ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.11.2020 року          м.Дніпро         Справа №  904/752/20
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Білецької Л.М. (доповідач),
суддів: Вечірка І.О., Верхогляд Т.А.,
секретар судового засідання: Вітко Г.С., 
від позивача: Мішакіна Л.О., посвідчення №1033  від 06.10.2017 р.,  адвокат;
від відповідача: Кузьменко В.С., довіреність №б/н  від 24.02.2020 р.,  адвокат;
розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “НФМ Агро”  на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 13.07.2020  (повний текст складено 20.07.2020, суддя Новікова Р.Г.) у справі №904/752/20 
за первісним позовом Фермерського господарства “Ніна” с. Жуківці Обухівського району 
до Товариства з обмеженою відповідальністю “НФМ Агро” м. Новомосковськ 
про стягнення пені в розмірі 801987грн.38коп.
за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю “НФМ Агро” м. Новомосковськ 
до Фермерського господарства “Ніна” с. Жуківці Обухівського району 
про: 
- визнання протиправною відмову відповідача у підписанні акту приймання-передачі сільськогосподарської техніки від 04.03.2019 за договором поставки сільськогосподарської техніки №Н-043Т-17 від 21.06.2017, отриманий разом з листом позивача №29-03/2019 від 29.03.2019;
- зобов`язання відповідача підписати акт приймання-передачі сільськогосподарської техніки від 04.03.2019 за договором поставки сільськогосподарської техніки №Н-043Т-17 від 21.06.2017, отриманий разом з листом позивача №29-03/2019 від 29.03.2019, та повернути один підписаний відповідачем екземпляр такого акту на адресу позивача.
                                                  ВСТАНОВИВ:
1.Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції.
Фермерське господарство “Ніна” звернулось до Товариства з обмеженою відповідальністю “НФМ Агро” з позовом про стягнення пені в розмірі 801987грн.38коп.
В обґрунтування заявлених вимог позивач посилався на порушення відповідачем зобов`язань за договором поставки сільськогосподарської техніки №Н-043 Т-17 від 21.06.2017, договір зберігання №Н-015 ОП-17 від 20.06.2017, судові рішення у справах №911/212/18, №911/634/19, №911/934/19 між тими ж сторонами.
 В подальшому до господарського суду Дніпропетровської області надійшла  зустрічна позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю “НФМ Агро” до Фермерського господарства “Ніна” про: визнання протиправною відмови відповідача у підписанні акту приймання-передачі сільськогосподарської техніки від 04.03.2019 за договором поставки сільськогосподарської техніки №Н-043Т-17 від 21.06.2017, отриманого разом з листом позивача №29-03/2019 від 29.03.2019; зобов`язання відповідача підписати акт приймання-передачі сільськогосподарської техніки від 04.03.2019 за договором поставки сільськогосподарської техніки №Н-043Т-17 від 21.06.2017, отриманого разом з листом позивача №29-03/2019 від 29.03.2019, та повернути один підписаний відповідачем екземпляр такого акту на адресу позивача.
Позивач за зустрічним позовом стверджував, що після отримання 100% вартості товару за договором поставки сільськогосподарської техніки №Н-043Т-17 від 21.06.2017 ТОВ “НФМ Агро” здійснювало неодноразові спроби з підписання документів відносно передачі майна у власність, в тому числі, з виїздом на місце ФГ “Ніна” з представником торгово-промислової палати для фіксування стану техніки, яка приймається зі зберігання, а потім передається у власність.
Так, 04.03.2019 ТОВ “НФМ Агро” надіслало на адресу ФГ “Ніна” лист вих. №005 з проханням виконати ФГ “Ніна” обов`язок з прийняття товару. До листа були долучені на підписання документи з повернення сільськогосподарської техніки зі зберігання за договором зберігання та документи з передачі техніки у власність за договором поставки. 
Позивач за зустрічним позовом також стверджував, що 05.03.2019 уповноважені представники ТОВ “НФМ Агро” разом з експертом Дніпровської торгово-промислової палати Більговським В.В. з`явились за місцезнаходженням ФГ “Ніна” для безпосереднього огляду сільськогосподарської техніки при прийманні її зі зберігання та для фіксування стану техніки, що передається покупцю у власність за договором №Н-043Т-17 від 21.06.2017, а також для передачі погашених свідоцтв про реєстрацію техніки покупцю. Про дату візиту та її мету ТОВ “НФМ Агро” заздалегідь повідомило ФГ “Ніна” листом №01-03/2019 від 01.03.2019. 
За твердженням позивача за зустрічним позовом, керівництвом ФГ “Ніна” не було надано доступу до сільськогосподарської техніки представникам ТОВ “НФМ Агро” та експерту Дніпровської торгово-промислової палати. Документи щодо повернення зі зберігання та передачі у власність також не були підписані з боку ФГ “Ніна”. 
ТОВ “НФМ Агро” повторно зверталось 15.03.2019 та 29.03.2019 до ФГ “Ніна” з вимогою повернути майно зі зберігання та прийняття його у власність та надсилало відповідні документи, у тому числі, акт приймання-передачі сільськогосподарської техніки від 04.03.2019 в двох примірниках.
Позивач за зустрічним позовом зазначав про ухилення відповідача від виконання зобов`язань за договором поставки №Н-043Т-17 від 21.06.2017.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 13.07.2020 року по справі №904/752/20 позовні вимоги Фермерського господарства “Ніна” с. Жуківці Обухівського району до Товариства з обмеженою відповідальністю “НФМ Агро” м. Новомосковськ про стягнення пені в розмірі 801987грн.38коп. – задоволено.
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю “НФМ Агро” (ідентифікаційний код: 39206071; місцезнаходження: 51200, Дніпропетровська обл., м. Новомосковськ, вул. Зіни Бєлої, буд. 156, кв. 8, кімн. 5) на користь Фермерського господарства “Ніна” (ідентифікаційний код: 20573873; місцезнаходження: 08742, Київська обл., Обухівський район, сел. Жуківці, вул. Київська, буд. 2) пеню в розмірі 801987грн.38коп. та витрати зі сплати судового збору в розмірі 
Відмовлено у задоволенні зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю “НФМ Агро” м. Новомосковськ до Фермерського господарства “Ніна” с. Жуківці Обухівського району про визнання протиправною відмову відповідача у підписанні акту приймання-передачі сільськогосподарської техніки від 04.03.2019 за договором поставки сільськогосподарської техніки №Н-043Т-17 від 21.06.2017, отриманий разом з листом позивача №29-03/2019 від 29.03.2019; зобов`язання відповідача підписати акт приймання-передачі сільськогосподарської техніки від 04.03.2019 за договором поставки сільськогосподарської техніки №Н-043Т-17 від 21.06.2017, отриманий разом з листом позивача №29-03/2019 від 29.03.2019, та повернути один підписаний відповідачем екземпляр такого акту на адресу позивача.
Задовольняючи первісний позов, суд зазначив, що матеріали справи не містять доказів передачі придбаного за договором поставки товару від постачальника покупцю.
Відмовляючи у задоволенні зустрічного позову, суд зазначив,  що обраний позивачем за зустрічним позовом спосіб захисту не є належним та ефективним, оскільки не призводить до поновлення  порушеного права  позивача.
2.Короткі узагальнені доводи апеляційної скарги.
Не погодившись із рішеннями місцевого господарського суду,  Товариство з обмеженою відповідальністю “НФМ Агро” звернулось до Центрального  апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 13.07.2020 у справі №904/752/20 та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні первісного позову та задовольнити зустрічну позовну заяву, стягнути з ФГ "Ніна" на користь ТОВ "НФМ Агро" витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги. 
В обґрунтування доводів апеляційної скарги скаржник зазначає наступне:
- посилаючись на  судові рішення у справі № 911/634/19, суд першої інстанції  не врахував норми ч.7 ст. 75 ГПК Укарїни, оскільки  висновок Верховного Суду  в постанові  від 12.12.2019  у справі № 911/634/19 є саме оцінкою судом фактів  щодо взаємовідносин  між сторонами  і не є  висновком  щодо застосування  тих чи інших норм права;
- з висновків  суду вбачається, що дії  з передачі предмета  поставки не виконано сторонами, а не лише постачальником. Тобто наслідком непідписання  Акту приймання  - передачі  є також бездіяльність позивача;
- товар, (Комбайн Сase IH 6141 та Жниварка Сase IH 3020, flex25ft) весь час  з моменту укладення договору знаходиться у позивача, що не заперечується  сторонами і встановлено судом. Оскільки договором передбачена відповідальність  відповідача за  затримку  з передачею товару, а не за затримку  в підписанні акту  прийманні -  передачі, суд безпідставно задовольнив позовні вимоги за первісним позовом;
- суд не надав оцінки посиланню ТОВ «НФМ Агро» на те, що   після оплати вартості  майна ТОВ «НФМ Агро» здійснювало неодноразові  спроби  передати це майно  у власність ФГ «Ніна», однак останнє безпідставно  відмовлялося;
- зустрічні позовні вимоги по суті не були розглянуті;
- суд першої інстанції помилково вважає обраний відповідачем спосіб захисту неналежним, оскільки ст. 63 Закону України про виконавче провадження чітко встановлює механізм виконання  немайнових зобов`язань;
-  посилання суду на те, що такий спосіб захисту як визнання  протиправною  дію суб`єкта господарювання  відсутній  не узгоджується з ч. 2 ст. 5 ГПК України.
3.Узагальнені доводи інших учасників справи.
Позивач за первісним позовом надав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, погоджуючись, зокрема,  з висновками суду першої інстанції. 
4. Рух справи у суді апеляційної інстанції.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 12.08.2020 року, у складі колегії суддів головуючого судді Білецької Л.М. (доповідач), суддів Вечірка І.О., Верхогляд Т.А. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю “НФМ Агро” на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 13.07.2020 у справі №904/752/20 та призначено до розгляду у судове засідання на 29.09.2020 року.
29.09.2020 року у судовому засіданні оголошено перерву до 24.11.2020 року.           
24.11.2020 року оголошено вступну та резолютивну частину постанови.
У судовому засіданні представники сторін надали пояснення по справі та навели обґрунтування своїх вимог і заперечень з посиланням на норми законодавства
Заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, вислухавши представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті ним рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 12.07.2020 у справі № 904/752/20 слід залишити без змін з огляду на наступне.
5. Встановлені та неоспорені судом обставини справи і відповідні їм правовідносини.
Між ТОВ “НФМ Агро” (далі - поклажодавець) та ФГ “Ніна” (далі - зберігач) був укладений договір зберігання №Н-015 ОП-17 від 20.06.2017 (далі - договір зберігання), згідно якого поклажодавець передає, а зберігач приймає на відповідальне зберігання вказане в специфікації майно, а саме: комбайн Case ІН 6140, новий; жниварку зернову Case ІН 3020, flex, 25ft, нову.
Відповідно до підпункту 4.1.1. пункту 4.1 договору зберігання поклажодавець зобов`язаний передати зберігачеві майно на зберігання не пізніше, ніж через 10календарних днів після набрання чинності цим договором.
Пунктом 9.1. договору зберігання визначено, що цей договір набирає чинності з моменту підписання його сторонами та діє до 15.12.2017.
Згідно з пунктами 5.1, 5.2 договору зберігання оплата за зберігання складає 10грн. (з ПДВ) за кожен місяць зберігання майна. Оплата за зберігання здійснюється в безготівковій формі на поточний рахунок зберігача щомісячно не пізніше 5 числа наступного місяця після поточного місяця зберігання, на підставі виставлених рахунків.
Згідно актів №1 від 20.06.2017, №2 від 07.07.2017 приймання передачі майна на відповідальне зберігання поклажодавець передав, а зберігач прийняв на відповідальне зберігання жниварку зернову Case ІН 3020, flex, 25ft, нову та комбайн Case ІН 6140, новий.
В подальшому, між ТОВ “НФМ АГРО” (далі - постачальник) та ФГ “Ніна” (далі - покупець) укладений договір поставки сільськогосподарської техніки №Н-043 Т-17 від 21.06.2017 (далі – договір поставки), згідно якого постачальник зобов`язується передати у власність покупця сільськогосподарську техніку (далі - товар) згідно з умовами оплати, викладеними в пункті 2.3. договору, та графіку внесення платежів, зазначеному в додатку №2.
Згідно з пунктом 1.2 договору поставки найменування товару, його кількість, базова ціна товару в гривнях та її еквівалент в іноземній валюті, строк передачі товару покупцю та базис поставки, графік внесення платежів визначені в додатку №1 та додатку №2, які є невід`ємними частинами договору поставки.
Відповідно до додатку №1 до договору постачальник має передати покупцю новий комбайн Case ІН 6140 в комплекті з новою жниваркою зерновою Case ІН 3020, flex, 25ft протягом 5 робочих днів при умові надходження 100% від вартості за товар на розрахунковий рахунок постачальника, базис поставки EXW (м. Верем`я, Обухівський р-н, Київська обл.).
Пунктами 2.1 – 2.4 договору поставки передбачено, що базова ціна товару вказана в додатку №1. Графік внесення платежів вказаний в додатку №2. Сторони встановлюють ціну товару в гривнях, а також встановлюють грошовий еквівалент в іноземній валюті - USD (надалі - еквівалент).
На момент підписання договору вартість товару становить 6254387грн.50коп. (з ПДВ). Грошовий еквівалент в іноземній валюті становить 238169,39 доларів США. Розміри курсу продажу долара США на УМВБ, які застосовуються при визначенні грошового еквіваленту за цим договором, визначаються на підставі даних оприлюднених на Українському фінансовому сервері (http://minfin.com.ua).
Протягом терміну дії договору, грошові зобов`язання покупця існують і підлягають сплаті в гривнях, згідно графіку внесення платежів, зазначеному в додатку №2, що є невід`ємною частиною даного договору. Так, перший платіж у розмірі 25,47% від загальної вартості товару здійснюється покупцем в строк до 06.07.2017; другий платіж у розмірі 35,69% від загальної вартості товару - в строк до 24.07.2017; третій платіж у розмірі у розмірі 38,84% від загальної вартості товару - в строк до 15.12.2017.
Покупець здійснює оплату за цим договором на підставі рахунків постачальника, які ним виписані з урахуванням вищенаведених умов в національній валюті України - гривні. Сума другого та третього платежу підлягає індексації (коригуванню) на коефіцієнт, який визначається шляхом ділення курсу на момент закриття торгів, колонка продажу (Ask) долару США на міжбанківському валютному ринку в день, що передує дню платежу, на курс на момент закриття торгів, колонка продажу (Ask) долару США на міжбанківському валютному ринку в день, який передує дню підписання цього договору, що становить 26,0450 гривень за один долар США. Сторони погодили визначати курс на момент закриття торгів колонка продажу (Ask) долару США на міжбанківському валютному ринку на підставі даних порталу “Мінфін” (http://minfin.com.ua).
Відповідно до пунктів 3.1 - 3.3 договору поставки постачальник зобов`язаний повідомити (в будь-якій формі) покупця про дату отримання товару, передати товар покупцеві в термін, який вказано в додатку №1, та в місці, визначеному в графі "базис поставки" цього договору.
Згідно з додатком №1 до договору постачальник зобов`язався передати покупцю товар протягом 5 робочих днів за умови надходження 100% від вартості за товар на розрахунковий рахунок постачальника, базис поставки EXW (м. Верем`я, Обухівський р-н, Київська обл.).
В свою чергу, покупець зобов`язаний отримати товар в місці, вказаному в графі “Базис поставки” додатку №1, та в термін, вказаний в цьому ж додатку, але не пізніше 10 календарних днів з дня отримання повідомлення від постачальника.
Пунктами 4.1 – 4.4 договору поставки передбачено, що приймання товару по кількості та якості проводиться покупцем в день його отримання від постачальника.
Покупець зобов`язаний перевірити комплектність, цілісність тари, пломб на ній (при їх наявності), а також відсутність ознак пошкодження товару і у випадку їх виявлення негайно, до закінчення приймання, письмово заявити постачальнику. При відсутності такої заяви товар вважається прийнятим покупцем. 
Акт про приховані недоліки товару повинен бути складений покупцем відповідно до вимог Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного споживання за якістю №П-7. Акт складається з обов`язковою участю представника постачальника та експерта територіального органу торгово-промислової палати України.
Претензії покупця розглядаються постачальником і можуть бути визнані обґрунтованими тільки за умови дотримання покупцем вимог пунктів 4.1, 4.2, а також вимог інструкцій виробника, інших нормативних документів х транспортування, зберігання та застосування товару.
При передачі товару обов`язково складається акт приймання-передачі, в якому вказується стан товару на момент передачі.
Пунктом 8.2 договору поставки встановлено, що право власності на товар переходить від постачальника до покупця в момент зарахування 100% вартості товару на поточний рахунок постачальника та підписання акту приймання-передачі.
Пунктом 7.1 договору поставки передбачено, що постачальник несе відповідальність за затримку з передачею товару покупцеві, сплачуючи пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від вартості непереданого товару за кожен день затримки.
Звертаючись до суду з первісним позовом про стягнення пені 801987грн.38коп. за період з 27.04.2019 по 04.09.2019, ФГ “Ніна” стверджувало, що ТОВ “НФМ Агро” не передано за актом приймання-передачі сільськогосподарську техніку за договором поставки, яка знаходиться у позивача на підставі договору зберігання №Н-015 ОП-17 від 20.06.2017 згідно акту №2 від 07.07.2017 приймання передачі майна на відповідальне зберігання. 
Листом №37 від 25.02.2019, направленим на адресу ТОВ “НФМ Агро”, ФГ “Ніна” повідомило товариство про необхідність з`явитись для оформлення акту приймання-передачі майна за договором поставки №Н-043 Т-17 від 21.06.2017. Але лист повернувся через закінчення строку зберігання.
Листом від 07.03.2019 ФГ “Ніна” направив на адресу ТОВ “НФМ Агро” документи для оформлення приймання-передачі майна за договором поставки. Листом від 13.03.2019 на адресу ТОВ “НФМ Агро” надіслано вимогу щодо поставки товару за договором та вдруге направлено документи для оформлення приймання-передачі майна.
В свою чергу, ТОВ “НФМ Агро” стверджувало, що після отримання 100% вартості товару за договором поставки сільськогосподарської техніки №Н-043Т-17 від 21.06.2017 товариство здійснювало неодноразові спроби з підписання документів відносно передачі майна у власність, в тому числі, з виїздом на місце ФГ “Ніна” з представником торгово-промислової палати для фіксування стану техніки, яка приймається зі зберігання, а потім передається у власність.
Так, 04.03.2019 ТОВ “НФМ Агро” надіслало на адресу ФГ “Ніна” лист вих. №005 з проханням виконати ФГ “Ніна” обов`язок з прийняття товару. До листа були долучені на підписання документи з повернення сільськогосподарської техніки зі зберігання за договором зберігання та документи з передачі техніки у власність за договором поставки. 
ТОВ “НФМ Агро” також стверджувало, що 05.03.2019 уповноважені представники товариства разом з експертом Дніпровської торгово-промислової палати Більговським В.В. з`явились за місцезнаходженням ФГ “Ніна” для безпосереднього огляду сільськогосподарської техніки при прийманні її зі зберігання та для фіксування стану техніки, що передається покупцю у власність за договором №Н-043Т-17 від 21.06.2017, а також для передачі погашених свідоцтв про реєстрацію техніки покупцю. Про дату візиту та її мету ТОВ “НФМ Агро” заздалегідь повідомило ФГ “Ніна” листом №01-03/2019 від 01.03.2019. 
За твердженням ТОВ “НФМ Агро”, керівництвом ФГ “Ніна” не було надано доступу до сільськогосподарської техніки представникам ТОВ “НФМ Агро” та експерту Дніпровської торгово-промислової палати. Документи щодо повернення зі зберігання та передачі у власність також не були підписані з боку ФГ “Ніна”. 
Представник ФГ “Ніна” пояснив, що представники ТОВ “НФМ Агро” не підтвердили свої повноваження та не надали належним чином оформлених документів.
ТОВ “НФМ Агро” вказує, що повторно зверталось 15.03.2019 та 29.03.2019 до ФГ “Ніна” з вимогою повернути майно зі зберігання та прийняття його у власність та надсилало відповідні документи, у тому числі, акт приймання-передачі сільськогосподарської техніки від 04.03.2019 в двох примірниках.
В листі ТОВ “НФМ Агро” №29-03 від 29.03.2019 було вказано, що до моменту повернення сільськогосподарської техніки зі зберігання зберігачем (ФГ “Ніна”) товариство не зможе виконати свій обов`язок з передачі цієї ж техніки у власність покупцю за договором поставки. Тому виконання зобов`язання ТОВ “НФМ Агро” перед ФГ “Ніна” щодо передачі майна відстрочуються на час прострочення ФГ “Ніна” з повернення техніки зі зберігання.
Також зазначалось про долучення до цього листа підписаних керівником товариства та засвідчених печаткою підприємства екземплярів – додаткової угоди №1 від 04.03.2019 до договору зберігання №Н-015 ОН-17 від 20.06.2017 про дострокове розірвання договору в 2примірниках; акту №3 повернення майна з відповідального зберігання від 0403.2019 до договору зберігання №Н-015 ОП-17 від 20.06.2017 в 2примірниках; додаткової угоди №1 від 04.03.2019 до договору поставки №Н-043Т-17 від 21.06.2017 (про видалення пунктів договору про гарантійне обслуговування, що зумовлене використанням техніки ФГ “Ніна” у період її зберігання та закінченням гарантійного періоду, а також зазначенням що техніка передається не нова, а така що вже була у використанні ФГ “Ніна”) в 2 примірниках; додатку №1 від 04.03.2019 до додаткової угоди №1 від 07.03.2019 до договору поставки №Н-043Т-17 від 21.06.2017; акту приймання - передачі сільськогосподарської техніки від 04.03.2019 за договором поставки №Н-043Т-17 від 21.06.2017 в 2примірниках; видаткової накладної №РН-00004682 від 04.03.2019 за договором поставки №Н-043Т-17 від 21.06.2017 в 2примірниках.
ТОВ “НФМ Агро” наполягає на ухиленні ФГ “Ніна” від виконання зобов`язань з прийняття товару за договором поставки №Н-043Т-17 від 21.06.2017.
ФГ “Ніна” зазначає, що документи, які надходили на його адресу 20.03.2019 та 22.03.2019 разом з листом відповідача №005 від 04.03.2019 та листом №15-03/2019 від 15.03.2019, суперечили положенням договору поставки:
- документи, що надійшли разом з листом №005 від 04.03.2019, не були підписані керівником ТОВ “НФМ Агро” та не засвідчені печаткою товариства; 
- додатковою угодою №1 від 05.03.2019 відповідач пропонував внести зміни до договору поставки та виключити гарантійні зобов`язання ТОВ “НФМ Агро”, що порушує права позивача та приписи статті 525 Цивільного кодексу України; 
- у додатку №1 від 04.03.2019 до додаткової угоди №1 від 04.03.2019 до договору, наданої разом з листом №15-03/2019 від 15.03.2019, змінено строки поставки товару з 5днів на 15днів.
- в акті №1 від 05.03.2019 приймання-передачі сільськогосподарської техніки, наданому з листом №005 від 04.03.2019, вказано про передачу техніки, що була у вжитку. Це не відповідає умовам договору поставки; 
Листом №53 від 29.03.2019 ФГ “Ніна” повідомило ТОВ “НФМ Агро” про відмову від підписання запропонованої додаткової угоди №1 до договору поставки, оскільки її положення знімали з постачальника всі гарантійні зобов`язання щодо поставленої техніки. Посилаючись на наведені підстави ФГ “Ніна” також повідомило про відмову від підписання протоколу узгодження розбіжностей до додаткової угоди №1 від 07.03.2019.
ФГ “Ніна” також вказало, що видаткова накладна від 04.03.2019 та акт приймання-передачі до договору поставки не можуть бути підписані до моменту прийняття техніки за договором поставки. На момент складання листа обов`язок постачальника з передання майна не виконаний.
Цим листом ТОВ “НФМ Агро” також було повідомлено про необхідність з`явитись за адресою місцезнаходження ФГ “Ніна” для оформлення приймання-передачі майна за договором поставки та складення акту приймання-передачі майна та акту про приховані недоліки.
Як вбачається з матеріалів справи, господарськими судами розглядалось декілька справ між сторонами щодо виконання договорів зберігання та поставки:
- постановою Верховного Суду від 11.02.2019 у справі №911/212/18 залишено без змін постанову Північного апеляційного господарського суду від 11.12.2018 у справі №911/212/18 про задоволення первісного позову ТОВ “НФМ Агро” до ФГ “Ніна” про стягнення суму боргу в розмірі 2668625грн.01коп., пеню в розмірі 221020грн.64коп., 3% річних на суму 21275грн.89коп., інфляційні втрати в розмірі 64407грн.26коп. за період з 16.12.2017 по 22.03.2018 за договором поставки та відмову у задоволенні зустрічного позову ФГ “Ніна” до ТОВ “НФМ Агро” про розірвання договору поставки та стягнення сплачених за договором коштів і стягнення збитків;
- постановою Північного апеляційного господарського суду від 17.10.2019 змінено рішення Господарського суду Київської області від 11.07.2019 у справі №911/634/19. 
За первісними позовними вимогами присуджено до стягнення з ФГ “Ніна” на користь ТОВ “НФМ Агро” пеню в розмірі 43442грн.03коп., 3% річних в розмірі 74109грн.36коп., інфляційну складову в розмірі 189046грн.67коп. В решті первісних позовних вимог відмовлено. 
За результатом розгляду зустрічних позовних вимог апеляційним судом присуджено до стягнення з ТОВ “НФМ Агро” на користь ФГ “Ніна” пеню в розмірі 339816грн.11коп. за період з 05.03.2019 по 26.04.2019 та відмовлено в задоволенні зустрічних позовних вимог про зобов`язання ТОВ “НФМ Агро” оформити та підписати акт приймання - передачі товару за договором поставки №Н-043 Т-17 від 21.06.2017 на користь ФГ “Ніна”.
Постановою Верховного Суду від 12.12.2019 у справі №911/634/19 скасовано постанову Північного апеляційного господарського суду від 17.10.2019 в частині зміни рішення Господарського суду Київської області від 11.07.2019 щодо позовних вимог ТОВ “НФМ Агро” про стягнення пені з ФГ “Ніна”. В цій частині справу №911/634/19 передано на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду. В решті постанову Північного апеляційного господарського суду від 17.10.2019 у справі №911/634/19 залишено без змін.
Постановою Північного апеляційного господарського суду від 11.02.2020 у справі №911/634/19 залишено без змін рішення Господарського суду Київської області від 11.07.2019 у справі №911/634/19 в частині позовних вимог ТОВ “НФМ Агро” до ФГ “Ніна” про стягнення пені в розмірі 213782грн.45коп.
- рішенням Господарського суду Київської області від 12.08.2019 у справі №911/934/19 відмовлено в задоволенні позовних вимог ТОВ “НФМ Агро” до ФГ “Ніна” про визнання незаконними дії (щодо використання зберігачем майна, своєчасного повернення майна зі зберігання за вимогою поклажодавця) та стягнення 6200грн.74коп. штрафу за зберігання майна та відмовлено в задоволенні зустрічного позову ФГ “Ніна” в частині стягнення з ТОВ “НФМ Агро” 578200грн. в якості компенсації надзвичайних витрат, понесених на виконання договору зберігання №Н-017 ОП-17 від 20.06.2017. Закрите провадження в частині стягнення суми боргу в розмірі 200грн за договором зберігання №Н-015 ОП-17 від 20.06.2017.
Як вбачається з матеріалів справи, під час розгляду справи №911/634/19 судом з`ясовувались обставини наявності підстав для застосування відповідальності у вигляді пені, передбаченої пунктом 7.1 договору поставки, до ТОВ “НФМ Агро” за порушення строків передачі товару покупцеві протягом періоду з 05.03.2019 по 26.04.2019. Тобто протягом періоду, коли ТОВ “НФМ Агро” направляло на адресу ФГ “Ніна” листи №01-03/2019 від 01.03.2019, №005 від 04.03.2019, №15-03/2019 від 15.03.2019, №29-03 від 29.03.2019.
6. Доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції.
Так, у постанові Верховного Суду від 12.12.2019 у справі №911/634/19 було вказано, що 25.02.2019 ФГ “Ніна” виконано зобов`язання з оплати товару за договором поставки №Н-043 Т-17 від 21.06.2017. Також було зазначено, що договором поставки передбачено обов`язковість підписання сторонами договору акта приймання-передачі. Без вчинення дій з приймання та передачі товару від постачальника покупцю відповідно до обумовлених умов договору, підписання акта є неправомірним.
В постанові від 12.12.2019 у справі №911/634/19 Верховним Судом були відхилені доводи ТОВ “НФМ Агро” про те, що товар за договором поставки сільськогосподарської техніки вже переданий ФГ “Ніна”. Сторонами підписані акти приймання-передачі на відповідальне зберігання 20.06.2017 та 07.07.2017 жниварки зернової Case ІН 3020, flex, 25ft, комбайну Case ІН 6140 на виконання договору зберігання. Збіг в одній особі зберігача за договором зберігання та покупця за договором поставки не припиняє зобов`язання постачальника передати визначений договором товар покупцеві.
Стаття 662 Цивільного кодексу України встановлює обов`язок продавця передати товар визначений договором купівлі-продажу покупцеві. Продавець повинен одночасно з товаром передати покупцеві його приналежності та документи (технічний паспорт, сертифікат якості тощо), що стосуються товару та підлягають переданню разом із товаром відповідно до договору або актів цивільного законодавства.
Відповідно до статті 663 Цивільного кодексу України продавець зобов`язаний передати товар покупцеві у строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо зміст договору не дає змоги визначити цей строк, - відповідно до положень статті 530 цього Кодексу.
Згідно із статтею 664 Цивільного кодексу України обов`язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент:
1) вручення товару покупцеві, якщо договором встановлений обов`язок продавця доставити товар;
2) надання товару в розпорядження покупця, якщо товар має бути переданий покупцеві за місцезнаходженням товару.
Договором купівлі-продажу може бути встановлений інший момент виконання продавцем обов`язку передати товар.
Товар вважається наданим у розпорядження покупця, якщо у строк, встановлений договором, він готовий до передання покупцеві у належному місці і покупець поінформований про це. Готовий до передання товар повинен бути відповідним чином ідентифікований для цілей цього договору, зокрема шляхом маркування.
Частина 4 статті 265 Господарського кодексу України передбачає право сторін для визначення умов договорів поставки використовувати відомі міжнародні звичаї, рекомендації, правила міжнародних органів та організацій, якщо це не заборонено прямо або у виключній формі цим Кодексом чи законами України.
Погоджений сторонами договору поставки базис поставки товару EXW "франко-завод" означає, що продавець вважається таким, що виконав свої зобов`язання щодо поставки, в момент, коли він надав товар у розпорядження покупця на площах свого підприємства чи в іншому названому місці (наприклад, на заводі, фабриці, складі і т. ін.), без здійснення митного очищення товару для експорту та завантаження його на будь-який приймаючий транспортний засіб. 
Продавець зобов`язаний надати товар із комерційним рахунком-фактурою або еквівалентним йому електронним повідомленням, у відповідності з умовами договору купівлі-продажу, а також будь-які інші докази відповідності, які можуть вимагатися за договором. 
Продавець зобов`язаний дати покупцю достатнє повідомлення щодо часу і місця, коли і де товар буде наданий у розпорядження останнього. Продавець зобов`язаний нести витрати, пов`язані з діями щодо перевірки товару (такими як перевірка якості, розмірів, ваги, кількості), необхідними для надання товару в розпорядження покупця.
Відповідно до положень пунктів 3.1, 3.2 договору поставки постачальник (ТОВ “НФМ Агро”) зобов`язаний повідомити (в будь-якій формі) покупця (ФГ “Ніна”) про дату отримання товару, передати товар покупцеві в термін, який вказано в додатку №1, та в місці, визначеному в графі "базис поставки" цього договору.
Згідно з додатком №1 до договору постачальник зобов`язався передати покупцю товар протягом 5 робочих днів при умові надходження 100% від вартості за товар на розрахунковий рахунок постачальника, базис поставки EXW (м. Верем`я, Обухівський р-н, Київська обл.).
Сторонами узгоджено, що приймання товару по кількості та якості відбувається у порядку, передбаченому пунктами 4.1 - 4.4 договору поставки. 
Складанням та підписанням акта засвідчується певна товарна операція, а саме факт передачі постачальником товару покупцеві відповідно до умов договору, акт складається та підписується в момент передачі товару. Тому без вчинення власне дій з приймання та передачі товару від постачальника покупцю відповідно до обумовлених умов договору, підписання акта є неправомірним.
Матеріали справи не містять доказів передачі придбаного за договором поставки товару від постачальника покупцю. Не надано також суду доказів належного виконання постачальником свого обов`язку передати товар в розпорядження покупцю в обумовлений договором строк та місці.
У зв`язку із порушенням постачальником зобов`язання з передачі покупцю товару настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки, відшкодування збитків.
Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог ФГ “Ніна” 
Відносно зустрічних позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю “НФМ Агро” слід зазначити наступне.
Статтею 16 Цивільного кодексу України, положення якої кореспондуються з положеннями статті 20 Господарського кодексу України, встановлено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Вказаними нормами матеріального права визначено способи захисту прав та інтересів, і цей перелік не є вичерпним. Отже, суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом. Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.
Надаючи правову оцінку належності обраного зацікавленою особою способу захисту, судам належить зважати і на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції. Так, у рішенні від 15 листопада 1996 року у справі “Чахал проти Об`єднаного Королівства” Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. 
Суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань. Крім того, Європейський суд указав на те, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.
Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок, судам слід виходити із його ефективності, і це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.
Відтак підставою для звернення до суду є наявність порушеного права, а таке звернення здійснюється особою, котрій це право належить, і саме з метою його захисту. Відсутність обставин, які підтверджували б наявність порушення права особи, за захистом якого вона звернулася, є підставою для відмови у задоволенні такого позову.
За змістом положень Господарського процесуального кодексу України правом на пред`явлення позову до господарського суду наділені, зокрема, юридичні особи, а суд шляхом відкриття провадження у справах здійснює захист осіб, права й охоронювані законом інтереси яких порушені або оспорюються.
Встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і, відповідно, ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.
Предметом позову є матеріально-правова вимога позивача до відповідача, а підставою - посилання на належне йому право, юридичні факти, що призвели до порушення цього права, та правове обґрунтування необхідності його захисту.
Вимога про зобов`язання відповідача за зустрічним позовом підписати акт приймання-передачі не може бути предметом позову, оскільки такий акт є підтвердженням наявності чи відсутності фактів передачі однією стороною та прийняття іншою стороною предмета договору. Тобто такий акт є лише доказом виконання сторонами обов`язків за договором, а підписання акту не може розглядатись як окремий обов`язок щодо виконання сторонами договірних зобов`язань.
Предметом позову не може бути встановлення обставини, зокрема, обов`язку оформлення документів, які виступають доказами у справі. Акт приймання-передачі товару підтверджує наявність або відсутність юридичних фактів, які входять до підстав позову. 
В даному випадку ініціювання зустрічного позову про зобов`язання підписати акт приймання-передачі товару свідчить про намір ТОВ “НФМ Агро” встановити преюдиціальні обставини (факти) для розгляду первісних позовних вимог про стягнення штрафних санкцій за порушення зобов`язань з поставки товару. 
Вимога щодо встановлення певних фактів не може бути самостійним предметом розгляду в господарському суді, оскільки до повноважень останнього не належить встановлення фактів, що мають юридичне значення. Господарські суди порушують провадження у справах за позовами, в основі яких правова вимога - спір про право, що виникає з матеріальних правовідносин.
Захист майнового чи немайнового права чи законного інтересу відбувається шляхом прийняття судом рішення про примусове виконання відповідачем певних дій або зобов`язання утриматись від їх вчинення.
Заявлена позивачем у цій справі вимога про зобов`язання відповідача підписати акт приймання - передачі не призводить до поновлення порушеного права позивача та, у разі її задоволення, не може бути виконана у примусовому порядку, оскільки відсутній механізм виконання такого рішення.
Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правомірно відмовив у задоволенні зустрічної позовної вимоги ТОВ “НФМ Агро” про зобов`язання ФГ “Ніна” підписати акт приймання-передачі сільськогосподарської техніки від 04.03.2019 за договором поставки сільськогосподарської техніки №Н-043Т-17 від 21.06.2017, отриманий разом з листом позивача №29-03/2019 від 29.03.2019, та повернути один підписаний відповідачем екземпляр такого акту на адресу позивача.
За аналогічних підстав суд першої інстанції  правомірно залишив без задоволення позовну вимогу ТОВ “НФМ Агро” про визнання протиправною відмову ФГ “Ніна” у підписанні акту приймання-передачі сільськогосподарської техніки від 04.03.2019 за договором поставки сільськогосподарської техніки №Н-043Т-17 від 21.06.2017, отриманий разом з листом позивача №29-03/2019 від 29.03.2019.
Крім того, згідно з нормами чинного законодавства України відсутній такий спосіб захисту права як визнання протиправною дії суб`єкта господарювання.
7. Мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу.
Колегія суддів вважає безпідставним твердження скаржника про те, що суд першої інстанції не врахував  норми ч. 7 ст. 75 ГПК України з огляду на таке. 
Відповідно до частини 4 статті 75 Господарського процесуального кодексу України, обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов`язковою для господарського суду (частина 7 статті 75   Господарського процесуального кодексу України).
Отже, преюдицію утворюють лише ті обставини, які безпосередньо досліджувалися і встановлювалися судом, що знайшло відображення в мотивувальній частині судового акта. 
У справі № 911/634/19, сторонами спору були ТОВ «НФМ Агро» та ФГ «Ніна» Отже, безпосередньо досліджувалися і встановлювалися судом обставини, що стосуються саме цих осіб та відповідно тих договорів, які укладені саме між цими особами.   
Таким чином, колегія суддів вважає що суд першої інстанції правомірно посилався на судові рішення у справі № 911/634/19, що узгоджується з ч. 4 ст. 75 ГПК України.
Посилання скаржника про те, що товар, який є предметом договору поставки, перебуває у позивача  не спростовує висновку суду першої інстанції про відсутність в матеріалах справи доказів передачі цього товару від постачальника покупцю саме за договором поставки, а не передачі зазначеного товару за договором зберігання. 
Довід скаржника про те, що суд першої інстанції безпідставно задовольнив позовні вимоги за первісним позовом, оскільки договором передбачена відповідальність відповідача за  затримку передачі товару, а не за затримку  в підписанні акту  приймання – передачі, колегія суддів відхиляє з тих підстав, що за умовами договору саме акт приймання передачі товару є належним доказом передачі товару покупцеві, з яким пов`язаний факт визнання права власності. 
Колегія суддів вважає, що правильно обраний спосіб захисту порушеного права повинен, з одного боку, відповідати за своєю правовою природою суті спірних правовідносин, а з іншого - передбачати конкретний механізм захисту порушеного права, тобто, мати відображення в сформульованих відповідним чином позовних вимогах, які дадуть змогу безумовно виконати таке рішення у разі задоволення судом останніх.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правомірно відмовлено у задоволенні зустрічних позовних вимог, оскільки  позовна вимога про зобов`язання підписати акт  приймання – передачі товару та про визнання протиправною відмову  ФГ «Ніна»  у підписанні  акту приймання передачі  є по суті встановленням факту, що має бути лише підставою для захисту    права та не забезпечує вирішення спору по суті та не призводить до порушеного права  позивача за первісним позовом.
При цьому за частиною другою статті 5 Господарського процесуального кодексу України суд відповідно до викладеної в позові вимоги позивача може визначити у своєму рішенні спосіб захисту, який не встановлений законом, лише за умови, що законом не встановлено ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу. Отже, суд може застосувати не встановлений законом спосіб захисту лише за наявності двох умов одночасно: по-перше, якщо дійде висновку, що жодний установлений законом спосіб захисту не є ефективним саме у спірних правовідносинах, а по-друге, якщо дійде висновку, що задоволення викладеної у позові вимоги позивача призведе до ефективного захисту його прав чи інтересів, однак наявність таких умов у даній справі відсутні.
Обрання особою неналежного способу захисту порушеного права в судовому порядку, який не відповідає як змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і характеру його порушення, а також не призводить до поновлення порушеного права цієї особи, є підставою для відмови у задоволенні позовних вимог.
           8. Чи були і ким порушені, невизнані або оспорені права і інтереси особи за захистом яких вона звернулась до суду.
          Право скаржника не порушено.
           9. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.
          Відповідно до ч.1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
          Колегія суддів приходить до висновку, що рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 13.07.2020 року у справі №904/752/20 ухвалено з дотриманням норм матеріального і процесуального права, а доводи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків суду першої інстанції, що в силу ст. 276 ГПК України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, рішення - без змін. 
           10. Судові витрати.
          Відповідно до ст.129 ГПК України судові витрати зі сплати судового збору за розгляд справи у суді апеляційної інстанції покладаються на скаржника.
          Керуючись ст.ст. 129, 269, 275-280, 282 Господарського процесуального кодексу України, суд, -
                                                  ПОСТАНОВИВ: 
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “НФМ Агро”  на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 13.07.2020  у справі №904/752/20 – залишити без задоволення.
          Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 13.07.2020  у справі №904/752/20  – залишити без змін.
          Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту постанови.
          Повний текст складено 26.11.2020 року.
Головуючий суддя                                                            Л.М. Білецька 

Судді                                                                                          І.О. Вечірко  

                                                                                          Т.А. Верхогляд