Постанова
іменем України
12 листопада 2020 року
м. Київ
справа № 464/5164/19
провадження № 51-3701км20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 ,
засудженого                                               ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Львівського апеляційного суду від 26 травня 2020 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019140070002574, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого – за вироком Личаківського районного суду м. Львова від 5 квітня 2019 року за ч. 1 ст. 190 КК до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Львова, жителя АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, востаннє – за вироком Сихівського районного суду м. Львова від 11 березня 2010 року за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені ними обставини
За вироком Сихівського районного суду м. Львова від 13 лютого 2020 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими та засуджено за ч. 2 ст. 186 КК кожного до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
За вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими у тому, що вони за попередньою змовою групою осіб повторно 21 вересня 2019 року, близько 23:30, перебуваючи на першому поверсі в під`їзді будинку АДРЕСА_3 , нанесли невстановлену досудовим розслідуванням кількість ударів руками в область голови, обличчя потерпілому ОСОБА_9 , спричинивши останньому легких тілесних ушкоджень, які не були небезпечними для життя в момент їх заподіяння. Після чого, відкрито заволоділи майном потерпілого та грошовими коштами на загальну суму 1240 грн, після чого зникли з місця вчинення злочину, а викраденим майном розпорядились на власний розсуд.
Апеляційний суд ухвалою від 26 травня 2020 року апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_8 залишив без задоволення, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнив, вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання змінив, на підставі ст. 75 КК звільнив останнього від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК, звільнивши ОСОБА_7 з-під варти в залі суду. У решті вирок місцевого суду залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особам засуджених внаслідок м`якості, ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Вважає вирок місцевого суду в частині призначення засудженим покарання безпідставним та вказує на те, що з огляду на конкретні обставини справи та дані про осіб засуджених призначене їм покарання не сприятиме їх виправленню та попередженню вчинення нових злочинів. Вказує, що судами попередніх інстанцій не враховано наявність обтяжуючих покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обставин, а саме рецидив злочину та вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, які за наявності пом`якшуючих покарання обставин свідчать про значну суспільну небезпеку вчиненого засудженими злочину. Зазначає, що суд апеляційної інстанції при залишенні апеляційної скарги прокурора без задоволення, в якій він не погоджувався з призначеним ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покаранням, усупереч вимогам ст. 419 КПК не перевірив належним чином усіх наведених у скарзі доводів та обґрунтованих відповідей на них не дав. Крім того, на переконання прокурора, апеляційний суд безпідставно застосував до ОСОБА_7 положення ст. 75 КК та звільнив останнього від відбування покарання з іспитовим строком.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити.
Засуджений ОСОБА_7 та його захисник заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора, вважали ухвалу апеляційного суду законною та обґрунтованою.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Висновків судів обох інстанцій про доведеність винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_7 правильності кваліфікації їх дій, у касаційній скарзі прокурором не оспорюються.
Що стосується доводів, викладених у касаційній скарзі, щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особам засуджених через м`якість, то вони є необґрунтованими.
Зі змісту скарги вбачається, що прокурор фактично порушує питання про недотримання місцевим судом визначених законом вимог, які стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання є: кримінально-правові відносно визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважувальні норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання – конкретизація виду й розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, котра вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину та його суб`єкта.
Положеннями ч. 2 ст. 50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів.
Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Положеннями ст. 75 КК передбачено, що в разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, урахувавши тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 409, 414, 438 КПК, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.
Так, суд першої інстанції, призначаючи засудженим покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення, дані про особу ОСОБА_7 (одружений, має на утриманні малолітню дитину, не працює, за місцем проживання характеризується позитивно, раніше судимий, не перебуває на обліках у лікарів нарколога та психіатра) та ОСОБА_8 (раніше судимий за вчинення умисних злочинів проти власності, неодружений, не працює, за місцем проживання характеризується позитивно, перебуває на «Д» обліку в наркологічному та психіатричному кабінетах). Суд визнав щире каяття і добровільне відшкодування завданої матеріальної шкоди обставинами, які пом`якшують покарання, а обставиною що обтяжує покарання обвинувачених – вчинення злочину щодо особи похилого віку.
З урахуванням наведеного суд першої інстанції дійшов до висновку, що необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових злочинів є покарання у виді позбавлення волі в мінімальній межі санкції, передбаченої ч. 2 ст. 186 КК.
Що стосується доводів касаційної скарги прокурора про безпідставне не визнання судом обставинами, що обтяжує покарання засуджених «вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння» та «рецидиву злочинів» відповідно до пунктів 1, 13 ч. 1 ст. 67 КК, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити про таке.
Відповідно до ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім як у випадках зміни судом правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.
За п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Обов`язок доказування перелічених обставин згідно зі ст. 92 КПК покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках – на потерпілого.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що орган досудового розслідування при формулюванні пред`явленого обвинувачення, яке в подальшому місцевий суд визнав доведеним, не інкримінував ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинення ними злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Цієї обставини, а також рецидиву злочину не було встановлено в обвинувальному акті як таких, що обтяжують покарання відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 291 КПК.
На підставі вищенаведеного суди попередніх інстанцій обґрунтовано не визнали обставинами, що обтяжують покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів, оскільки визнання цих обставин відповідно до пунктів 1, 13 ч. 1 ст. 67 КК такими, що обтяжують покарання, не узгоджується з положеннями ст. 337 КПК.
У суді апеляційної інстанції кримінальне провадження переглядалося за апеляційними скаргами прокурора і сторони захисту, під час розгляду якого апеляційний суд у межах, установлених ст. 404 КПК, та в порядку, визначеному ст. 405 КПК, належним чином перевірив і спростував доводи, наведені, зокрема, у скарзі прокурора, які є аналогічними доводам у його касаційній скарзі, навівши належні й докладні мотиви своїх висновків, з якими погоджується суд касаційної інстанції.
При цьому, задовольняючи апеляційну скаргу захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , змінюючи вирок місцевого суду в частині призначеного йому покарання і застосовуючи щодо нього положення ст. 75 КК, апеляційний суд урахував ті ж обставини, що й суд першої інстанції, та додатково врахував те, що останній вину у вчиненому злочині визнав, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, а також позицію потерпілого ОСОБА_9 , котрий претензій до обвинуваченого ОСОБА_7 не має, про що написав відповідну заяву від 8 жовтня 2019 року, у якій вказав, що шкода саме ОСОБА_7 йому відшкодована повністю, те, що обвинувачений раніше був судимий за ненасильницький злочин (ч.1 ст.190 КК) до покарання у виді штрафу в сумі 850 грн (т. 1, а.к.п. 243), який він сплатив, а отже попереднє покарання відбув.
На підставі вищенаведеного апеляційний суд дійшов до обґрунтованого висновку, що  ОСОБА_7 вже не становить підвищеної суспільної небезпеки, а тому надалі досягнення мети його виправлення та попередження нових злочинів можливе без ізоляції від суспільства. 
Колегія суддів погоджується з такими висновками судів попередніх інстанцій і вважає, що покарання, призначене ОСОБА_8 місцевим судом, а ОСОБА_7 – апеляційним судом, узгоджується з вимогами статей 50, 65 КК, принципами законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є достатнім і необхідним для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових злочинів.
Вирок суду відповідає положенням статей 370, 374 КПК, а ухвала апеляційного суду є вмотивованою та відповідає вимогам ст. 419 КПК. 
Таким чином, підстав для задоволення касаційної скарги прокурора та для скасування ухвали апеляційного суду не встановлено.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Ухвалу Львівського апеляційного суду від 26 травня 2020 року щодо  ОСОБА_7 та ОСОБА_8  залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                            ОСОБА_3