ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
01010,  м. Київ,  вул. Московська, 8, корп. 30. тел/факс 254-21-99, e-mail: inbox@6apladm.ki.court.gov.ua

Головуючий суддя у першій інстанції: Григорович П.О.                                                                                                       
суддя-доповідач: Епель О.В.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 листопада 2020 року                                                                               Справа № 826/10538/17

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі: 
Головуючого судді:                                Епель О.В., 
суддів:                                                       Губської Л.В., Шурка О.І., 
за участю секретаря                               Лісник Т.В.,
позивача                                         ОСОБА_1 ,
представника позивача                    Митрофанової Є.Г.,
представників відповідача                    Філіпової Г.М., Непийводи В.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу Адміністрації державної прикордонної служби України на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 23 квітня 2020 року у справі

за позовом                      ОСОБА_1 

до                               Адміністрації державної прикордонної служби України

про                               визнання протиправними та скасування наказів, 
поновлення на посаді та стягнення коштів, 

В С Т А Н О В И В :

          Історія справи.
ОСОБА_1 (далі – позивач) звернувся з позовом до суду до Адміністрації державної прикордонної служби України (далі - відповідач), в якому просить:
1) визнати протиправним та скасувати наказ Голови Державної прикордонної служби України № 156АГ від 23.03.2017 «Про результати службового розслідування» в частині накладення на полковника ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю;
2) визнати протиправним та скасувати наказ Голови Державної прикордонної служби України від 31.03.2017 № 314-ОС «По особовому складу» в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби полковника ОСОБА_1 ;
3) визнати протиправним та скасувати наказ Голови Державної прикордонної служби України від 04.04.2017 № 332-ОС «По особовому складу» в частині виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення полковника ОСОБА_1 ;
4) поновити полковника ОСОБА_1 на військовій службі на посаді заступника начальника Головного центру-начальника центру забезпечення проведення спеціальних перевірок Головного центру кадрового забезпечення Державної прикордонної служби України.
5) стягнути з Адміністрації Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу;
6) стягнути з Адміністрації Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 50 000,00 грн.
Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 23 квітня 2020 року позову задоволено частково:
1) визнано протиправним та скасовано наказ Голови ДПС України № 156АГ від 23.03.2017 «Про результати службового розслідування» в частині накладення на полковника ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю;
2) визнано протиправним та скасовано наказ Голови ДПС України від 31.03.2017 № 314-ОС «По особовому складу» в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби полковника ОСОБА_1 ;
3) визнано протиправним та скасовано наказ Голови ДПС України від 04.04.2017 № 332-ОС «По особовому складу» в частині виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення полковника ОСОБА_1 ;
4) поновлено полковника ОСОБА_1 на військовій службі на посаді заступника начальника Головного центру-начальника центру забезпечення проведення спеціальних перевірок Головного центру кадрового забезпечення Державної прикордонної служби України з 05.04.2017;
5) стягнуто з Адміністрації ДПС України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в сумі 611 605,00 грн.
У задоволенні адміністративного позову в іншій частині позовних вимог – відмовлено.
Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не подано суду доказів встановлення обвинувальним вироком суду вини позивача у кримінальному провадженні № 42016110340000215 та не обґрунтовано підстави застосування до нього дисциплінарного стягнення.
Не погоджуючись з таким рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити постанову про відмову в задоволенні позову в повному обсязі.
В обґрунтування заявлених апеляційних вимог, відповідач зазначає, що в ході службового розслідування, яке здійснювалося у відношенні позивача, було встановлено неналежне виконання позивачем його посадових обов`язків, а не діяння, щодо якого здійснюється кримінальне провадження. 
З цих та інших підстав апелянт вважає, що оскаржуване ним рішення суду прийнято за неповно встановлених обставин справи та з порушенням норм матеріального та процесуального права.
Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 07.07.2020 було відкрито апеляційне провадження, встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу та призначено справу до судового розгляду.
Позивачами подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просять залишити скаргу без задоволення, а рішення суду без змін, наполягаючи на необґрунтованості доводів апелянта та правильності висновків суду першої інстанції.
Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 04.08.2020 витребувано додаткові докази у справі, продовжено строку розгляду справи та відкладено судовий розгляд.
Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 15.09.2020, яка занесена до протоколу судового засідання, задоволено клопотання представника позивача та відкладено судовий розгляд справи на 27.10.2020.
Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 15.09.2020, яка занесена до протоколу судового засідання, оголошено перерву в судовому засідання до 10.11.2020 для надання сторонам часу на подачу додаткових доказів у справі.
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду – скасуванню з наступних підстав.
Обставини справи, встановлені судом першої інстанції.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, позивач проходив службу в Державній прикордонній службі України на посаді заступника начальника Головного центру – начальника центру забезпечення проведення спеціальних перевірок Головного центру кадрового забезпечення.
На підставі наказу Адміністрації від 24.02.2017 № 108-аг «Про призначення службового розслідування», з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню Позивачем правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 368 КК України (одержання хабаря в особливо великому розмірі або службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище) в рамках кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 42016110340000215, групою офіцерів Адміністрації було проведено службове розслідування, за результатами якого затверджено висновок від 23.03.2017.
Зі змісту вказаного висновку вбачається, що з 30.11.2016 у провадженні військової прокуратури Дарницького гарнізону знаходиться кримінальне провадження, внесене до ЄРДР № 42016110340000215 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 368 КК України (одержання хабаря в особливо великому розмірі або службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище).
У ході службового розслідування було встановлено, що гр.  ОСОБА_2 07.09.2016 звернувся до Окремого регіонального центру комплектування з заявою про прийняття його на військкому службу за контрактом в ДПС України. У ході працевлаштування, маючи намір працевлаштуватись у ОКПП «Київ», зустрівся з Позивачем, який повідомив йому, що у зазначеному підрозділі посад немає. Згодом, наприкінці листопада 2016 року, завдяки своєму знайомому, що проходить військову службу   у ГШ ЗС України ОСОБА_3 йому ще раз вдалося зустрітись з Позивачем для обговорення питання працевлаштування у ДПС України, під час зустрічі останні висунули йому вимогу необхідності дачі їм 10000 доларів США для безперешкодного та швидкого працевлаштування гр. ОСОБА_2 на одне з місць на ВПС «Рава-Руська».
Гр. ОСОБА_2 30.12.2016 на вимогу ОСОБА_3 було передано останньому заздалегідь ідентифіковані кошти у розмірі 3000 доларів США.
Співробітниками СБ України та військової прокуратури 23.02.2017 Позивачу було оголошено підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 368 КК України (одержання хабаря в особливо великому розмірі або службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище).
Також під час службового розслідування були встановлені факти неналежного виконання службових обов`язків позивачем, а саме, що він, виходячи за межі своїх посадових обов`язків, не доповів про факт звернення до нього третьої особи зі службових питань, що не належать до його компетенції, чим фактично створив передумови до втягування себе у протиправну діяльність, використавши своє службове становище з метою сприяння третій особі у вирішенні питань, яке належить до компетенції іншого органу Держприкордослужби України, поставивши власні інтереси вище суспільних вимог та інтересів і державних пріоритетів, тобто вчинив порушення військової дисципліни, допустив вчинок не гідний військовослужбовця, порушуючи норми етичної поведінки, створив умови для виникнення негативного іміджу Держприкордослужби України.
З огляду на зазначене було складено висновок, що передумовами та причинами скоєння правопорушення Позивачем стали, зокрема: особиста недисциплінованість військовослужбовця, нехтування вимогами статутів Збройних Сил України, законодавчими актами антикорупційного законодавства України та доброчесної поведінки військовослужбовця Держприкордослужби України.
Наказом Адміністрації від 23.03.2017 № 156АГ «Про результати службового розслідування» за порушення вимог статті 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, статті 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 37-39, 41, 42 Закону України «Про запобігання корупції», пунктів 2.1., 2.3. абзацу другого пункту 12.1. Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов`язків яких належить здійснення управління кордонами, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства закордонних справ України, Міністерства фінансів України, Адміністрації Держприкордослужби України, Головного управління державної служби України від 05.07.2011 № 330/151/809/434/1146, що виявилось у створенні передумови до втягування у протиправну діяльність, використанні службового становища з метою сприяння призначення на посаду особи, пріоритету власних інтересів вище суспільних вимог та державних інтересів, не доповіді про факт звернення до нього третьої особи із службових питань, що не належать до його компетенції, створенні негативного іміджу Державної прикордонної служби України, відповідно до пункту «є» статті 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, на Позивача було накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.
У порядку реалізації накладеного наказом Адміністрації від 23.03.2017 № 156АГ дисциплінарного стягнення, наказом Голови Держприкордослужби України від 31.03.2017 № 314-ОС «По особовому складу» Позивачу припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби по Головному центру кадрового забезпечення Держприкордослужби України за пунктом «е» (через службову невідповідність) частини шостої статті 26 Положення про проходження громадянами України військової служби в Держприкордослужбі України у запас, без права носіння військової форми одягу.
Наказом Голови Держприкордослужби України від 04.04.2017 № 332-ОС «По особовому складу» Позивача виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення з 04.04.2017.   
Позивач, вважаючи зазначені накази протиправними, а своє право на працю та законні інтереси порушеними, звернувся до суду з цим позовом.
Нормативно-правове обґрунтування.
Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Кодексом законів про працю України (далі – КЗпП України), Законами України «Про Державну прикордонну службу України» від 03.04.2003 № 661-IV, «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII, Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24.03.1999 № 548-XIV (далі – Статут), Дисциплінарним статутом Збройних сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 551-XIV (далі – Дисциплінарний статут), Кодексом поведінки працівників, до функціональних обов`язків яких належить здійснення управління кордонами, затвердженим спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства закордонних справ України, Міністерства фінансів України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Головного управління державної служби України від 05.07.2011 № 330/151/809/434/146 (далі – Кодекс), Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 № 1115/2009 (далі – Положення № 1115/2009), у редакціях, чинних на момент виникнення спірних правовідносин.
Так, відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно зі статтею 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.
Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Частиною другою статті 2 Закону № 2232-XII передбачено, що порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Згідно з пунктами 2, 12 Кодексу поведінки, військовослужбовцями Державної прикордонної служби України, працівник зобов`язаний служити Українському народові, демонструючи етичну поведінку, усвідомлюючи, що його служба передбачає: відданість Українському народу, зобов`язання діяти в інтересах держави та відстоювати національні інтереси, утверджуючи базові суспільні цінності; свідоме підпорядкування власних інтересів суспільним вимогам та інтересам і державним пріоритетам; професійне, сумлінне виконання службових обов`язків згідно з Конституцією України, законами України, іншими нормативно-правовими актами. Працівник повинен усвідомлювати, що займана посада є виявом довіри народу. Проходження служби Держприкордонслужбі несумісне з корумпованістю і хабарництвом.
Працівнику забороняється використовувати свої службові повноваження та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди або у зв`язку з прийняттям обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб, у тому числі, зокрема неправомірно сприяти призначенню на посаду особи.
Відповідно до частин першої, п`ятої, дев`ятої статті 14 Закону № 661-IV до особового складу Державної прикордонної служби України входять військовослужбовці та працівники Державної прикордонної служби України.
Комплектування Державної прикордонної служби України військовослужбовцями і проходження ними військової служби здійснюються на підставі Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Посадові особи Державної прикордонної служби України (крім військовослужбовців), яких притягнуто до відповідальності за вчинення адміністративного корупційного правопорушення, пов`язаного з порушенням обмежень, передбачених Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції», або кримінального правопорушення, звільняються з роботи у триденний строк з дня одержання органом Державної прикордонної служби України копії відповідного судового рішення. Військовослужбовці Державної прикордонної служби України, яких притягнуто до відповідальності за вчинення адміністративного корупційного правопорушення, пов`язаного з порушенням обмежень, передбачених Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції», або кримінального правопорушення, підлягають звільненню із служби.
Порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період визначається Положенням № 1115/2009. Положення № 1115/2009 застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням в органах Держприкордонслужби кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби (пункт 1).
Відповідно до пунктів 2, 3, 26 Положення № 1115/2009, громадяни проходять військову службу в Держприкордонслужбі (далі - військова служба) в добровільному порядку або за призовом. Громадяни, які проходять військову службу в Держприкордонслужбі, є військовослужбовцями Держприкордонслужби (далі - військовослужбовці).   
Із громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладається контракт (далі - військова служба за контрактом).
Контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною шостою статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Згідно зі статтею 4, пунктом «е» частиною шостою статті 26 Закону № 2232-XII Збройні Сили України та інші військові формування комплектуються військовослужбовцями шляхом, окрім іншого, прийняття громадян України на військову службу за контрактом.
Контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, зокрема, через службову невідповідність.
Згідно зі статтями 26, 27 Статуту, військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.
Військовослужбовці, на яких накладається дисциплінарне стягнення за вчинене правопорушення, не звільняються від матеріальної та цивільно-правової відповідальності за ці правопорушення. За вчинення злочину військовослужбовці притягаються до кримінальної відповідальності на загальних підставах.
Відповідно до статті 49 Статуту військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов`язані завжди пам`ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому.
При цьому, сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут.
Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, Національну гвардію України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту, Державну службу спеціального зв`язку та захисту інформації України.
Згідно зі статтями 1, 2 Дисциплінарного статуту, військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.
Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.
У статті 45 Дисциплінарного статуту визначено, що в разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення корупційних діянь чи інших правопорушень, пов`язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.
Згідно зі статтями 83, 84, 85 Дисциплінарного статуту, на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.
Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
У кожному випадку вчинення корупційного правопорушення або невиконання військовими посадовими особами вимог Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» з метою виявлення причин та умов, що сприяли його вчиненню, службове розслідування призначається командиром самостійно або проводиться за його рішенням за поданням спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції.
Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення солдатом (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).
Заборонено проводити службове розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особам - співучасникам правопорушення або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення.
Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.
Якщо під час службового розслідування буде з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки кримінального правопорушення, командир військової частини письмово повідомляє про це орган досудового розслідування.
Якщо під час службового розслідування буде з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки адміністративного корупційного правопорушення, чи одержано інформацію про вчинення такого правопорушення військовослужбовцем, командир військової частини зобов`язаний у межах своїх повноважень вжити заходів щодо припинення такого правопорушення та негайно письмово повідомити про його вчинення відповідному прокуророві та спеціально уповноваженому суб`єктові у сфері протидії корупції.
Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України встановлюється наказом Міністерства оборони України, в інших військових формуваннях - центральними органами виконавчої влади, яким вони підпорядковані.
Відповідно до статті 86, 87 Дисциплінарного статуту, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.
Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення, не враховуючи часу перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці. Під час накладення дисциплінарного стягнення командир не має права принижувати гідність підлеглого.
Дисциплінарне стягнення не може бути накладене після шести місяців з дня вчинення правопорушення. До зазначеного строку не зараховується час перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці, а також час відсутності на службі без поважних причин.
Відповідно до статті 91-1 Дисциплінарного статуту, військовослужбовець, якому повідомлено про підозру у вчиненні ним злочину у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг, та/або пов`язаного із зловживанням своїм службовим становищем, підлягає відстороненню від виконання повноважень у порядку, визначеному законом. Військовослужбовець, стосовно якого складено протокол про адміністративне корупційне правопорушення, може бути відсторонений від виконання службових повноважень за рішенням командира до закінчення розгляду справи судом.
Отже, законодавством регламентовано чітку та послідовну процедуру притягнення осіб, які проходять службу, зокрема в органах Державної прикордонної служби України, до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення. Така процедура  передбачає необхідність призначення та проведення службового розслідування для встановлення наявності або відсутності підстав для притягнення особи до дисциплінарної відповідальності.
Обставини справи, установлені судом апеляційної інстанції.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги та усуваючи неповноту з`ясування судом першої інстанції обставин цієї справи, колегія суддів установила, що у період, зокрема, з вересня по жовтень 2016 року позивач займав посаду начальника Окремого регіонального центру комплектування м. Київ ДПС України та проводив вивчення кандидатури зазначеної особи в період з 07.09.2016 по 30.10.2016.
До його службових обов`язків за вказаною посадою, відповідно до посадової інструкції, зокрема входило проведення заходів з добору кандидатів для проходження військової служби за контрактом у Державній прикордонній службі України, дотримання вимог та виконання військової дисципліни підлеглими посадовими особами, проведення інформаційних бесід з кандидатами з питань проходження правових підстав військової служби, матеріального, фінансового забезпечення та соціального захисту, тощо, організація проведення опитувань з метою з`ясування ставлення допризовників, призовників, громадян призовного віку до проходження військової служби за контрактом у Державній прикордонній службі України.
Інструкцією про порядок організації та проведення роботи з добору вивчення кандидатів для проходження військової служби за контрактом особам рядового, сержантського та старшинського складу в Державній прикордонній службі України, затвердженою наказом АДПСУ від 18.05.2006 № 360, передбачено, що добір кандидатів здійснюється шляхом опитування, анкетування, вивчення моральних та ділових якостей, медичних та характерних документів, проведення бесід з кандидатами тощо.
24.02.2017 наказом Голови ДПС України № 108АГ було призначено службове розслідування, предметом якого була перевірка виконання службових обов`язків посадовими особами ДПС України під час здійснення прийому на військову службу за контрактом ОСОБА_2 /т. 4 а.с. 10/.
У ході зазначеного службового розслідування було встановлено, що 07.09.2016 ОСОБА_2 було подано заяву про проходження військової служби за контрактом.
Позивачем не було здійснено своєчасного направлення вказаного кандидата на проходження професійно-психіатричного відбору, не здійснено його направлення на перевірку внутрішньої безпеки та взагалі не було видано направлення на медичний огляд вказаного кандидата (таке направлення видано вже іншою посадовою особою 19.12.2016).
Отже, позивач порушив процедуру вивчення кандидата ОСОБА_2 та його прийому на військову службу, що призвело до затягування такої процедури майже на п`ять місяців за відсутності жодних поважних причин /т. 4 а.с. 73-74/.
З цих підстав уповноважені особи, якими проводилося службове розслідування, дійшли висновку про неналежне виконання позивачем його службових обов`язків та його службову невідповідність та необхідність притягнення до дисциплінарної відповідальності.
При цьому, при накладенні на позивача дисциплінарного стягнення відповідачем було враховано тривалість проходження ОСОБА_1 військової служби, рівень його знань про порядок її проходження, характер вчиненого порушення та обставини, за яких воно вчинено, наслідки вчинення такого порушення, що полягають у створенні негативного іміджу ДПС України та передумов для можливого втручання у процедуру призову.
Висновки суду апеляційної інстанції.
Отже, матеріалами службового розслідування встановлено і позивачем доведено перед судом наявність достатніх та необхідних правових підстав для звільнення позивача з військової служби за службовою невідповідністю, згідно з вимогами пункту «є» статті 68 Дисциплінарного статуту.
При цьому, доводи сторони позивача про те, що службове розслідування проведено у зв`язку з порушенням кримінального провадження, яке не було завершеним, і що позивача звільнено з військової служби за відсутності відповідного судового вироку, колегія суддів відхиляє, оскільки, дійсно, підставою для призначення відповідного службового розслідування стало кримінальне провадження № 42016110340000215, але предмети цього кримінального провадження і відповідного службового розслідування є різними.
Так, предметом кримінального провадження № 42016110340000215 є вимагання офіцером ДПС України спільно з офіцером ГШ ЗСУ неправомірної вигоди, а предметом службового розслідування – перевірка виконання посадовими особами ДПС України їх службових обов`язків під час здійснення процедуру прийому на військову службу.
Разом з тим, колегія суддів зазначає, що законодавством визначено дві самостійні підстави для звільнення особи зі служби: 1) звільнення у зв`язку з реалізацією дисциплінарного стягнення; 2) звільнення у разі набрання законної сили рішенням суду щодо притягнення до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, або кримінального правопорушення.
Вказані підстави для звільнення зі служби застосовуються незалежно одна від одної, зокрема перша не є похідної від другої і навпаки. Тобто, за кожним фактом (повідомленням) про ймовірне неналежне виконання або невиконання працівником ДПС України покладених на нього обов`язків повинно проводитися службове розслідування, предметом якого, незалежно від наявності порушеного у відношенні такого працівника кримінального провадження та його стадії, має бути перевірка безпосередньо належності виконання особою покладених на неї службових обов`язків та реалізації наданих їй повноважень.
Втім, наявність або відсутність вироку у відповідному кримінальному провадженні не впливає на оцінку дисциплінарного проступку, вчинення якого доведено матеріалами службового розслідування.
Аналогічні правові висновки викладені в постанові Верховного Суду від 11.04.2018 у справі 817/1303/16 та, відповідно до частини п`ятої статті 242 КАС України, є обов`язковими для врахування судом апеляційної інстанції при розгляді цієї справи.
Отже, призначення та здійснення відповідачем службового розслідування у зав`язку з наявністю відповідного кримінального провадження та зазначення у висновку такого службового розслідування та в наказі про звільнення позивача, окрім іншого, певних обставин відповідного кримінального провадження, не виключає можливості притягнення до дисциплінарної відповідальності за вчинення саме дисциплінарного проступку, виявленого в ході такого розслідування.
Тож, доводи позивача про те, що наявність кримінального провадження виключає підстави для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності за відсутності відповідного вироку суду, колегія суддів вважає необґрунтованими з огляду на вищезазначене, а також ще раз наголошує, що рішення у кримінальному провадженні не може свідчити про наявність чи відсутність вини особи у скоєні дисциплінарного проступку або самого факту скоєння такого проступку, так як у кримінальному провадженні надається права кваліфікація діям особи на підставі Кримінального кодексу України, а в межах дисциплінарного провадження - на підставі спеціального законодавства та Дисциплінарного статуту.
Крім того, колегія суддів приймає до уваги висновки Європейського суду з прав людини, викладені в рішеннях від 07.10.1987 (заява № 11882/85) та від 11.02.2003 у справі «Ringvold v. Norway» («Рінґвольд проти Норвегії) (заява №  34964/97), в яких Суд зазначив, що притягнення до дисциплінарної відповідальності на основі відомостей про факти, що встановлені у кримінальному провадженні, якщо такі відомості аналізувалися під кутом зору правил службової етики, не є порушенням статті 6 Конвенції, а також, що гарантована пунктом 2 статті 6 Конвенції презумпція невинуватості застосовується до процедури, яка за своєю суттю є кримінальною, і в межах якої суд робить висновок про вину особи саме у кримінально-правовому сенсі, а відтак, зазначена гарантія не може бути поширена на дисциплінарні та інші провадження.
Згідно зі ст. 6 КАС України та ст. 17 Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Доводи позивача та його представника про те, що в оспорюваному наказі про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та про його звільнення не наведено відповідного обґрунтування про те, в чому саме полягає порушення позивачем службової дисципліни та/або його службова невідповідність, судова колегія приймає до уваги, однак зазначає, що обґрунтованість відповідних висновків відповідача підтверджується матеріалами службового розслідування в їх сукупності, про що зазначалося вище.
Разом з тим, виходячи із міркувань розумності та доцільності, деякі вимоги до процедури прийняття рішення необхідно розуміти не як вимоги до самого акта, а як вимоги до суб`єктів владних повноважень, уповноважених на їх прийняття. Дефектні процедури прийняття рішення, як правило, тягнуть настання дефектних наслідків. Разом із тим, не кожен дефект рішення робить його неправомірним.
Фундаментальне порушення - це таке порушення суб`єктом владних повноважень норм права, допущення суттєвої, істотної помилки при прийнятті певного рішення, яке мало наслідком прийняття незаконного рішення.
Стосовно ж процедурних порушень, то в залежності від їх характеру такі можуть мати наслідком нікчемність або оспорюваність рішення, а в певних випадках, коли йдеться про порушення суто формальні, взагалі не впливають на його дійсність.
Отже, колегія суддів, не применшуючи значення необхідності дотримання встановленої законодавством процедури ухвалення того чи іншого рішення, вважає, що порушення такої процедури може бути підставою для скасування рішення суб`єкта владних повноважень лише за тієї умови, що воно вплинуло або могло вплинути на правомірність такого рішення.
Наведені правові висновки викладені в постанові Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 1640/3394/18.
Крім того, аналогічний вимір суттєвості порушень застосовує Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ), який у своїх рішеннях демонструє виважений підхід до оцінки характеру допущених порушень належної процедури з точки зору їх можливого впливу на загальну справедливість судового розгляду. Метод «оцінки справедливості процесу в цілому» не передбачає дослідження правомірності будь-якої окремої процесуальної дії у відриві від інших етапів процесу. Скасування акта адміністративного органу з одних лише формальних мотивів не буде забезпечувати дотримання балансу принципу правової стабільності та справедливості (рішення від 24.03.1988 по справі «Олссон проти Швеції» (Olsson v. Sweden).
При цьому, колегія суддів також приймає до уваги правовий підхід, закладений ЄСПЛ при вирішенні справи «Сутяжник проти РФ» (рішення від 25.04.2018) та застосований Верховним Судом у справах №№ 826/5575/17, 910/10616/17, відповідно до якого надмірне прагнення до чистоти, переваги форми над змістом є правовим пуризмом. Скасування правильного по суті рішення, за відсутності фундаментального порушення, є відступленням від принципу правової визначеності («res judicata») та недопустимим.
Надаючи оцінку всім доводам апелянта, судова колегія приймає до уваги Висновок № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому зазначено, що при викладенні підстав для прийняття рішення суд повинен надати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.
Суд апеляційної інстанції також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).
Крім того, у рішеннях ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, Суд зазначив, що «…хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід…».
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову в цій справі.
Отже, судом першої інстанції було неповно встановлено обставини справи, неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.
Згідно зі ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Таким чином, апеляційна скарга Адміністрації державної прикордонної служби України підлягає задоволенню, рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 23 квітня 2020 року – скасуванню, а позов – залишенню без задоволення.
Розподіл судових витрат.
З огляду на результат розгляду цієї справи, відповідно до ст. 139 КАС України, судові витрати перерозподілу не підлягають.
Керуючись ст.ст. 242-244, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Адміністрації державної прикордонної служби України – задовольнити.
Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 23 квітня 2020 року – скасувати та ухвалити постанову, якою в задоволенні позову ОСОБА_1 до Адміністрації державної прикордонної служби України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення коштів – відмовити повністю.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.
Повний текст судового рішення виготовлено 16 листопада 2020 року.

Головуючий суддя          

Судді: