засудженої з ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК і призначивши їй покарання у виді арешту на строк 6 місяців, у  решті залишити судові рішення без зміни.
 
Мотиви Суду
 
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
 
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
При цьому згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Статтею 412 КПК передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення. 
Вирок відповідає вимогам ст. 374 КПК. Суд навів у вироку формулювання обвинувачення, визнане доведеним, із зазначенням місця, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК суд обґрунтував вирок на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні.
Із матеріалів справи вбачається, що після оголошення в судовому засіданні прокурором обвинувального акта  ОСОБА_7 підтвердила зрозумілість пред`явленого їй обвинувачення. І саме від такого обвинувачення воназахищалася в суді. 
Так, у судовому засіданні ОСОБА_7 повністю визнала свою вину в пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 309 КК та підтвердила обставини вчиненого неюправопорушення, яке викладене в обвинувальному акті, вказавши, що всі обставини було встановлено правильно і вона визнає їх повністю.
Суд першої інстанції, з`ясувавши думку учасників судового провадження стосовно недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися, з`ясувавши правильність розуміння змісту цих обставин, переконавшись у добровільності такої позиції учасників судового провадження та роз`яснивши їм про позбавлення права на оскарження цих обставин в апеляційному порядку,  розглянув справу   за  правилами  ч. 3 ст. 349 КПК. 
 
Згідно з приписами ст. 50 КК покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. 
Загальні засади призначення покарання, визначені ст. 65 КК, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані в сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
При призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції дотримався зазначених вимог закону, а також принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Водночас суд першої інстанції не вбачав підстав для застосування до засудженої положень  ст. 75 КК, оскільки у справі не було встановлено обставин, за яких можливе звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням.
Так, суд зазначив, що не вбачає підстав для звільнення засудженої від відбування призначеного покарання з іспитовим строком, оскільки остання раніше судима за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів та, маючи не зняту і не погашену увстановленому законом порядку судимість, знову вчинила аналогічний злочин, що свідчить про те, що обвинувачена не стала на шлях виправлення, а отжеїї виправлення та перевиховання без реального відбування призначеного покарання є неможливим.
Апеляційний суд ретельно перевірив твердження засудженої ОСОБА_7 про                             істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також суворість призначеного їй покарання і дав мотивовану відповідь на всі доводи апеляційної скарги, зазначивши, з яких підстав її визнано необґрунтованою. Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Доводи засудженої ОСОБА_7 про істотне порушення судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону у зв`язку з розглядом справи без її участі, незважаючи на її клопотання про відкладення судового розгляду через неможливість прибути в судове засідання з поважних причин, не знайшли свого підтвердження.
 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, засуджену ОСОБА_7 було належним чином повідомлено про час, дату і місце апеляційного розгляду кримінального провадження щодо неї (а. с. 46, 47, т. 1).
 
На а. с. 48 у т. 1 міститься поштове повідомлення про особисте отримання 8 січня               2020 року  судової повістки засудженою, яка на той час не перебувала під вартою.
 
У судове засідання суду апеляційної інстанції ОСОБА_7 не з`явилася, тому апеляційний розгляд відбувся без її участі.
 
Даних про те, що засуджена зверталася до суду апеляційної інстанції з клопотанням про відкладення апеляційного розгляду кримінального провадження щодо неї на іншу дату у зв`язку з її перебуванням на стаціонарному лікуванні, в матеріалах кримінального провадження немає.
 
З огляду на наведене Суд не має підстав вважати рішення судів першої та апеляційної інстанцій такими, що суперечать нормам процесуального права щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення.
 
Водночас відповідно до вимог ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.
 
Як убачається з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК, а саме за незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК.
 
Разом із цим 1 липня 2020 року набрали чинності зміни, внесені Законом України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», згідно з якими ч. 2 ст. 309 КК викладено в такій редакції: «Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах».
 
Відповідно до ч. 3 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
 
За таких обставин, оскільки на час касаційного розгляду в ч. 2 ст. 309 КК відсутня кваліфікуюча ознака – ті самі дії, вчинені особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК, дії ОСОБА_7 необхідно перекваліфікувати з ч. 2 ст. 309 на ч. 1 ст. 309 КК (у редакції Закону України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII) як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту і призначити їй покарання в межах санкції цієї норми. 
 
Ураховуючи характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, ставлення винуватої до вчиненого, дані про особу ОСОБА_7 , те, що вона раніше притягалася до кримінальної відповідальності, посередньо характеризується, на обліках у лікарів психіатра та фтизіатра не перебувала, перебуває на обліку в лікаря нарколога, відсутність обставин, які б обтяжували покарання ОСОБА_7 та беручи до уваги її щире каяття, як обставину, що пом`якшує покарання, Суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання у виді арешту на строк, визначений санкцією ч. 1 ст. 309 КК, та на підставі ст. 74 КК зарахувати відбуте засудженою покарання у виді позбавлення волі у строк арешту за правилами ч. 1 ст. 72 КК. 
 
З урахуванням наведеного, на підставі ч. 2 ст. 433 КПК судові рішення першої та апеляційної інстанцій щодо ОСОБА_7 підлягають зміні, оскільки цим не погіршується становище засудженої, а касаційна скарга засудженої ОСОБА_7 – залишенню без задоволення.
 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
 
ухвалив:
 
Касаційну скаргу  засудженої ОСОБА_7  залишити без задоволення.
 
На підставі ч. 2  ст. 433 КПК вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 12 листопада 2019 року та ухвалу Дніпропетровського апеляційного суду від 3 лютого 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити.
 
Перекваліфікувати дії  ОСОБА_7 з ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК і призначити їй покарання за ч. 1 ст. 309 КК у виді арешту на строк 6 місяців.
 
Відповідно до вимог ст. 72 КК зарахувати ОСОБА_7 у строк призначеного покарання у виді арешту частину відбутого покарання у виді позбавлення волі з розрахунку один день арешту за один день позбавлення волі.
 
У решті судові рішення залишити без зміни.
 
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

 
ОСОБА_1                                         ОСОБА_2                                  ОСОБА_3