Постанова 
Іменем України 
5 листопада 2020 року
м. Київ
Справа № 644/11585/15-к
Провадження №  51-3620 км 20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого –                                  ОСОБА_1 ,
суддів:                                              ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 , 
при секретарі                                    ОСОБА_4 ,
за участю прокурора                          ОСОБА_5 ,
захисника                                         ОСОБА_6 ,
засудженого                                     ОСОБА_7 ,
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за               № 42015220750000653, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Кицівка Чугуївського району Харківської області, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, 
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 24 грудня 2019 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 26 травня 2020 року щодо ОСОБА_7 , 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 24 грудня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 263 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 1 рік, та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати у провадженні.
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 26 травня 2020 року цей вирок залишено без зміни.
За вироком суду встановлено, що ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем військової частини польова пошта НОМЕР_1 , в порушення ст.ст.11,16,127,128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, Положення про дозвільну систему (затверджено Постановою КМУ №576 від 12.10.1992 року), Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів для зброї та вибухових матеріалів (затверджена наказом МВС України № 622 від 21.08.1998 року), умисно, незаконно придбав, зберігав та носив при собі гранату РГД-5 і запал до неї.  26 червня 2015 року, приблизно о 13 годині 40 хв., ОСОБА_7 був зупинений на станції метро «Пролетарська» в м. Харкові співробітником ППС для перевірки документів та проведення особистого огляду, під час яких серед його особистих речей було виявлено предмет, схожий на ручну гранату РГД-5 та запал до неї, які являються однією ручною гранатою РГД-5, яка відноситься до категорії боєприпасів та є придатною до вибуху. Вказану ручну гранату РГД-5 з запалом ОСОБА_7 придбав, зберігав та носив без передбаченого законом дозволу.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати постановлені судові рішення щодо ОСОБА_7 , а кримінальне провадження щодо нього закрити на підставі п. 3 ч.1 ст. 284 КПК України. Вказує на те, що судами першої та апеляційної інстанції не надано належної оцінки доводам сторони захисту щодо проведення досудового розслідування не уповноваженою особою – слідчим ОСОБА_8 , щодо якого відсутня постанова про визначення його слідчим у цьому кримінальному провадженні. Також зазначає, що протокол огляду місця події від 26 червня 2015 року та висновок судової експертизи № 230 від 29 жовтня 2015 року є недопустимим доказами, оскільки здобуті у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. На переконання захисника, під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано доказів, що доводили б «поза розумним сумнівом» винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за                       ч. 1 ст. 263 КК України.
У надісланих до суду касаційної інстанції запереченнях прокурор просить касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а судові рішення без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_6 просив скасувати судові рішення щодо ОСОБА_7 та закрити кримінальне провадження щодо нього.
Засуджений ОСОБА_7 підтримав доводи, викладені в касаційній скарзі захисника, просив її задовольнити.
Прокурор  ОСОБА_5  заперечив проти задоволення касаційної скарги захисника. Судові рішення просив залишити без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла таких висновків.
Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно з вимогами ч. 3 ст. 62 Конституції Українита Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Відповідно до ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний для прийняття процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті      94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як убачається з матеріалів провадження, обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 обґрунтовано даними, які містяться в протоколі огляду місця події від 26 червня       2015 року, висновку судової експертизи № 230 від 29 жовтня 2015 року, показаннями свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .
Разом з тим оцінюючи як доказ протокол огляду місця події, з огляду на його допустимість, суд першої інстанції не врахував вимог кримінального процесуального закону. 
Поза увагою суду залишилися ті обставини, що зазначений огляд місця події був проведений у кімнаті міліції на станції метро «Пролетарська» у м. Харків, до якої            ОСОБА_7 був запрошений працівником правоохоронного органу.
Згідно з вимогами ст. 209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.
Таким чином, з огляду на вимоги ст. 209 КПК України ОСОБА_7 , являвся особою, яка фактично була затримана уповноваженою службовою особою.
Стаття 208 КПК України передбачає, що при затриманні особи, підозрюваної у вчиненні злочину, складається протокол та роз`яснюються її права. Копія протоколу про затримання негайно під розпис вручається затриманому, а також надсилається прокуророві. 
Однак, у матеріалах провадження відсутній відповідний протокол затримання        ОСОБА_7 , складений відповідно до вимог ст. 208 КПК України. 
Судом також не була оцінена законність проведення огляду затриманого, який є фактично обшуком. 
Так, предмет, схожий на гранату РГД-5 і предмет, схожий на запал до вказаної гранати, були вилучені працівником міліції ОСОБА_9 у ОСОБА_7 серед його особистих речей на дні рюкзака.
Відповідно до ст. 2 Закону України «Про міліцію»  № 565-XIIвід 20 грудня1990 року, який був чинний на момент здійснення працівником міліції своїх повноважень, основними завданнями міліції є забезпечення особистої безпеки громадян, захист їх прав і свобод, законних інтересів.
Права міліції визначені у статті 11 вказаного Закону, якими вона мала керуватися при виконанні покладених на неї обов’язків.
Відповідно до 3 ст. 208 КПК України уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених частиною сьомою статті 223 і статтею 236 цього Кодексу.
На підставі вилученого в рамках проведення огляду місця події було проведено експертизу, якою встановлено, що вилучені предмети при штатному з’єднані будуть являтися ручною осколковою гранатою РГД-5, яка в свою чергу буде відноситись до категорії боєприпасів.
У рішенні «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року Європейський суд з прав людини зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до їх несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.Також, у рішенні «Гефген проти Німеччини» від 30 червня 2008 року зазначено, що для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформовано доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані за його допомогою, будуть такими ж.
Суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , на вказані порушення вимог закону увагу не звернув,в основу обвинувального вироку поклав докази, які зібрані органом досудового розслідування з порушенням прав людини і основоположних свобод. 
При перегляді справи в апеляційному порядку, апеляційний суд вказані порушення вимог закону не усунув, належним чином доводів апеляційної скарги сторони захисту не перевірив.
Щодо доводів касаційної скарги про визначення керівником органу досудового розслідування слідчого на підставі доручення (а.с. 76, Т.1), а не постанови, колегія суддів порушень не вбачає. Вказане не суперечить вимогам ст. ст. 39, 110 КПК України, а тому в цій частині доводи касаційної скарги захисника визнає необґрунтованими. 
За таких обставин, касаційна скарга захисника ОСОБА_6 підлягає задоволенню частково, а рішення судів першої та апеляційної інстанцій як такі, що постановлені з істотними порушеннями кримінального процесуального закону - скасуванню, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
При новому розгляді районному суду слід врахувати наведене, ретельно дослідити всі докази у провадженні та, в залежності від встановленого, постановити законне і обґрунтоване рішення з викладенням в ньому аналізу доказів і ґрунтовних мотивів його прийняття.  
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 24 грудня 2019 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 26 травня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                          ОСОБА_2                                ОСОБА_11