ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А
і м е н е м   У к р а ї н и

13 жовтня 2020 року                         м. Херсон
справа № 766/22816/18
провадження №22-ц/819/420/20
Херсонський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого (суддя-доповідач)                Склярської І.В., 
суддів:                Пузанової Л.В., 
               Чорної Т.Г., 
секретар                 Павловська Ю.М., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Херсоні апеляційну скаргу  ОСОБА_1 , від імені якого діє адвокат Данилов Олександр Федорович на заочне рішення Херсонського міського суду Херсонської області у складі судді Ус О.В. від 06 грудня 2019 року в справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору - Відділ реєстрації актів цивільного стану Дніпровського районного управління юстиції у м. Херсон про виключення відомостей про особу як батька дитини з актового запису про народження дитини,
встановив:
       20 листопада 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог: Відділ реєстрації актів цивільного стану Дніпровського районного управління юстиції у м. Херсон про виключення відомостей про особу як батька дитини з актового запису про народження дитини.
    Позовна заява мотивована тим, що 09.07.2011 року між ним та ОСОБА_2 був зареєстрований шлюб, який рішенням Дніпровського районного суду м. Херсона від 23 жовтня 2014 року - розірвано.
ІНФОРМАЦІЯ_1 відповідач народила сина - ОСОБА_3 . 
27 вересня 2011 року Відділом реєстрації актів цивільного стану Дніпровського районного управління юстиції у м. Херсоні внесено актовий запис про народження дитини, де батьком, згідно положень ч.1 ст. 122 СК України зазначений позивач. 
Наразі позивач не згоден з тим, що він записаний батьком дитини, оскільки на час ймовірного зачаття дитини позивач та відповідач у шлюбі не перебували, проте ОСОБА_2 запевнила, що він є батьком дитини. Під час судового процесу щодо розірвання шлюбу, позивач дізнався що дитина не його. В момент народження та реєстрації дитини він цього не знав. 
       Позивач зазначає, що до вимоги чоловіка про виключення запису про нього як батька дитини з актового запису про народження дитини позовна давність не застосовується та предметом доказування в таких справах є відсутність кровного споріднення між особою, яка записана батьком, і дитиною та у разі доведеності цієї обставини суд постановляє рішення про виключення оспорених відомостей з актового запису про народження дитини. 
За таких обставин, просив суд виключити з актового запис №693 від 27 вересня 2011 року, зробленого відділом реєстрації актів цивільного стану Дніпровського районного управління юстиції у м. Херсон, відомості про нього, як батька дитини - ОСОБА_3 та вирішити питання судових витрат.
        Заочним рішенням Херсонського міського суду Херсонської області від 06 грудня 2019 року в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: Відділ реєстрації актів цивільного стану Дніпровського районного управління юстиції у м. Херсоні про виключення відомостей про особу як батька дитини з актового запису про народження дитини відмовлено у повному обсязі. 
  В апеляційній скарзі ОСОБА_1 від імені якого діє адвокат Данилов О.Ф. посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду обставинам справи, просить скасувати рішення суду та ухвалити нове, яким позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував неправильним застосуванням судом першої інстанції вимог ст. 109 ЦПК України, оскільки у суду були можливості встановити причини неявки відповідачки як до суду так і не отримання нею процесуальних документів. За таких обставин вважає, що ухилення відповідача від участі у проведенні експертизи, враховуючи відсутність достовірних способів довести відсутність кровного споріднення, є умисним та повинно бути враховано як факт для з`ясування якого експертиза була призначена. 

       Письмовий відзив на апеляційну скаргу до суду не надходив. 

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції відповідачка доводи скарги не визнала, в її задоволенні просила відмовити. 

Від третьої особи надійшов лист про розгляд справи за їх відсутності.
Заслухавши доповідача, позивача та його представника, відповідачку, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах визначених статтею 367 ЦПК України, апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ зробив висновок про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з аналізу норм чинного законодавства та встановлених по справі обставин в свої сукупності, врахував що у відповідності до ч. 2 ст. 78 ЦПК України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Виходячи з вищевикладеного, суд прийшов до висновку про те, що позивачем не доведено відсутність кровного споріднення між ним та його сином ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , народженого громадянкою ОСОБА_2 .
Ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 01 лютого 2019 року призначено у справі судово-медичну генетичну ідентифікаційну експертизу на вирішення якої поставлено питання: Чи є ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 батьком дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 /а.с.31/
       Листом Київського міського клінічного бюро судово-медичної експертизи судово-медичним лабораторним відділом відділення судово-медичної генетичної ідентифікації №100-662/1809 від 30.07.2019 року повідомлено про неможливість проведення судово-медичної експертизи генетичної ідентифікації згідно з ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 01.02.2019 року оскільки на неодноразові призначення дати відбору, ОСОБА_2 на відбір зразків крові не з`явилась /а.с. 55/. 
З матеріалів справи вбачається та судом встановлено, що  ОСОБА_1 та ОСОБА_2 (дошлюбне прізвище ОСОБА_2 ) 09 липня 2011 року зареєстрували шлюб, який рішенням Дніпровського районного суду м. Херсона від 23 жовтня 2014 року був розірваний /а.с.10, 11/.
Під час шлюбу, ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_2 народила сина -  ОСОБА_3 , у свідоцтві про народження якого батьком вказано ОСОБА_1 .
Дата реєстрації шлюбу та дата народження дитини свідчать про те, що дитина була зачата до реєстрації шлюбу і на час реєстрації шлюбу позивач вже був обізнаний про вагітність відповідачки. 
Права та обов`язки матері, батька і дитини ґрунтуються на походженні дитини від них, засвідченому органом державної реєстрації актів цивільного стану в порядку, встановленому статтями 122 та 125 СК України (частина перша статті 121 СК України).
Дитина, яка зачата і (або) народжена у шлюбі, походить від подружжя. Походження дитини від подружжя визначається на підставі Свідоцтва про шлюб та документа закладу охорони здоров`я про народження дружиною дитини (частина перша статті 122 СК України).
Згідно зі статтею 136 СК України особа, яка записана батьком дитини відповідно до статей 122, 124, 126 і 127 цього Кодексу, має право оспорити своє батьківство, пред`явивши позов про виключення запису про нього як батька з актового запису про народження дитини. У разі доведення відсутності кровного споріднення між особою, яка записана батьком, та дитиною, суд постановляє рішення про виключення відомостей про особу як батька дитини з актового запису про її народження. Не має права оспорювати батьківство, зокрема, особа, записана батьком дитини, якщо в момент реєстрації себе батьком дитини вона знала, що не є її батьком.
Предметом доказування в таких справах є відсутність кровного споріднення між особою, записаною батьком, і дитиною. У разі доведеності цієї обставини суд постановляє рішення про виключення оспорених відомостей з актового запису про народження дитини.
       Законодавством передбачено певні обов`язки батьків щодо їх дитини, а також необхідність приймати судові рішення з урахуванням найкращих інтересів дитини, беручи до уваги права й обов`язки її батьків, інших осіб.
       За приписами частини п`ятої статті 136 СК україни для відмови в позові з цієї підстави в ході судового розгляду перевірці підлягають обставини чи особа, яка оспорює батьківство, знала в момент реєстрації себе батьком дитини, що не є батьком дитини або за встановленими обставинами справи  не могла про це не знати. Відповідно, з урахуванням вимог частини третьої статті 12 ЦПК України на позивача покладається тягар доведення, що він не є біологічним батьком дитини, а відповідач у справі повинна довести належними та допустимими доказами, що позивач в момент реєстрації себе батьком дитини знав, що не є батьком дитини, або за встановленими обставинами справи не міг про це не знати. За змістом частини 6 статті 136 СК України до вимоги чоловіка про виключення запису про нього як батька з актового запису про народження дитини позовна давність не застосовується.
З метою визначення кровного споріднення, за клопотанням ОСОБА_1 , 01 лютого 2019 року судом першої інстанції призначено у справі судово-медичну генетичну ідентифікаційну експертизу, проведення якої доручено Київському міському клінічному бюро судово-медичної експертизи /а.с.31/. 
29 березня 2019 року судом копія ухвали направлена на виконання до Київського міського клінічного бюро судово-медичної експертизи /а.с.37/. Відібрання зразків крові призначалося двічі: 24 травня 2019 року та 18 липня 2019 року. Експертиза не була проведена у зв`язку з неявкою до експертної установи ОСОБА_2 . Крім того, з матеріалів справи вбачається, що відповідачка за місцем реєстрації поштову кореспонденцію не отримувала, у судові засідання суду першої інстанції не з`являлася, проте все ж була обізнана про розгляд даної справи за номером телефону наданим позивачем / а.с.2/ та підтвердженим в наступному відповідачкою як таким, який її належить. Крім того, з матеріалів справи про стягнення аліментів вбачається, що ОСОБА_2 достовірно було відомо про розгляд справи про виключення запису, оскільки в судовому засіданні 13.12.2018 року у її присутності представником ОСОБА_1 заявлялося клопотання про зупинення провадження у справі та об`єднання позовів.
Ухвалою Херсонського апеляційного суду від 16 червня 2020 року призначено по справі судово-медичну генетичну екпертизу, на вирішення якої поставлено питання: чи є ОСОБА_1 батьком дитини - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , яка народилась у ОСОБА_2 /а.с.167-168/.
       Відповідно до висновку експерта Київського міського клінічного бюро судово-медичної експертизи» №103-168-2020 від 31 серпня 2020 року молекулярно-генетичним дослідженням встановлено: біологічне батьківство ОСОБА_1 відносно ОСОБА_3 , народженого ОСОБА_2 виключається.
Виділення ДНК проводилось згідно з методикою, викладеною в методичних рекомендаціях: «Використання ДНК-аналізу у судово-медичних експертизах речових доказів та експертизах спірного батьківства (материнства, підміни дітей) МОЗ України Київ 2012, з використанням іонообмінної смоли Chelex 100.
       Ідентифікація алелей в локусах D8S1179, D21S11, D7S820,CSF1PO, D3S1358, THO1, D13S317, D16S539, D2S1338, D19S433, vWA, TPOX, D18S51, AMEL, D5S818, FGA.
       ДНК, виділена із зразків крові, досліджувалась за допомогою набору для ампліфікації «Identifiler» виробництво фірми «Applied Biosystems» (США), згідно з інструкцією доданою виробником реагентів, з використанням ампліфікатора «Veriti» виробництва фірми «Applied Biosystems» (США). Для дослідження гіперваріабельних локусів D8S1179, D21S11, D7S820, CSF1PO, D3S1358, THO1, D13S317, D16S539, D2S1338, D19S433, vWA, TPOX, D18S51, AMEL, D5S818, FGA використовувались температурні цикли, вказані виробником реагентів в інструкції. Розділення продуктів ампліфікації здійснювалось з використанням генетичного аналізатора «3500 Genetic Analyzer Thermo Fisher Scientific» виробництва фірми «Applied Biosystems» (США). Аналіз продуктів ампліфікації з подальшим визначенням алелей проводився за допомогою «GeneMapper ID-Х Software Version 1.6».
В результаті проведеного дослідження в генотипі ОСОБА_3 по локусах D8S1179, D7S820, CSF1PO, D3S1358, THO1, D13S317, D16S539, D19S433, D18S51, D5S818, FGA не виявлені алелі, які могли бути успадковані з генотипу ОСОБА_1 /а.с.187-190/.
Європейський суд з прав людини зауважив, що на сьогодні ДНК-тест є єдиним науковим методом точного встановлення батьківства стосовно конкретної дитини; його доказова цінність суттєво переважає будь-який інший доказ, наданий сторонами, з метою підтвердити або спростувати факт оспорюваного батьківства" (Калачова проти Російської Федерації, № 3451/05, § 34, від 07 травня 2009 року). Відповідно до практики ЄСПЛ суди при вирішенні справ про встановлення батьківства повинні керуватися найкращими інтересами дитини, забезпечувати баланс між інтересами дитини та позивача.
З пояснень позивача та відповідачки вбачається, що після розірвання шлюбу, з осені 2014 року позивач дитину не бачив, з дитиною не спілкувався, до червня 2018 року відповідачка проживала з дитиною в РФ після повернення звідки звернулася до суду з позовом про стягнення аліментів. Відповідачка не заперечила, що дитина, як батька, ОСОБА_1 не знає. Сторони також не заперечили, що утриманням та вихованням сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , позивач після розлучення не займався, батьківської турботи та уваги не надавав, на час розлучення дитині виповнилося три роки та тривале знаходження дитини окремо від батька, не спілкування з ним надає підстави, з урахуванням пояснень відповідачки, дійти висновку, що ОСОБА_3 2011 р.н. не знає як батька ОСОБА_1 , а отже виключення запису про ОСОБА_1 , як батька, з актового запису про народження дитини не порушує баланс між інтересами дитини та позивача.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції позивач пояснював, що під час реєстрації дитини не мав сумніву, що дитина його, він є батьком, відповідачка запевнила його, що він є біологічним батьком дитини, його мати не одноразово супроводжувала вагітну дружину до медичного центру для обстеження, що відповідачкою не заперечується, а тому у сукупності усього він не знав, що не є біологічним батьком дитини, народженою відповідачкою та під час розгляду справи про стягнення аліментів у коридорі суду остання повідомила, що він не є батьком дитини, але сплачувати аліменти буде. 
При вирішенні судом апеляційної інстанції клопотання щодо призначення судово-медичної генетичної експертизи, відповідачка не заперечуючи її призначення та проведення, пояснила, що припускає, що батьком народженої нею дитини є інший чоловік, про що вона повідомляла позивачу. Судом відповідачці були роз`яснені вимоги закону щодо доведення нею належними та допустимими доказами, що позивач в момент реєстрації себе батьком дитини знав, що не є батьком дитини, або за встановленими обставинами справи не міг про це не знати.
Проте, відповідачка не довела жодними належними та допустимими доказами, що позивач в момент реєстрації себе батьком дитини знав, що не є батьком дитини або за встановленими обставинами справи не міг про це не знати.

За положеннями частини 1-3 статті 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених ЦПК України.
Суть доказів, їх належність, допустимість, достовірність та достатність, оцінка їх судом та умови їх розгляду судом визначені статтями 76-80 ЦПК України. Зокрема, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (частина перша статті 79 ЦПК України), а достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (частина перша статті 80 ЦПК України).

Таким чином, враховуючи висновки судової експертизи, позивач довів, що він не є біологічним батьком дитини, а відповідачка не довела, що позивач в момент реєстрації себе батьком дитини знав, що не є батьком дитини, або за встановленими обставинами справи не міг про це не знати.
Згідно зі ст.22 Закону України «Про державну реєстрацію актів цивільного стану», внесення змін до актового запису цивільного стану проводиться відповідним органом державної реєстрації актів цивільного стану за наявності достатніх підстав.
Відповідно до п.п.2.13, 2.16 Правил внесення змін до актових записів цивільного стану, їх поновлення та анулювання, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 12 січня 2011 року № 96/5, підставою для внесення змін в актові записи цивільного стану, різновидом яких є актовий запис про народження дитини, є серед іншого і рішення суду про виключення відомостей про батька дитини з актового запису про народження. Зміни, доповнення, виправлення, зазначені в рішенні суду, вносяться в паперові носії актових записів цивільного стану та одночасно до Державного реєстру актів цивільного стану.
Таким чином, вищенаведені обставини та норми матеріального права надають підстави для висновку про задоволення позову про виключення відомостей про особу як батька дитини з актового запису про народження дитини внаслідок чого необхідно: виключити відомості про ОСОБА_1 з актового запису про народження №693 від 27.09.2011 року, як батька ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_5 , зробленого Відділом реєстрації актів цивільного стану Дніпровського районного управління юстиції у м. Херсон.

Згідно з п.2 ч.1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
З огляду на викладене ,апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення суду скасуванню із ухваленням нового про задоволення позову з мотивів та підстав, викладених вище.
За правилами ч. 13 ст. 141 ЦПК України якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, ухвалює нове судове рішення, він відповідно, змінює розподіл судових витрат.
       З огляду на те, що апеляційним судом у даній справі ухвалюється нове рішення про задоволення позову ОСОБА_1 , тому у відповідності до наведених положень ЦПК України з відповідача ОСОБА_2 на його користь підлягають стягненню понесені ним судові витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви у розмірі 704 грн. 80 коп. та апеляційної скарги у розмірі 1152 грн. 60 коп., а всього 1 857,40 грн.
На підставі викладеного, керуючись статтями 367, 374, 375,382 ЦПК України, суд
постановив:
       Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , від імені якого діє адвокат Данилов Олександр Федорович задовольнити.
       Рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 06 грудня 2019 року скасувати та ухвалити нове.
Позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору - Відділ реєстрації актів цивільного стану Дніпровського районного управління юстиції у м. Херсон про виключення відомостей про особу як батька дитини з актового запису про народження дитини задовольнити.
Виключити з актового запису №693 від 27 вересня 2011 року, зробленого Відділом реєстрації актів цивільного стану Дніпровського районного управління юстиції у м. Херсон, відомості про ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_6 (РНОКПП НОМЕР_1 ), як батька дитини - ОСОБА_3 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Стягнути з ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_7 , адреса реєстрації: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 , адреса реєстрації: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) судові витрати по сплаті судового збору в сумі 1857,40 грн (одна тисяча вісімсот п`ятдесят сім гривень сорок копійок).
       Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення до Верховного Суду шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції. 

       Головуючий  І.В. Склярська

       Судді:         Л.В. Пузанова

       Т.Г. Чорна 

       Повний текст судового рішення складено 26 жовтня 2020 року.

        Суддя:                                          І.В. Склярська